JBS, Petrobras, Brasken, acordo de leniência. E onde ficam os minoritários?

Por Charles M. Machado – 24/05/2017

Aparentemente estamos diante de mais um caso de insider trading (uso indevido de informação privilegiada), dessa vez nas negociações de ações da JBS na B3 (bolsa de valores), que pode custar cerca de R$ 254 milhões de multa aos controladores da companhia caso essa seja a sanção aplicada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Os números evidentemente são aproximados, e tratam exclusivamente das eventuais irregularidades que teriam ocorrido no mercado de ações, sendo que a negociação de dólares no mercado futuro e eventual manipulação de mercado ainda estão sob investigação da CVM e podem elevar os valores das multas eventualmente impostas pela autarquia.

É público os fatos de que os controladores da companhia venderam, nos dias 20, 24, 25, 26, 27 e 28 de abril deste ano o equivalente a 31.777,500 ações ordinárias da JBS, operação que resultou na movimentação de um volume financeiro de aproximadamente R$ 328, 5 milhões pelos acionistas controladores da companhia.

Ao longo desse período, o dono da JBS, Joesley Batista, negociava um acordo de colaboração premiada com a Procuradoria Geral da República no âmbito da operação Lava Jato. A informação é vital para quem negocia ações da companhia e era desconhecida do público até o dia 17 de maio, quando trechos do acordo vieram à público divulgados pelo jornal O Globo, ou seja quem tinha essa informação gosava de uma informação privilegiada.

Todos esses dados estão disponíveis no Formulário Consolidado de Negociação de Administradores e Pessoas Ligadas à companhia, conforme determinação do art. 11 da Instrução CVM nº 358/02.

O art. 27-D da Lei n.º 6.385/76 (Lei da CVM) estabelece que, “utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários”, pode gerar uma punição de “reclusão, de um a cinco anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime”.

A CVM já abriu inquérito para investigar a suposta prática de insider trading da FB Participações S.A, controladora da JBS, responsável pela venda das ações. O Ministério Público Federal também investiga o caso na esfera criminal.

Sendo a CVM, a autarquia fiscalizadora do mercado de capitais, vai avaliar se Joesley e Wesley Batista lucraram, por meio da J&F, empresa holding do grupo, com informação privilegiada que o mercado não detinha no momento, ou seja, se eles utilizaram a própria delação premiada para ganhar dinheiro se protegendo da iminente desvalorização das ações da companhia no mercado de capitais.

Afinal uma das regras basilares das negociações em Bolsa é justamente o acesso a informações que podem interferir nos preços das ações ao mesmo tempo por todos o público, que permite a um determinado grupo se posicionar de forma vantajosa aos demais investidores.

Aparentemente o caso da JBS servirá como mais um teste para a CVM. Não há jurisprudência na autarquia de insider trading por fatos alheios à companhia, que, neste caso, é a delação premiada que estava sendo negociada entre a JBS com a Procuradoria-Geral da República (PGR).

Se o controlador/delator gerou a informação (ainda que externa a companhia), conhecia o efeito dela sobre o preço dos papeis e deu a ordem de venda deles, ele se colocou em posição privilegiada em relação aos demais obtendo a vantagem indevida quando evitou a perda, é como se ele diante dos demais investidores, sejam eles acionistas ou não, tivesse sua bola de cristal, que nunca erra.

A formula para apurar esses valores seria:

1 - A vantagem obtida = preço da venda da ação – menor cotação do dia posterior à divulgação do fato relevante (delação da empresa, que atingiria diretamente o governo e o presidente Michel Temer), que aconteceu às 19h30 min do dia 17, em reportagem do jornal O Globo.

2 - A menor cotação que a ação da JBS chegou no dia 18 maio foi R$ 7.67, às 12h30 minutos do pregão.

3 - O valor da cotação das ações no momento em que foram vendidas, nos seis dias de venda, subtraindo a menor cotação que a ação chegou no dia 18 de maio e multiplicando a vantagem por três, chega-se ao valor de R$ 254 milhões.

Utilizando-se essa sequencia chega-se aos valores acima, embora a CVM possa utilizer outros métodos.

Em alguns casos a CVM, levou em consideração a cotação do ativo na abertura do pregão seguinte à divulgação do fato relevante, em vez do valor mínimo a que este chegou durante o dia.

A CVM ainda avalia o impacto da delação premiada no mercado de ações. O valor utilizado para se calcular a vantagem do insider pode ser ainda menor ao R$ 7.67 do dia posterior à divulgação da delação premiada. Às 16h30 da segunda-feira (22/5), por exemplo, os papéis da JBS estavam cotados a R$ 6.40.

A CVM vais investigar além do suposto caso de insider trading no mercado de ações, se os controladores da JBS abusaram de seu poder de dirigir os negócios e operações da companhia, agindo em benefício próprio, e avalia também a atuação da JBS S.A. e do Banco Original S.A. (integrante do mesmo grupo econômico) em operações nos mercados de dólar futuro e derivativos.

Na negociação do acordo de delação premiada com a PGR, a JBS se comprometeu a pagar multa de R$ 250 milhões à Justiça, além de negociar um acordo de leniência com o Ministério Público Federal, sendo esse em valor bem maior.

