INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSÃO: DIREITO A SAÚDE

Ter-se-á talvez a curiosidade de ver este uso monstruoso do combate judiciário reduzido a princípios e de encontrar o corpo de uma jurisprudência tão singular. Os homens, no fundo razoáveis, reduzem a regras seus próprios preconceitos. Nada era mais contrário ao bom senso do que o combate judiciário, mas, uma vez fixado este ponto, sua execução foi feita com certa prudência.

(Barão de Montesquieu)

RESUMO

O presente trabalho versa sobre a possibilidade ou não de intervenções do Poder Judiciário na efetividade de direitos de segunda geração ou dimensão, especificamente no que tange ao Direito a Saúde, com previsão constitucional.

Devido a ausência dos Poderes Políticos o Poder Judiciário acabou por judicializar alguns temas, numa visão neoconstitucionalista e pós-positivista, colocando ao debate a Separação entre os Poderes, inclusive de qual natureza podemos afirmar que são as normas constitucionais referente a Saúde: normas programáticas. Importante veicular o verdadeiro papel no Poder Judiciário em temas como este, correndo o risco de combatermos ou ate mesmo fazendo uma releitura da Teoria dos Freios e dos Contrapesos que colidiu com o Absolutismo.

Robert Alexy se coloca, em conclusão, para propor uma possível solução á problemática já instaurada; problematização esta distante de sua efetiva e plena solução, mesmo porque “A resposta é a desgraça da pergunta”. a problematização noz coloca em situações opostas, fazendo que a resposta, por mais que pareça razoável (ou ate mesmo proporcional), pode, não ser.

Palavras-chave: direito a saúde. Geração de direitos. Judiciário. Funções.

1 INTRODUÇÃO

Primeiramente faremos uma breve leitura histórica no Estado e dos Poderes, analisando cuidadosamente desde a visão tradicional da função típica e positivista do Poder Judiciário até a análise pós-positivista (neoconstitucionalista) do Poder Judiciário defendida (e criticada) por vários doutrinadores.

Posteriormente analisaremos, baseando-se na visão de Robert Alexy e Luiz Roberto Barroso sugerindo ate que ponto o Poder Judiciário poderia, ou não, adentrar na consolidação dos direitos de segunda dimensão ou geração, acabando, por diversas vezes, adentrando em questões de Políticas Públicas questionando o previsto no art. 2º de nossa Constituição Federal, mas após uma análise histórica e contextualizada dos direitos fundamentais e suas gerações ou dimensões.

2 INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSÃO: DIREITO A SAÚDE

1 - Organização e origem do Estado

Antes de adentrarmos ao tema, necessário se faz uma breve análise histórica, tanto ao que se refere á figura do Estado (Organização do Estado), como também no que tange á Organização dos Poderes, para que, a posteriori, analisar-se-á, o verdadeiro papel do Estado e dos Poderes, com ênfase, no entendo ao Poder Judiciário.

Ao referirmos pela primeira vez em que o termo “Estado” fora utilizado, podemos citar a obra de Maquiavel[1], “O Príncipe”, de 1513. Nos séculos XVI e XVII, esta expressão foi admitida na França, Inglaterra e Alemanha; mas Estado indicando uma “sociedade política” apenas foi utilizado no século XVI, razão pela qual, alguns autores entendem que apenas após este século poderíamos afirmar necessariamente a existência da figura do Estado[2].

Em que pese este entendimento minoritário, bem esclarece de Dalmo De Abreu Dallari que:

Para eles, entretanto, sua tese não se reduz a uma questão de nome, sendo mais importante o argumento de que o nome Estado só pode ser aplicado com propriedade á sociedade política dotada de certas características bem definidas. A maioria dos autores, no entanto, admitindo que a sociedade ora denominada Estado é, na sua essência, igual à que existiu anteriormente, embora com nomes diversos, dá essa designação a todas as sociedades políticas que, com autoridade superior, fixaram regras de convivência de seus membros (grifo nosso).

Após estes esclarecimentos preliminares, Dalmo De Abreu Dallari[3] colaciona 3 (três) posições a respeito da época em que ocorre o surgimento do Estado:

1ª Posição: Estado e Sociedade sempre existiram, desde que o Homem habita a Terra se encontra num contexto de organização social dotado de poder e de autoridade que determina o comportamento de todo o Grupo Social. Eduard Meyer[4] e Wilhelm Koppers[5] defendem esta ideia sob o argumento de que o estado é um elemento universal na organização humana[6].

2ª Posição: a Sociedade Humana existiu por certo período, antes mesmo da existência do Estado, sendo que o Estado efetivamente foi criado para atender ás necessidades deste “grupo social”.

3ª Posição: Estado é uma Sociedade Política dotada de certas características bem definidas, defendida por Carl Schmidt[7], sendo que o conceito de Estado é concreto e histórico e não geral e universal, como defende a primeira posição surgindo, portanto, apenas após a ideia de “soberania” existir (século XVII), ideia esta defendida também por Balladore Pallieri[8], acrescentando-se ainda que a data oficial da criação do estado foi em 1648, ano em que foi assinada a paz em Westfália. No Brasil temos como adepto desta tese, Ataliba Nogueira[9].

Com relação aos motivos que determinaram o surgimento do Estado Vale diferenciar duas situações distintas, pois teríamos duas espécies de “formação do Estado”[10], ou seja, uma “formação originária de estado” e uma “formação derivada de estado”[11].

Com relação à “formação originária de estado” parte-se de agrupamentos humanos ainda não integrados a qualquer Estado. O estudo busca albergue na Antropologia Cultural, citada por Del Vecchio[12]. Temos várias Teorias que procuram explicar esta formação originária do estado, dividida em 2 (dois) grandes grupos, por assim dizer[13]: “teorias que afirmam a formação natural do estado” e” teorias que afirmam a formação contratual do estado”[14].

