“Hoy en día todo es fantástico, pero nadie está contento.” Louis C. K.
Os juízes estão habilitados para decidir sobre a liberdade e o patrimônio das pessoas: detêm o poder, constitucionalmente outorgado, de “dizer o direito” no caso concreto. Sejam os que atuam individualmente ou como integrantes de um órgão colegiado, os juízes são elementos do conjunto dos chamados decisores normativos, que se caracterizam porque no exercício de suas funções tomam decisões que os sujeitos a quem vão dirigidas estão na obrigação de acatar, independentemente de qual seja sua opinião acerca das mesmas. O poder normativo de que dispõem, quer dizer, de julgar e executar suas decisões, de acordo com o ordenamento jurídico, constitui uma das garantias do Estado de Direito; um poder de uma importância decisiva, tanto para a salvaguarda da condição de cidadão titular de direitos e deveres como, e muito especialmente, para preservar a credibilidade e a estabilidade institucional do Estado democrático.
Com efeito, do Poder Judiciário se esperam muitas tarefas: que defenda nossa liberdade, que nos proteja frente aos abusos dos poderes públicos, que condene a ação delitiva, que inviabilize qualquer forma de trabalho indigno, que promova a igualdade entre os indivíduos, que tutele a quem ainda não há nascido, que ponha fim a uma sociedade ou vínculo matrimonial de quem se embarque nestas decisões tão íntimas e pessoais, enfim, que atue como agente construtor de uma comunidade de homens livres e iguais, unidos por uma comum e consensual adesão ao direito e em pleno e permanente exercício de sua cidadania. E por aí poderíamos seguir avançando.
Esta reduzida mostra das inúmeras atribuições institucionais que cabem aos membros do Judiciário põe de manifesto a importância que têm como agentes de um Poder desenhado para inviabilizar, em um entorno social prenhe de assimetrias e desigualdades, qualquer tipo de dominação e interferência arbitrária recíprocas e, na mesma medida, de permitir, estimular e garantir a titularidade e o exercício de direitos de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres.[1]
Por outro lado, as regras e garantias processuais constituem o instrumento através do qual o Estado viabiliza a realização e a eficácia dos chamados “direitos materiais” cumprindo seu dever de tutela jurídica decidindo; regras e garantias cuja finalidade é assegurar os direitos que, negativamente, impedem o homem do esquecimento de si próprio - enquanto entidade livre, separada e autônoma -, e, positivamente, que o afirmam no seu ser e, assim, no seu valor, dignidade e cidadania. E ante o que poderíamos chamar a dúvida sobre o elemento humano no jurídico, entre as questões que envolvem a forma pela qual o Estado opera a jurisdição, o problema cardinal parece ser, hoje mais que antes, a eleição de meios e mecanismos processuais úteis, fiáveis, adequados e funcionais para a árdua tarefa de dizer a justiça no caso concreto de forma rápida, legítima e eficaz, dirigidos a gerar discursos jurídicos (decisões) materialmente justos, racionalmente controláveis e com potencial capacidade de consenso para a solução de determinados problemas práticos relativos aos vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os humanos constroem estilos aprovados de interação e estrutura social.
Daí porque, em tema de interpretação e tomada de decisão jurídica, o grande dilema (inclusive para os gurus da hermenêutica e da argumentação jurídica) parece que já não é tanto o da convicção ideológica, dos prejuízos, das preferências pessoais, do subjetivismo inconsistente ou das convicções íntimas do juiz, enquanto mediador. É o de que o cidadão, destinatário do ato imperativo do Estado, que no processo jurisdicional é manifestado pela decisão, possa participar de sua formação por meio de eficazes (adequadas e acessíveis) medidas de controle e em simétrica igualdade de oportunidades; ou, o que é o mesmo, de que a todo indivíduo interferido em seus planos de vida por uma decisão judicial deve ser assegurado a plena e efetiva capacidade/oportunidade para exercer um controle estrito e prioritário sobre o por quê , como , de quê forma e com que limites o Estado-juiz atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos, para impor obrigações e/ou assegurar o cumprimento de deveres. Em síntese, é tornar efetiva a “vigilância cidadã” (republicana), que trata de evitar que o abuso de autoridade e/ou a marcada disposição para projetar a própria subjetividade no mundo por parte dos magistrados aniquile a segurança jurídica e degrade a justiça à dinâmica enlouquecida de puro “imperium”.