É evidente que conforme avança a divulgação das gravações e os valores vão sendo comprovadas as fragilidades das demonstrações contábeis das empresas, que mesmo sendo de capital aberto demonstram inúmeras inconsistências.

O quadro evidencia que grandes grupos, além da JBS e Odebrecht que tiveram a reputação arrasada pela Operação Lava-Jato. A maioria seguiu mais ou menos o mesmo script depois de ser pega: assinou acordos de leniência, pagou multas, afastou os executivos investigados e anunciou que reforçaria a equipe de controles internos. A petroquímica Braskem fez tudo isso nos dois últimos anos, assim que alguns de seus executivos foram citados em delações premiadas como integrantes de um esquema de corrupção destinado a favorecer a companhia em contratos com a Petrobras e na obtenção de benefícios fiscais.

Conforme as investigações avançam vão se desenhando as fragilidades dos sistemas de controle dessas empresas, que mesmo sendo de capital aberto evidenciam suas fragilidades.

Caixa dois, compra de nota fria, depósitos realizados em empresas de paraíso fiscal, tudo feito por empresas de capital aberto com ações na bolsa.

Tudo demostrando a fragilidade desses balanços e de suas auditorias, bem como das praticas de governa corporativa.

No caso da Branken, algo chama atenção, como manter juntos em sociedade Petrobras e Odebrecht? Afinal falta, no entanto, a resolução de um problema crucial: quem vai comandar a empresa daqui para a frente? A Braskem é controlada por duas das companhias mais enroladas na Lava-Jato, a Petrobras e a Odebrecht. A primeira já anunciou que quer vender sua participação na petroquímica, um passo importante para ajudar a reduzir sua dívida colossal. Mas, antes, precisa negociar as condições da venda com a Odebrecht — um acordo complexo que tem motivado uma disputa entre os sócios. A Petrobras, de acordo com executivos próximos à negociação entre os sócios, quer mudar as regras do acordo de acionistas antes de achar um comprador para sua participação na Braskem — a estatal tem 36% do capital da petroquímica, o equivalente a 9 bilhões de reais. O objetivo é dar mais poderes a quem vier a comprar sua participação, tornando o negócio mais atraente para os potenciais interessados. Hoje, a Petrobras tem uma influência limitada na gestão da Braskem: ela pode vetar decisões estratégicas — como a aquisição de uma nova empresa — e indica quatro dos 11 membros do conselho de administração. A maioria das cadeiras do conselho e seu presidente foram escolhidos pela Odebrecht, que é também quem escolhe o presidente executivo e, assim, toca a Braskem no dia a dia. Os dados do mercado evidenciam que enquanto não chegam a um acordo, os sócios seguem buscando um comprador para a parte da Petrobras. O que pode ajudar a atrair interessados é o fato de a Braskem ser negociada na Bovespa com um desconto médio de 45% em relação ao valor de mercado de suas principais concorrentes internacionais

A Braskem reduziu o risco de ter problemas em suas operações no exterior ao fazer um acordo de leniência e outro com autoridades no Brasil, nos Estados Unidos e na Suíça, em que se comprometeu a pagar uma multa de 3,1 bilhões de reais. Parte desses recursos pode, inclusive, ir para a Petrobras se o Ministério Público assim decidir. Outra vantagem para os possíveis interessados é o fato de a empresa distribuir dividendos generosos aos acionistas — em 2016, foram 2 bilhões de reais. Para as grandes petroquímicas do Oriente Médio, que não têm presença na América Latina, uma sociedade com a Braskem pode ser uma porta de entrada para esse mercado. No caso de uma empresa que já atue na região, poderá haver uma sobreposição de negócios e a necessidade de tomar medidas para adequar a operação para não ter de concorrer com ela mesma se virar sócia da Braskem. A empresa teve prejuízo de 768 milhões de reais em razão da multa de 3,1 bilhões de reais. Metade do valor da multa foi paga em 2016 e o restante será parcelado em seis anos, mas a quantia foi integralmente provisionada no balanço do ano passado (sem essa provisão, a companhia teria tido lucro de 2,3 bilhões de reais). Com o bom desempenho, as ações subiram. A alta foi de 190% desde que a empresa foi citada nas delações da Lava-Jato no início de 2015, pois na contramão das demais empresas, a possibilidade da saída da Petrobras do quadro de acionistas melhora as expectativas da empresa, e que dessa forma consiga dar retorno a seus milhares de acionistas.

A delação evidencia que o acionista minoritário é apenas um detalhe para pessoas inescrupulosas, e que a relação com o poder publico vai além do institucional criando uma confusão de entidades que realizam praticas nada saudáveis.

Pratica de Insider Trading, pagamento de propinas para homens públicos, contribuições para campanha eleitoral através de notas frias, um conjunto de ato que faz derreter a credibilidade dos balanços e das auditorias.

É apenas uma amostra do quanto que os acionistas minoritários precisam avançar para ver o uso do seu capital investido, devidamente respeitado.

Charles M. Machado é Professor nos Cursos de Extensão da ESPM, Escola Superior de Propaganda e Marketing, em Direito das Marcas e Direito do Intangível, é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha, Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também já foi palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@charlesmachado.adv.com.br