Com relação às “teorias que afirmam a formação natural do estado”, são chamadas de “teorias não-contratuais”, partindo da premissa de que o Estado se forma naturalmente e não de forma voluntária, surgindo, várias vertentes[15], ou seja, “uma origem familiar ou patriarcal”, a ideia esta baseada no núcleo fundamental da Família, defendida por Robert Filmer[16], sendo que cada família se organizou e se ampliou, dando origem ao Estado. Estado Romano como exemplo[17]; “origem em atos de força, violência ou de conquista”, onde um determinado grupo social, utilizando da força, submete o outro ao seu comando. Como defensor temos Oppenheimer[18], temos aqui a construção geográfica da Europa (Velho Mundo); “origem em causas econômicas e patrimoniais”, i.e., Ideia defendida por Platão[19] em “Diálogos”, “Livro II” em “A República”, pois o Estado teria se formado para que se aproveitem os benefícios da divisão de trabalho. Esta motivação de ordem econômica apresenta várias vertentes[20]: Heller[21], defendendo que a “posse da terra gerou o poder e a propriedade, dando origem ao Estado”; Preuss[22], “a característica fundamental do Estado é a soberania territorial”; Engels e Marx[23], “o Estado nasce da sociedade que adquire certo grau de desenvolvimento, sendo que uma instituição seria necessário a divisão dessa sociedade em “classes” assim como acumulasse riquezas e fizesse com que uma dessas Classes explorasse a outra, nascendo, portanto, esta instituição como sendo o Estado”. Alguns Estados do leste europeu e alguns atuais Estados do chamado “Constitucionalismo Latino Americano”: Venezuela, Bolívia e Equador, com uma centralização maior de poder no Chefe do Poder Executivo, inclusive com o poder de convocar plebiscito ou referendo, unilateralmente, sem interferência do Parlamento.

Encerrando, origem do desenvolvimento interno da Sociedade, Robert Lowie[24] “o Estado seria um potencialidade, um ‘germe’”, ou seja, as sociedades simples e não desenvolvidas sequer precisariam do Estado, mas a partir de certo desenvolvimento dessa Sociedade, necessariamente a existência da figura do Estado tornar-se-á imprescindível[25].

Com relação às teorias que afirmam a “formação contratual do Estado”, significa que o Homem levou a formação do Estado, e não, de forma natural como defende a posição anterior. Podemos colacionar[26] uma “formação derivada de Estado”, que pode, por sua vez, ocorrer em forma de “fracionamento do Estado”, onde uma parte do território de um Estado se desmembra e se junta a outro Estado, constituindo um novo Estado, como p.ex. ocorrido na África, Lituânia, Letônia e antigas Repúblicas da ex URSS ou ainda através de uma “união do Estado”, quando desaparece o Estado preexistente implicando a adoção de uma Constituição comum, portanto dois ou mais Estados se unem compondo um novo Estado. Alemanha Oriental, unindo-se com a Alemanha Ocidental, surgindo a atual Alemanha.

2 - Do Poder Judiciário: funções tradicionais e neoconstitucionalistas. Limitações

Mutatis mutandis, após esta breve análise, convém traçar elementos que ventilarão os contornos do presente trabalho, pois vale frisar que a França governada por Luiz XIV, encontrou o seu ápice cultural da Europa, mas, por diversos fatores de ordem histórica como p.ex. algumas guerras, aumentos de gastos e ainda com a morte de Luiz XIV, assumindo o trono da França o Rei Luiz XV, com apenas 5 (cinco) anos de idade, trazendo uma péssima administração consubstanciada com um enorme aumento de custos, desencadeando, posteriormente, junto com outros fatores, a Revolução Francesa[27].

Neste contexto histórico absolutista, o Barão de Montesquieu escreve a sua obra “O Espírito das Leis” [28], com alicerces teóricos fundamentando em duas grandes obras: “Política” (Aristóteles) e a obra “Segundo Tratado do Governo Civil”, de John Locke.

Neste interim, Montesquieu, contrário por óbvio ao Absolutismo Francês propõe um sistema de limite entre os Poderes, chamado de “freios e contrapesos”, “teoria dos três poderes” ou para quem prefira: check and balances.

Por óbvio, com o Absolutismo, o Rei ou Monarca concentrava todos os Poderes (inclusive Poderes Taumatúrgicos: poder de realizar curas, fundamentada na crença de viés religioso partindo-se da premissa de que os Reis eram escolhidos por Deus), razão pela qual o Barão de Montesquieu, discordava desta visão absolutista do Rei sendo considerado o “Senhor da Guerra e da Justiça“; portanto o Rei exercia, dentre outras, a função de julgar, conhecida hodiernamente por Jurisdição.

Com relação ao Poder Judiciário, divergência surge em estabelecer, hodiernamente, quais seriam as funções típicas ou precípuas; salienta-se sem sombra de dúvidas que a função típica é a função jurisdicional, i.e., aplicar a lei no caso concreto com força de definitividade, ou seja, com força de coisa julgada, ‘res iudicata’[29].

Atipicamente o Poder Judiciário (como qualquer outro Poder) pratica atos de outros Poderes (interpenetração das funções), como p.ex. a elaboração dos regimentos internos pelos Tribunais (função legislativa) e administra quando realiza seu auto-governo e sua auto-administração (função administrativa).

Reforçando a assertiva acima, o Poder Judiciário tendo como função típica oriunda das ideias de Montesquieu, tendo como adeptos uma mescla entre as ideias de Chiovenda e Carnelutti; processualmente podemos salientar que Carnelutti anexava à ideia de lide (conflito de interesses e pretensão resistida) enquanto que Chiovenda[30] dizia que:

A jurisdição é função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio de substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade concreta da lei, já no torná-la, praticamente efetiva.

Este é o conceito clássico ao dispor sobre a verdadeira função típica do Poder Judiciário, tendo como sustentáculo as ideias do Barão de Montesquieu, Carnelutti e Chiovenda. O próprio Francesco Carnelutti[31] em sua obra clássica, já inicia o questionamento em face da função judicial:

Com efeito, quando se pensa que a função judicial não é exercida a não ser por meio de atividade humana, tender-se-ia a dizer que órgão judicial tem de ser um homem. Mas basta uma observação simples para colocar em dúvida semelhante dedução: quem considerar o desenvolvimento de um processo perante um tribunale ou perante uma corte de apelação, observará que a atividade de que resulta o exercício dessa função não provém de um único homem; os juízes são, frequentemente mais de um, e além disso, junto a eles estão outros homens que fazem outras coisas...

