É salutar, no atual momento democrático, reafirmar as inconstitucionalidades da nossa atual legislação processual brasileira. 

Porém, para além de tantas outras violações à lei maior, quero apontar apenas duas que saltam aos olhos quando a preocupação é com a efetivação do processo penal acusatório. 

A menos que a Constituição da República já não seja a lei maior do nosso Estado, que ainda insistimos chamar de direito, devemos lembrar, antes de tudo, que em um Estado democrático de direito o objetivo do processo penal, além de ser instrumento que visa a reconstrução aproximada dos fatos, é instrumento de garantia dos direitos fundamentais do imputado. 

Por isso o tema central desse escrito é pela efetivação da exigência constitucional de que “ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal”. 

Este princípio constitucional[1] é mandamento que se impõe no processo penal pós reforma constitucional de 1988. Por isso a exigência, lógica e obrigatória, dos estudiosos do processo penal por um processo penal acusatório. Somente este pode ser chamado de constitucional/democrático. 

Acontece que nossa atual legislação processual está na contramão da efetivação de um processo acusatório e, em muito, contribui para a violação do mencionado princípio constitucional. Senão vejamos. 

Iniciemos pela análise do art. 12 do Código de Processo Penal[2], que permite que o inquérito policial integre o processo, caso sirva de base para o oferecimento da denúncia. 

Abrindo um parênteses, embora o inquérito policial não seja o único procedimento investigatório existente, é o principal procedimento investigatório adotado no Brasil. Por isso nossa preocupação com sua inclusão na fase processual. 

Esse dispositivo processual penal permite que um procedimento investigatório, administrativo, escrito, sigiloso, conduzido exclusivamente por uma autoridade administrativa e, consequentemente, inquisitório, integre a fase processual, destinada à produção de elementos que visam a formação do convencimento do julgador, onde deve prevalecer a oralidade e a publicidade dos atos processuais. 

Se isso não salta aos olhos é porque há muito abandonamos a função constitucional do processo penal. 

Isso porque, a atual lei processual está permitindo, através deste inconstitucional dispositivo, que o juiz se utilize de elementos colhidos na fase pré-processual para formar e fundamentar seu convencimento sobre a existência da infração penal e, então, condenar o réu. 

Porém, e este é o ponto, utilizar elementos produzidos no inquérito policial para condenar o acusado é o mesmo que condená-lo sem provas, pois sendo este procedimento inquisitório nele não há provas, com exceção das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 

No Estado de direito, provas são elementos produzidos em contraditório judicial e à efetivação da ampla defesa[3]. Qualquer elemento para além deste rito poderá ser qualquer coisa, menos prova. 

Em um processo acusatório - que é exigência da nossa atual Constituição Federal - somente o que foi produzido em contraditório, em respeito à dialética processual e em rito processual previamente estabelecido, poderá ser utilizado pelo juiz para formar e fundamentar seu convencimento. Posto que no sistema acusatório exige-se certeza da existência do crime para seja o réu condenado e certeza advém, única e exclusivamente, através das provas. Isto é, somente as provas poderão superar a presunção de inocência para seja o réu declarado culpado pelo fato a ele imputado. 

E o que se produz através do inquérito policial é a mera probabilidade da existência de uma infração penal, o que não é suficiente para superar a presunção de inocência que se impõe no Estado de direito[4]. 

Logo, se necessário foi se utilizar de elementos produzidos no inquérito policial para fundamentar seu decreto condenatório é porque não havia provas suficientes, colhidas em contraditório judicial, para tal. 

Permite-se ao juiz, neste caso, que ao invés de decidir pela manutenção do estado de inocência faça prevalecer - legitimado pela manobra linguística admitida pela atual legislação processual - sua mentalidade inquisitória. 

Este raciocínio é agravado pelo fato de que ainda há muitos Delegados que acreditam que a finalidade do inquérito é encontrar o autor do crime e colher elementos à contribuir com sua condenação, conduzindo sua investigação apenas neste sentido, traçando, desde então, uma linha acusatória, o que impossibilita um processo justo, e em igualdade de condições. 

Por isso, a única conclusão possível é pela inconstitucionalidade do art. 12 do Código de Processo Penal. 

Mas, não bastasse a inconstitucionalidade do mencionado art. 12, o art. 155 do Código de Processo Penal[5], em 2008, veio enterrar de vez aquele que já estava morto desde 1988[6], legitimando a utilização pelo juiz dos elementos colhidos na fase pré-processual para formar e fundamentar seu convencimento. 

Se a lei maior, desde 1988, exige o devido processo legal para seja alguém privado de direitos, como sustentar a constitucionalidade de um dispositivo infraconstitucional que admite seja o réu declarado culpado e sofra limitação em sua liberdade através de elementos produzidos em procedimento administrativo e inquisitório? 

Se isso não salta aos olhos é porque há muito esquecemos a força normativa e a função da Constituição. 

Permitir que o juiz se utilize de elementos colhidos no inquérito policial para formar seu convencimento e, em seguida, fundamentá-lo, além de admitir seja o réu condenando sem provas, é permitir que o convencimento do julgador seja obtido por qualquer meio, inclusive através de seus preconceitos e pré-julgamentos, agravado pelo fato de que não há como limitar que isso ocorra, em razão da blindagem argumentativa admitida pela lei processual, como a famosa frase “corroborando os elementos colhidos no inquérito policial com os demais elementos produzidos em contraditório judicial, condeno o réu”. 

Para nosso atual Código de Processo Penal, basta que o juiz diga não ter se convencido exclusivamente através dos elementos de informação produzidos na fase pré-processual para que possa condenar o réu por suas próprias crenças e convicções. 

Isso viola de maneira gritante o desejo do constituinte de que “ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal”, pois que admitir que o juiz se utilize de elementos produzidos no inquérito policial para condenar o réu, é permitir seja o réu privado de direitos sem o devido processo legal. É disso que se trata. 

Ademais, se nosso Código de Processo Penal fosse realmente constitucional não admitiria, em hipótese alguma, privação de direitos sem o devido processo legal.  

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, há bastante tempo já diz que “pela descoberta do fato há um preço a ser pago pela democracia (não avançar nos direitos e garantias constitucionais)”[7]. 

Aury Lopes Jr. não se cansa de dizer que “forma é garantia e limite para o exercício do poder”[8]. 

Isto é, no Estado de direito busca-se segurança jurídica nos julgamentos, mas só há falar em segurança jurídica havendo limitação ao campo discricionário decisório do julgador. 

Deve-se, então, excluir do processo as peças de informação produzidas na fase pré-processual, para impedir que o convencimento do julgador seja obtido por qualquer meio ou seja o acusado condenado sem provas. 

Somente assim limitaremos que mentes inquisitórias decidam conforme a própria consciência.

 

[1] Art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

[2] “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”.

[3] DA COSTA. Jeffrey Chiquini. “LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: O SISTEMA DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS IDEAL DOS INQUISIDORES NO ATUAL SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO”. Mentalidade Inquisitória e Processo Penal no Brasil: Empório do Direito, 2017. Vol. 3. p. 273.  

[4] Não queremos diminuir a importância do inquérito policial, mas em um processo acusatório sua existência esgota-se com o exercício, ou não, da ação penal.

[5] Art. 155 do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

[6] Em 1988 o Código de Processo Penal morreu afogado em inconstitucionalidades e em 2008 o enterramos.

[7]  COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao “Verdade, Dúvida e Certeza”, de Francesco Carnelutti. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 177.

[8] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 13. ed. Saraiva, 2016.

 

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