Esta a boa notícia, o ideal em que deixamos fluir sem restrições a crença popular, abarrotada de imagens, acerca da prudência, da imparcialidade, da racionalidade, da neutralidade e/ou da objetividade associadas intimamente à figura do juiz, “acaso con mayor intensidad que respecto de cualquier otro ícono circulante en el imaginario de nuestra cultura”. (D. Kennedy)
A má notícia, a outra cara da moeda (melhor dito, o real), é que embora a noção moderna de administração judiciária passe pela tentativa de prestigiar a função do Judiciário, não cabe a menor dúvida de que, nos dias que correm, alguns magistrados costumam adotar uma atitude frente ao Direito que viola sistematicamente alguns princípios e/ou normas (morais e jurídicas) para resolver conflitos atuais e do futuro imediato. Ciclicamente, determinados julgadores perdem de vista o valor moral e impessoal do Direito, além de elidir a evidência de que não são poucas as vaidades e os interesses pessoais e/ou corporativos no mercado da justiça. Olvidam que a ordem de Direito somente é útil quando aceitamos que é possível remeter todo conflito ou conduta ilícita de indivíduos ou grupos sociais a uma normatividade que assegure que as decisões vão mais além do interesse que poderia prevalecer em uma empresa familiar.
Tampouco acudir ao sentido comum constitui um obstáculo para perceber que o atual modelo jurisdicional não atende rigorosamente às exigências morais, jurídicas e sociais provocadas pela crescente onda expansionista do direito e que justificam a “aparência” (ainda que ilusória) de um conteúdo decente do que entendemos por Estado de Direito.
[1] Uma observação paralela acerca da noção de liberdade: o liberalismo entende por liberdade somente a liberdade negativa, e esta é definida de tal maneira que uma pessoa é livre quando está livre de coerção, quer dizer, que não há ninguém nem tampouco uma lei que lhe ponha impedimentos. De liberdade positiva se fala, em câmbio, quando uma pessoa tem a capacidade e a oportunidade de atuar, ou seja, que o Estado não somente deve proteger, senão também ajudar o indivíduo, criar oportunidades para que possa ajudar-se a si mesmo. Para citar um exemplo que se encontra em Hayek: no primeiro caso, um indivíduo que cai em um abismo do qual é incapaz de sair é livre neste sentido porque não há ninguém que o impeça de sair; já no caso de liberdade positiva, nosso hipotético sujeito precisamente não seria livre neste sentido se não pode sair, ainda que ninguém o impeça – falta-lhe a capacidade e a oportunidade de atuar. O direito proíbe, por exemplo, matar a outro indivíduo se não é em circunstâncias muito extremas, e isso supõe uma restrição óbvia de meus cursos de ação, supõe uma interferência. Mas dita interferência não é arbitrária, senão que está justificada pela proteção geral da liberdade dos cidadãos. Assim que não pode implicar uma violação de minha liberdade mais que em um sentido muito primário. Tampouco seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse a alienação de nossa liberdade, isto é, se, ponhamos o caso, reconhecesse validez pública a um contrato civil privado, “livremente” subscrito – coacti volunt -, por meio do qual uma parte se vendesse à outra em qualidade de escrava, participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis precisamente porque não são direitos meramente instrumentais, senão direitos constitutivos do ser humano como titular de autonomia e vontade soberana: direitos que habilitam publicamente a existência do “in-divíduo” digno, separado, livre e autônomo, quero dizer, que afiançam e confirmam sua existência como cidadão. Certamente que o fato de que a lei limite nossa capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é uma interferência. Mas bem sabemos que não nos molestam as interferências como tais, senão somente as interferências arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem ou restringe em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam. Sem inalienabilidade legal da própria pessoa – para seguirmos no exemplo dado - , não há liberdade, nem há dignidade, e nem, se bem observado, existências políticas individuais, autônomas e separadas. Trata-se, em síntese, de uma concepção robusta de liberdade, aqui entendida em seu sentido republicano-democrático, como “não interferência arbitrária”, ou seja, como um aparato histórico-institucional que imponha ao Estado a obrigação de assegurar e de promover a liberdade necessária para que o indivíduo possa autoconstituir-se com plena dignidade, e que, em igual medida, garanta ao mesmo plena capacidade para resistir à interferência arbitrária não somente do próprio Estado, senão também de si mesmo e de todos os demais agentes sociais.
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