Observamos que o Barão de Montesquieu não confiava muito nos Juízes, pois estes faziam parte do “segundo Estado”, portanto estes, os juízes, eram a “boca da Lei”, um ser inanimado que apenas “fala” o que esta na Lei. (Positivismo). Nesse sentido, Montesquieu[32]:

Poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em certos casos, rigorosa demais. Mas os juízes da nação são apenas, como já dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. Assim, é a parte do corpo legislativo que acabamos de dizer ter sido, em outra oportunidade, um tribunal necessário que se mostra de novo necessária agora- sua autoridade suprema deve moderar a lei em favor da própria lei, sentenciando com menos rigor do que ela.

Nesse sentido segue a teoria defendida por Chiovenda, onde o juiz atua como vontade concreta do direito, sendo que o direito nada mais era do que a lei, ou seja, a norma geral preexistente que deve ser aplicada no caso concreto[33].

Luiz Guilherme Marinoni[34], criticando esta ideia tradicional de forma incisiva salienta que:

Esta teoria supunha que o juiz podia solucionar qualquer caso mediante a aplicação de normas gerais, uma vez que o ordenamento jurídico seria completo e coerente. Por isso, tal teoria pode ser explicada à luz do Código de Napoleão- corolário da doutrina da separação dos poderes- , diante de sua preocupação de constituir uma legislação completa e coerente para as relações civis, comerciais, etc.

Continua Luiz Guilherme Marinoni[35]:

Vale dizer: é uma teoria que supõe que o império do Direito poderia ser promovido com a simples declaração da norma legal. No fundo, trata de um modelo de supremacia do Direito de legislação sem jurisdição.

Se a legislação era completa e coerente, e assim capaz de das a jurisdição condições de solucionar qualquer caso, o juiz jamais precisaria cristalizar uma norma[36]- mediante interpretação da lei de acordo com a Constituição – para regular situação litigiosa.

Aos nossos olhos, poder-se-ia soar ‘estranha’ esta teoria aplicada em sua integralidade. Lênio Streck em entrevista assim nos elucida[37]:

IHU On-Line – Como podemos compreender a autonomia judiciária no modelo brasileiro? Em que ela se inspira?

Lênio Streck – O poder Judiciário é absolutamente independente no Brasil. Aliás, não encontro similar no mundo. Sua independência também é resultante do grau de tensionamento existente entre os poderes. Se ele é o árbitro final das disputas entre os poderes, então ele se fortalece mais ainda. Montesquieu nunca pensou em um Judiciário nos moldes brasileiros.

Mutatis mutandis, e apenas por amor ao debate, não podemos passar despercebida á crítica perfunctória de Lênio Streck na mesma entrevista no que tange a cúpula de nosso Poder Judiciário (Supremo Tribunal Federal)[38]:

Composto por ministros nomeados pelo presidente da República, o STF guarda laivos de patrimonialismo e compadrio, afirma Lênio Streck. A justiça funciona de uma forma para “o andar de baixo” e de outra para o “de cima”, com uma estrutura processual em duas velocidades.

Lênio Streck é um eterno critico ao “ativismo judicial” de qualquer outra forma de atuação do Poder Judiciário que saia um pouco dos padrões por ele traçados e também acobertado por diversos autores que defendem uma visão mais tradicional ou clássica do Poder judiciário, como p.ex. o próprio Barão de Montesquieu assim como o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal .

Para Luiz Guilherme Marinoni, seguindo esta visão clássica do Poder Judiciário, este[39]:

Não precisaria e nem poderia delinear uma norma jurídica segundo os ditames da Constituição porque nessa época não se apresentava a ideia de que a validade[40] da lei é vinculada a princípios constitucionais e aos direitos fundamentais.

3 - Políticas Públicas e dimensão de Direitos

Primeiramente convém traça, mesmo que seja de forma breve, um conceito inicial do que vem a serem “Políticas Públicas”. Nesse sentido[41]:

Uma primeira dificuldade em lidar com as políticas públicas é justamente o que se entende por políticas públicas. Não existe um consenso geral ou uma definição única pela academia sobre o que são políticas públicas. Segundo Mead, seria um campo de estudo da política que analisa o governo à luz de grandes questões públicas. Já Lynn entende como um conjunto de ações de governo para produzir efeitos específicos. Em Peters, políticas públicas seriam a soma das atividades dos governos. (SOUZA, 2006, p. 24). Segundo Dye (2012, p. 3), política pública é qualquer coisa que “os governos escolhem fazer ou não fazer”. Para Secchi (2012, p. 1), políticas públicas “tratam do conteúdo concreto e do conteúdo simbólico de decisões políticas, e do processo de construção dessas decisões”. Por fim, trazemos o conceito de Laswell que tratar sobre políticas públicas implicam responder as seguintes questões: quem ganha o quê, por quê e que diferença faz. (SOUZA, 2006, p. 24).

Portanto, divergente a conceituação do que efetivamente vem a ser políticas públicas, razão pela qual não adentraremos especificamente ao tema, mas traremos uma breve evolução dos direitos fundamentais enfatizando o Direito a Saúde.

Com relação ao histórico e geração (dimensão de direitos), temos uma enorme influência do Cristianismo, pois parte do pressuposto de que o homem é a semelhança de deus; ideia que influencia várias legislações, dentre as quais Gilmar Ferreira Mendes cita[42]: Declaração de Direitos de Virgínia (1776) e Declaração Francesa (1789).

Historicamente divide-se os direitos fundamentais em gerações de direitos. Alguns autores (Antônio Augusto Cansado Trindade, E Ingo Wolfgang Scarlet, PUCC RS[43]) sustentam que inexiste “geração de Direitos”, onde não ocorre uma superação de Direitos por outros como o termo geração sugere, mas sim um acúmulo de Direitos, sendo o correto o termo dimensão de direitos[44].

Primeiramente devemos relembrar os ideais da Revolução Francesa, que vincula a nossa ideia de geração ou dimensão de direitos fundamentais:

Direitos De Primeira Geração Ou Dimensão.
Direitos De Segunda Geração Ou Dimensão.
Direitos De Terceira Geração Ou Dimensão.

1) DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO

A ideia de liberdade, refere-se ás, liberdades públicas, analisando o homem considerado em sim mesmo”, influenciada pelo Individualismo, corrente filosófica da época além do que o Estado Absolutista centralizador estava chegando ao seu fim, surgindo nesse momento histórico alguns direitos fundamentais, dentre os quais podemos citar inviolabilidade de domicílio, liberdade de culto, liberdade de reunião, liberdade de expressão, direitos políticos, direitos civis.

Ideia da França e dos Estados Unidos da América, pois a burguesia pedia uma limitação do poder do Estado e aumento da liberdade do indivíduo (liberdades individuais), direitos civis e políticos em oposição ao estado (caráter negativo)[45].

Pedro Lenza[46] colaciona algumas características destas citadas liberdades individuais: Reconhecimento pelas primeiras Constituições Federais escritas. São oponíveis pelo cidadão em face do Estado. Transição entre Estado Totalitário (Absoluto) e Estado de Direito. Ausência estatal. São chamados de direitos de resistência ou direito de oposição so estado. Verificado em alguns documentos históricos: Magna Carte de 1215. Paz de Wetsfália, 1648. Habeas Corpus Act, 1679. Bill of Reights, 1688. Declaração Americana, 1776. Declaração Francesa, 1789.

Ingo Salert salienta que estes Direitos já apresentavam, mesmo que de forma discreta, algum conteúdo social. Constituição do Império de 1824 já presentava[47]: Direitos Sociais como Direitos Fundamentais. Socorros públicos. Instrução primária.

2) DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO OU DIMENSÃO

Nessa ideia individualista anterior, entre o forte e o fraco e liberdade escraviza e a lei liberta, portanto surge a necessidade de “obrigações positivas” por parte do estado, nascendo assim os direitos de segunda geração, traçando a ideia de igualdade, ou seja, em estabelecer uma liberdade real e igualdade para todos, surgindo alguns direitos: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção á maternidade, proteção a infância, assistência social (assistência aos desamparados).

Em nossa Constituição Federal, podemos identificar alguns destes direitos fundamentais:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Alguns fatos históricos que impulsionaram o crescimento destes os Direitos Sociais, dentre os quais: Revolução Industrial. Revolução Russa. Primeira Guerra Mundial (ocasiona um número de inválidos e de desempregados, portanto inicia uma necessidade de construção dos direitos sociais, dentro os quais a ideia de assistência social)

Pedro Lenza[48] cita algumas documentos históricos: Constituição do México, 1917, Quereto. Constituição de Weimar (Alemanha), 1919. Tratado de Versalhes, 1919.

Vale colacionar que os direitos sociais passarem (ou passam) por 3 (três) fases distintas[49]: “baixa normatividade”, com eficácia duvidosa, pois pela sua natureza exigia-se manifestação do Estado. Falando-se nesse momento em teoria da reserva do possível. (Alemanha); “esfera programática”: enfrentaram crises de observância, pois não eram dotados de concretização.

Vale acrescentar que nessa segunda fase, as normas programáticas acabam dependendo dos Poderes Políticos, exclusivamente, dentro daquela visão de Kelsen que a Constituição Federal apresenta um “dever ser” .

Continua Pedro Lenza[50]: “aplicabilidade imediata”, sendo que o fim de sua crise parece estar próximo, pois podem, em tese, serem aplicados independentemente de atuação do Estado (Poder Executivo/Poder Legislativo).

Nascendo aqui nesse momento a grande atuação do Poder Judiciário.

3) DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO

Ideia de fraternidade (solidariedade, na Revolução Francesa surgem Direitos Liberais, na época do Estado Liberal, relacionado a uma postura de não agir do Estado, liberdade p.ex., diversamente o que vem a ocorrer num momento histórico posterior com uma atuação mais presente do Estado, realizando Direitos Sociais com uma ação positiva como moradia, educação, etc, caminhando ainda no sentido de alguns direitos de cunho ecológico p.ex., num terceiro momento histórico. Nestes três momentos distintos, temos primeiramente no primeiro momento olhares voltados ao indivíduo; no segundo momento olhares voltados a um grupo social o Estado age (ou deveria atuar) concretizando os Direitos; no terceiro momento, olhares voltados aos direitos do consumidor, ambiental ou direito a informação.

Tivemos profundas alterações na sociedade que ocasionaram, o surgimento dos direitos de terceira dimensão ou geração [51]: Sociedade de massa. Crescente evolução tecnológica e científica. Alterações nas relações econômicas-sociais. Homem passa a ser analisado dentro de uma coletividade: ideia de solidariedade ou fraternidade. Necessidade de preservação ambiental. Necessidade de proteção do consumidor. Homem com valor humanístico e universal.

Nesse sentido, seriam os direitos de terceira geração/dimensão (Teoria De Karel Vasak)[52]: Direito do Desenvolvimento. Direito ao Meio Ambiente. Direito ao Consumidor. Direito a Comunicação. Direito a Paz (Paulo Bonavides o coloca como de quinta geração ou dimensão).

4) DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO OU DIMENSÃO. E 5) DIREITOS DE QUINTA GERAÇÃO

Divergência doutrinária, apenas apresentaremos os posicionamentos existentes.

DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO OU DIMENSÃO

1ª posição: biogenética e bioética, direito a identidade genérica, escrito por na década de 60. engenharia genética. majoritária. engenharia genética.

2º posição: paulo bonavides salienta que é o direito da efetiva participação democrárica. minoritária. ideia de democracia, informação, pluralismo e globalização. democracia, informação e pluralismo.

DIREITOS DE QUINTA GERAÇÃO

1º posição: cyberespaço. direito virtual.

2º posição: direito a paz (Paulo Bonavides[53]).

4 - A função do Poder Judiciário na concretização do Direito a Saúde (segunda dimensão ou geração)

Naquela visão tradicional dentro da função típica do Poder Judiciário, teríamos apenas os Poderes Políticos adentrando em questões de Políticas Públicas, sem interferência do Poder Judiciário (ou até mesmo uma interferência mínima fundamentada no mínimo existencial da dignidade da pessoa humana, que será oportunamente colacionado por Luiz Roberto Barroso).

Mas traçando uma evolução do Constitucionalismo, desaguaríamos na ótica neoconstitucionalista ou pós-positivista. Para que inexista ruptura histórica, teceremos uma sucinta análise dos vários momentos referente á evolução do constitucionalismo no mundo, que se alinha em todos os sentidos com a evolução dos direitos fundamentais.

Constitucionalismo antigo (período clássico): - Movimento Hebreu, Estado Teocrático com limites políticos pela imposição da Lei do Senhor. Governante de um Estado com limitações desse Poder (normas religiosas, de Deus), limitação divina. Outra forma ocorreu no Século V AC, nas Cidades-estados da Grécia, primeiro caso real de Democracia Direta, detentores de cargos públicos por sorteio (dentre as classes dominantes) e por prazo determinado[54].

Para alguns ainda na Grécia Antiga tivemos o Graphe Paranamom, (Século V, AC) um Órgão grego que analisava o Controle das Leis editadas Assembleia Popular da Grécia, Controle das Leis Humanas em face do Direito Transcendente (Direito Natural acima do Direito Positivo ou Positivado)[55].

Vale argumentar, mutatis mutandis, que o Graphe Paranamom grego, para alguns, seria evidentemente a origem histórica do controle de constitucionalidade no mundo.

Alguns ainda sustentam ser a origem histórica (assim como o “movimento hebreu”) do Constitucionalismo (Constitucionalismo da Antiguidade).

Constitucionalismo Na Idade Média: Absolutismo e personificação da figura de Deus na figura do Rei, Monarca absoluto, portanto inexistiu a ideia de Constitucionalismo, mas com o passar do tempo temos contribuições, p.ex. Século VI que surge a distinção entre as Leis dos Reis e as Leis Fundamentais da Sociedade, onde o Monarca não poderia modificá-la, saindo da Monarquia Absolutista dando espaço para a Monarquia Constitucionalista, fatores históricos: 1.215, Magna Carta; 1.628, Petition of Rights; 1.989, Bill of Rights.

Constitucionalismo Social: Priorização das liberdades negativas, nas constituições se buscou limites ao estado, obrigações de não-fazer ao estado; Rei Luiz XIV na França se auto denominou “rei-sol”, pois o sol existia para iluminá-lo (Absolutismo).

A Magna Carta, Inglaterra, 1215, fizeram com que os Senhores Feudais impuseram ao Rei a obrigação de respeitar limites principalmente aspectos tributários, o princípio da legalidade tributária foi o primeiro princípio a ter previsão expressa na Marna Carta assim como a legalidade penal. Mas não foram cumpridos.

Vale acrescentar que a Magna Carta foi uma Constituição Federal pactuada, ou seja, um verdadeiro acordo tributário entre Rei João Sem Terra e a nobreza.

Após a Revolução Industrial e após Primeira Guerra Mundial, começou se exigir-se dos Estados através de algumas Constituições, certas prestações positivas como p.ex. a Constituição de Weimar (criou Seguro Desemprego pela primeira vez) na Alemanha, Constituição de Quereto (criou Direitos Sociais), México para que o Estado tomasse providências positivas. Constitucionalismo buscava duas frentes: limite ao Estado; Direitos Sociais. Surge o constitucionalismo social, seria um “Constitucionalismo mentiroso”, ou “me mentira”, pois a baixa normatividade, já explicada acima, fez com que a efetividade se tornasse inexequível.

Constitucionalismo moderno (Burguês). Atual, acentuada visão da limitação do Poder, do Estado. Publicidade. Amplo conhecimento da estrutura do Poder e g garantia dos Direitos (duplo fundamento). Clareza. Documento unificado que afasta dúvidas e incertezas. Segurança. Possibilita a compreensão do Poder.

Constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo da verdade (pós-constitucionalismo ou neoconstitucionalismo). O constitucionalismo social na realidade o estado não dava o que se previa na Constituição Federal, posteriormente surge o constitucionalismo da verdade. Constitucionalismo da verdade, ssão as normas programáticas, as que trazem programas e metas às Constituição Federais dirigente, do dever-ser. separar a utópico (objetivo a ser alcançado e não algo a ser cumprido) das normas programáticas, que devem ser cobradas do Estado.

Mas, a teoria da reserva do possível, originária da Alemanha e aplicada pelo Supremo Tribunal Federal em alguns julgamentos, parte da premissa de que, alguns direitos sociais referente a saúde p.ex., embora esteja na constituição, seu cumprimento é impossível, devendo-se ser analisado em face do princípio da proporcionalidade. Portanto, análise das normas programáticas, separando-as entre as encalçáveis daquelas que não são implementadas por falta de vontade política, as primeiras devem ser erradicadas figurando no máximo como objetivo (s) ao longo prazo enquanto as outras devem ser cobradas com mais força.

Luiz Roberto Barroso[56] salienta que:

O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana é o centro de irradiação dos direitos fundamentais, sendo freqüentemente identificada como o núcleo essencial de tais direitos16. Os direitos fundamentais incluem: a) a liberdade, isto é, a autonomia da vontade, o direito de cada um eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que é o direito de ser tratado com a mesma dignidade que todas as pessoas, sem discriminações arbitrárias e exclusões evitáveis; c) o mínimo existencial, que corresponde às condições elementares de educação, saúde e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatórios e a participação esclarecida no processo político e no debate público. Os três Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário – têm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extensão possível, tendo como limite mínimo o núcleo essencial desses direitos.

Mas o cerne da questão seria a verificação do interferência excessiva do Poder Judiciário, judicializando a saúde e violando (ou não) a Tripartição dos Poderes. Sobre o excesso veiculado algumas vezes pelo poder judiciário, veicula mais uma vez Luiz Roberto Barroso[57]:

Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.

A solução seria, pelo menos em tese, proposta pelo próprio Luiz Roberto Barroso[58]:

O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexão teórica e prática acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propósito é contribuir para a racionalização do problema, com a elaboração de critérios e parâmetros que justifiquem e legitimem a atuação judicial no campo particular das políticas de distribuição de medicamentos. O Judiciário não pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuação. De outra parte, não deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave lesão a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada de Gilberto Amado, “querer ser mais do que se é, é ser menos”.

Uma das frases mais utilizadas pelo psicanalista Wilfred Ruprecht Bion era a citação de Blanchot[59]:

A resposta é a desgraça da pergunta, pois segundo nos informa sua esposa, os problemas estimulavam nele pensamento e discussão- nunca respostas. Mesmo assim sucedem-se tentativas de encontrar ersclacrecimentos, compreensões, explicações, enfim, respostas para a instigante estimuladora e, por vezes, obscura ou até mesmo aparentemente misteriosa sucessões de questões. (grifei).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Aqui analisamos o Princípio da Proporcionalidade, que ao nosso entender deve pautar a atuação do Poder Judiciário; temos divergência no que tange aos requisitodos do princípio:1ª posição. Gilmar Mendes[60], Virgílio Afonso Da Silva E Dimítri Dimoulis, o Princípio da proporcionalidade refere-se a: Adequação. Necessidade. 2ª posição. Maurício Zanóide[61], Roberty Alexy[62] e Supremo Tribunal Federal, (Recl 2040-DF, ADI 2017, ADI 776), o Princípio da proporcionalidade refere-se a: Adequação. Necessidade. Proporcionalidade em sentido estrito- sopesamento ou ponderação.

Temos uma 3ª posição, recente, defendida por Matthias Klatt e Moritz Meister[63], o Princípio da proporcionalidade refere-se: Objetivo legítimo. Meio legítimo. Adequação. Necessidade. Sopesamento ou ponderação. Deixaremos esta teoria de lado, pois a mesma merece um trabalho específico para ser melhor esclarecida.

Seguiremos o entendimento de Roberty Alexy[64] e Supremo Tribunal Federal e Maurício Zanóide[65],

Maurício Zanoide De Moraes[66] conceitua os elementos.

Adequação.

Análise concreta (empírica) sobre a aptidão do meio para que se atinja fim almejado.

Adequação sobre a eficiência do meio para se chegar ao fim almejado.

Necessidade.

sendo, adequado, será também necessário analisando o grau de eficiência da medida,

Para ser necessário convém analisar o grau de restrição dos direitos fundamentais

Proporcionalidade em sentido estrito.

Maurício Zanóide De Moraes[67], Robert Alexy[68]. Algumas situações, ligadas a ideia de Ponderação, não são solucionáveis pela “necessidade”, requerendo, portanto, uma terceira faceta da “proporcionalidade em sentido estrito”.

Sustenta o autor que temos uma Medida Adequada E Necessária para se chagar ao fim almejado, mas contempla outros Direitos Fundamentais[69].

Maurício Zanóide De Moraes[70] exemplifica: decretação de prisão preventiva do réu sob a suspeita de fuga do Brasil, a medida é adequada e necessária, mas temos duas possibilidades ao Juiz: 1ª) Juiz decreta a preventiva. 2ª) Juiz apreende o passaporte e determina o controle das fronteiras (medidas alternativas á prisão, art. 319, CPP). As duas soluções são adequadas e necessárias, mas dentre estas, analisando uma ponderação, pois ambas vão restringir direito fundamental, qual delas restringe menos? : a 2ª solução- proporcionalidade em sentido estrito.

Robert Alexy[71] estabelece a diferença entre necessidade e proporcionalidade em sentido estrito: a necessidade primeira refere-se á otimização em relação a possibilidades fáticas, a proporcionalidade em sentido estrito refere-se em relação a possibilidades jurídicas, ou seja:

Direito 1 que dá a tutela em face do Direito 2

Medida 1

Fim1

Medida 2

As duas “Medidas” (1/2) são adequadas e necessáriasa para se chegar ao “Fim1”, sob a tutela do “Direito1”, mas[72]:

Medida 1= afeta + o Direito 2 e é mais restritiva.

Medida 2= afeta – o Direito 2 e é mais extensiva.

Exemplificando[73]:

...paciente portador de insuficiência renal crônica, submetido à hemodiálise, apresente-se com anemia significativa. Para a consecução do fim F (elevar o nível de hemoglobina do paciente), exigido por um direito D1 (direito à vida), existem, pelo menos, dois meios: - M1 (transfusão de concentrado de hemácias) e - M2 (aplicação de eritropoetina humana recombinante, hormônio sintético que estimula a medula óssea do próprio paciente a produzir mais hemácias — associada a ferro e ácido fólico). ...são igualmente adequados para a consecução do fim F. O meio M2 (eritropoetina, ferro e ácido fólico) afeta menos intensamente o titular de D1, já que M1 (transfusão de sangue) restringe um outro direito seu, D2 (liberdade de consciência e de crença). Para atingir F e realizar D1 seria indiferente se eleja M1 ou M2, mas para o titular dos direitos D1 e D2 só M2 (tratamento com eritropoetina, ferro e ácido fólico) é exigível

Portanto, no exemplo acima embora os dois meios sejam adequados e necessários, o meio 2 restringe menos Direito Fundamental em comparação ao meio 1, nesse sentido com fase em apenas dois elementos, adequação e necessidade, chegaríamos ao mesmo fim almejado, mas analisando um 3º elemento, ou seja, a proporcionalidade em sentido estrito, apenas o meio 2 poderia ser o mais “justo”, pois a restrição de Direito fundamental é menor ou até mesmo inexistente.

O STF adota o segundo entendimento, ou seja, admite a “Proporcionalidade em Sentido Estrito”:

RE 374981/RS

SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO "SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW". IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - "NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR" (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO "ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE". DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

Colisão de Direitos Fundamentais - 1

O Tribunal, por maioria, conheceu como reclamação o pedido formulado contra a decisão do juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que autorizara a coleta da placenta de extraditanda grávida, após o parto, para a realização de exame de DNA com a finalidade de instruir inquérito policial instaurado para a investigação dos fatos correlacionados com a origem da gravidez da mesma, que teve início quando a extraditanda já se encontrava recolhida à carceragem da Polícia Federal, em que estariam envolvidos servidores responsáveis por sua custódia. Considerou-se que, estando a extraditanda em hospital público sob a autorização do STF, e havendo a mesma manifestado-se expressamente contra a coleta de qualquer material recolhido de seu parto, vinculando-se a fatos constantes dos autos da Extradição (queixa da extraditanda de que teria sofrido "gravidez não consentida" e "estupro carcerário"), a autorização só poderia ser dada pelo próprio STF. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Ilmar Galvão, Celso de Mello e Marco Aurélio, que não conheciam do pedido como reclamação por entenderem não caracterizada, na espécie, a usurpação da competência do STF, uma vez que o fato de a extraditanda estar presa à disposição do STF não impede o curso paralelo de outros procedimentos penais no Brasil.
RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. (RCL-2040)

Colisão de Direitos Fundamentais - 2

No mérito, o Tribunal julgou procedente a reclamação e, avocando a apreciação da matéria de fundo, deferiu a realização do exame de DNA com a utilização do material biológico da placenta retirada da extraditanda, cabendo ao juízo federal da 10ª Vara do Distrito Federal adotar as providências necessárias para tanto. Fazendo a ponderação dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição - atingidos pela declaração de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário, divulgada pelos meios de comunicação -, o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho. Vencido nesse ponto o Min. Marco Aurélio, que indeferia a realização do exame de DNA. O Tribunal, no entanto, indeferiu o acesso ao prontuário médico da extraditanda porquanto, com o deferimento da realização do exame de DNA, restou sem justificativa tal pretensão.

RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. (RCL-2040)

Portanto: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Majoritário. Supremo Tribunal Federal. No julgamento do RE 466.343-1, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a aferição de cumprimento do princípio da proporcionalidade na aplicação de restrições a direitos fundamentais deve ser realizada testando o conteúdo do instrumento restritivo à luz de três subprincípios: Princípio da adequação: avalia se a medida está apta a atingir os objetivos pretendidos.

Princípio da necessidade: inexistência de outro meio menos gravoso, para o indivíduo, capaz de atingir o mesmo resultado. Princípio da proporcionalidade stricto sensu: ponderação entre a intensidade da medida empregada e os fundamentos jurídicos que lhe servem de justificativa.

Neste viés, concluímos qual a verdadeira postura a ser guia do Poder Judiciário em questões que envolvam Direito a Saúde.

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TÍTULO DO TRABALHO: JUDICIAL DE INTERVENCIÓN EN REALIDAD LOS DERECHOS SEGUNDA DIMENSIÓN: EL DERECHO A LA SALUD Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

RESUMO

Este artículo trata de la posibilidad o no de la intervención judicial de la efectividad de los derechos de segunda generación o dimensión, específicamente en lo que respecta al derecho a la salud, con la disposición constitucional.

Debido a la ausencia de poderes políticos del poder judicial, finalmente, judicializar algunos temas, una visión neoconstitucionalista y post-positivista, que pone a debate la separación de poderes, incluyendo lo que la naturaleza puede decir que son las normas constitucionales relativas a la salud: las normas del programa. Importante transmitir el verdadero papel del poder judicial en temas como este, corriendo el riesgo luchamos o incluso hacer una relectura de la Teoría de frenos y contrapesos que colisionaron con el absolutismo.

Robert Alexy surge, en conclusión, para proponer una posible solución emitirá ya pendientes; problematizar esta lejos de su solución efectiva y completa, incluso para "La respuesta es la pesadilla de la cuestión." nogal cuestionar pone en situaciones opuestas, por lo que la respuesta, tanto como parece razonable (o incluso proporcional) no puede ser.

Palavras-chave: Derecho A La Salud. Generación de Derechos. Poder Judicial. Funciones.

[1] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Ed. Saraiva. São Paulo: 2012. Ob. Cit. p. 59.

[2] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 59.

[3] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 60.

[4] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 60.

[5] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 60.

[6] VAZ, Daniel. Direito administrativo: origem e formação do estado e sentidos da administração pública. Disponível em https://danielvaz2.jusbrasil.com.br/artigos/121816643/direito-administrativo-origem-e-formacao-do-estado-e-sentidos-da-administracao-publica

[7] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 60.

[8] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 60.

[9] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 61.

[10] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 61.

[11] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 61.

[12] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 61.

[13] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 62.

[14] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 62

[15] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 62

[16] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 62.

[17] Aqui poderíamos exemplificar a visão familiar tradicional: “patres famílias”, que de certa forma influenciou nosso antigo e já revogado Código Civil de 1916.

[18] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 62.

[19] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 62.

[20] DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 63.

[21] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 63.

[22] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 63.

[23] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 63.

[24] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 63.

[25] VAZ, Daniel. Ob. Cit.

[26] Apud. DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. Cit. p. 63

[27] PERRET, Marcelo. Montesquieu e a Divisão de Poderes (Sistema de Freios e Contrapesos)

Disponível em http://www.lopesperret.com.br/2013/05/30/montesquieu-e-a-divisao-de-poderes-sistema-de-freios-e-contrapesos/

[28] Montesquieu. O Espírito das Leis. Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_montesquieu_o_espirito_das_leis.pdf

[29] Sabemos, entretanto, que nossa jurisprudência já admite em caráter excepcional a relativização da coisa julgada, tendo como precedente a reabertura de um processo civil referente a investigação de paternidade. STF. RE nº 363.889/DF, dentre outras possibilidades, fora do objeto do presente trabalhgo

[30] Apud. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Resenha da obra “Jurisdição no Processo Civil – Compreensão Crítica” de Eduardo Cambi. Disponível em: http://tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/191-artigos-ago-2008/5898-resenha-da-obra-jurisdicao-no-processo-civil--compreensao-critica-de-eduardo-cambi

[31] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Volume II, ed. classic Book. 1ª ed. São Paulo: 2000. p. 262.

[32] Montesquieu. O Espírito das Leis. Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_montesquieu_o_espirito_das_leis.pdf

[33] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 1. Teoria do Processo Civil. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2015. p. 100

[34] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 1. Ob. Cit. p. 100.

[35] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 1. Ob. Cit. p. 100.

[36] Observa-se que no atual sistema jurídicico, não se aplica, como se fazia no Direito Romano, o no liquet, ou seja, “deixar de resolver o conflito por ausência de lei”, pois nossa Constittuição Federal der 1988 estabelece o Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário ou inafastabilidade do c ontrole jurisdicional, art. 5º, XXXV: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Texto interessante sobre o tema: KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandez. A proibição do non liquet e o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/58741/57534

[37] STRECK, Lênio. “Montesquieu nunca pensou em um Judiciário nos moldes brasileiros”. Disponível. em: http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4251&secao=383

[38] STRECK, Lênio. “Montesquieu nunca pensou em um Judiciário nos moldes brasileiros”. Disponível. em: http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4251&secao=383

[39] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 1. Ob. Cit. p. 100.

[40] Lembrando que: com relação á natureza jurídica do ato inconstitucional, temos 2 posições. 1ª posição (Estados Unidos da América): trata-se de um ato nulo, pois se o ato é inconstitucional ele nunca entrou no ordenamento jurídico, ineficácia “ab initio”, portanto a decisão que considera o ato inconstitucional é meramente declaratória e eficácia “ex tunc”. 2ª posição (Áustria- kelsen): ato anulável, com eficácia “ex nunc”, pois o ato entra no ordenamento jurídico e produz efeitos, portanto a decisão que considera o ato inconstitucional é constitutiva negativa. A razão histórica do entendimento austríaco: Hans kelsen, que institui o “sistema de controle de constitucionalidade na Áustria em 1920” não confiava muito nos juízes, pois existia uma influência muito grande da “escola livre de direito” e da “jurisprudência livre”, fazendo com que os juízes contrariassem a lei, e com o intuito de evitar o que kelsen chamava de “Governo de Juízes”, não seguiu a orientação americana. O Supremo Tribunal Federal orienta-se sobre o argumento de que a natureza do ato inconstitucional é de ato nulo e decisão meramente declaratória. mas as técnicas de decisão (manipulação dos efeitos da decisão em controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade) introduziram primeiramente pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Gilmar Ferreira Mendes), nos moldes da Corte Constitucional da Alemanha e posteriormente pela lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 flexibilizaram esta regra: art. 27. ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o supremo tribunal federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Fonte: BARROSO, Luiz Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3ª ed. Revista e atualizada. Ed. Saraiva. São Paulo: 2009. MORAES, Guilherme Pena de. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Ed. Atlas. São Paulo: 2014.

[41] NÚÑEZ, Claudio Felipe Alexandre Magioli. LEGITIMIDADE, PODER JUDICIÁRIO E POLÍTICAS PÚBLICAS. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre em Direito. Disponível em http://www2.unirio.br/unirio/ccjp/ppgdpp/defesas-de-dissertacao/defesas-2014/legitimidade-poder-judiciario-e-politicas-publicas/at_download/file.

[42] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. Ed. Saraiva. São Paulo: 2014.. 153-163.

[43] Apud. FEINSTERSEIFER, Tiago. Ação Civil Pública. Programa Saber Direito. TV Justiça. Disponível em: http://www.youtube.com/watch?v=c56ilHi_8fI&feature=related

[44] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. ob cit. p. 153-163

[45] NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9ª ed. Ed. Gen. São Paulo: 2014. p. 384-386.

[46] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª Ed. Ed. Saraiva. São Paulo: 2015.Ob. Cit. 2015. p. 1142.

[47] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ob. Cit. 2015. p. 1142- 1143.

[48] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ob. Cit. 2015. p. 1143.

[49] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ob. Cit. 2015. p. 1143.

[50] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ob. Cit. 2015. p. 1143.

[51] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ob. Cit. 2015. p. 1143.

[52] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ob. Cit. 2015. p. 1144.

[53] BONAVIDES, Paulo. DIREITOS DE QUINTA GERAÇÃO. Disponível em: http://dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf

[54] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. Ed. RT. São Paulo: 2011. p. 53.

[55] JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO BRASILEIRA

[56] BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf

[57] BARROSO, luiz roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf

[58] BARROSO, Luiz Roberto. DA FALTA DE EFETIVIDADE À JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA: DIREITO À SAÚDE, FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO JUDICIAL. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf

[59] FONTES, Maria Helena de Souza. Aprender con Bion - La mayéutica bioniana. Disponível em: http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-58352012000200014

[60] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. ob cit. p. 1019.

[61] MORAES, Maurício Zanóide. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. Análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Ed. Lumen Juris. 2010. Rio de Janeiro. p. 327.

[62] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. 4ª tiragem. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Ed. Malheiros: 2015

[63] KLATT, Matthias e MEISTER, Moritz. A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global. Disponível em: http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/960/650

[64] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. 4ª tiragem. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Ed. Malheiros: 2015

[65] MORAES, Maurício Zanóide. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. Análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Ed. Lumen Juris. 2010. Rio de Janeiro. p. 327.

[66] MORAES, Maurício Zanóide. Ob cit. p. 323-329.

[67] MORAES, Maurício Zanóide. Ob cit. p. 327.

[68] Apud. MORAES, Maurício Zanóide. Ob cit. p. 327.

[69] MORAES, Maurício Zanóide. Ob cit. p. 328.

[70] MORAES, Maurício Zanóide. Ob cit. p. 328.

[71] Apud. MORAES, Maurício Zanóide. Ob cit. p. 327- 328.

[72] Apud. MORAES, Maurício Zanóide. Ob cit. p. 327- 328.

[73] LIGIERA, Wilson Ricardo. Tutelas de urgência na recusa de transfusão de sangue. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de. Temas sobre tutela de urgência. São Paulo: Arte & Ciência, 2002, p. 157-179. Disponível em: http://www.ligiera.com.br/artigos/tutelas_de_urgencia.pdf

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