Hipóteses objetivas de dispensa da audiência de conciliação e mediação

Por Marco Paulo Denucci Di Spirito - 23/07/2016

O novo Código de Processo Civil estabeleceu como regra geral, em seu art. 334, a audiência de conciliação e mediação no início do procedimento comum, antes do oferecimento da defesa. O art. 27 da Lei de Mediação conduziria, numa análise superficial, à conclusão de que se trataria de audiência inafastável.

Poderíamos iniciar a análise desta inovação com o entusiasmo característico daqueles que se contentam com teorias ou medidas eminentemente nominais. É considerável o potencial renovador das vias alternativas de resolução de conflitos (“ADR - Alternative Dispute Resolution”), que poderiam efetivamente contribuir no sentido de afastar do Poder Judiciário litígios evitáveis. Para tanto, seria necessário que os arts. 334 e ss. do novo CPC fossem concretizados não como uma reprodução do inefetivo modelo dos Juizados Especiais Cíveis, e sim por incorporação da verdadeira mediação[1]. Não é o que se tem observado. Esse é um ponto a merecer avaliação detida em outra oportunidade.

O problema é que, além de geralmente conduzida como meio para a velha conciliação, nessa vertente restrita, que nada possui de “multiportas”, a audiência do art. 334 do CPC de 2015 tem o condão de retardar o andamento do processo, acrescentando-lhe alguns meses ou anos a título de “tempos mortos” [2]. Não é exagero afirmar que a audiência prévia de conciliação/mediação estabelecida pelo novo CPC poderá adicionar um, dois ou quiçá mais anos de atraso à marcha processual. Em grandes comarcas o procedimento formatado encontrará como gargalo as conhecidas limitações de espaço, de recursos e de pessoal. Com o preenchimento da angusta pauta de audiências, num processo recentemente distribuído a reunião de conciliação/mediação poderá ser designada para meses adiante.

É verdade que muitas providências podem ser encontradas para ampliar a capacidade de realização célere da audiência prevista no art. 334 do CPC. A prática, contudo, aponta que não é de boa cautela aguardar a concretização dessas iniciativas.

Diante desse contexto, é conveniente o estudo das hipóteses objetivas que afastam a necessidade e mesmo a utilidade da audiência em tela, reservando a reunião para os casos em que ela realmente apresenta a potencialidade de alcançar, com satisfatória eficácia, a autocomposição. Dessa forma, realizam-se dois objetivos: ao mesmo tempo em que se abre espaço na limitada pauta de audiências, reduzindo ou eliminando os “tempos mortos”, concretiza-se o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, com destaque para o art. 5º, LXXVIII, da CF/88, em favor do disposto nos arts. 4º, 6º, 77, III e 166 do CPC.

Assim, cabe pontuar que além das hipóteses previstas no art. 334, §4º, do CPC, existem outras que também dispensam a audiência de conciliação/mediação sob análise. É desse elenco que trataremos.

Cumpre, antes, esclarecer que o art. 334, § 4º, do CPC não exaure a matéria, no que diz respeito às hipóteses de dispensa da audiência de conciliação e mediação. É preciso ter em mente a conhecida lição de Humberto Ávila sobre a distinção entre texto, dispositivos e normas:

“Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.

O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.

Em alguns casos há norma, mas não há dispositivo. Quais são os dispositivos que prevêem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito? Nenhum. Então há normas, mesmo sem dispositivos específicos que lhes dêem suporte físico.

(...)

Em outras hipóteses há apenas um dispositivo, a partir do qual se constrói mais de uma norma. Bom exemplo é o do enunciado prescritivo que exige lei para a instituição ou aumento de tributos, a partir do qual pode-se chegar ao princípio da legalidade, ao princípio da tipicidade, à proibição de regulamentos independentes e à proibição de delegação normativa.

Noutros casos há mais de um dispositivo, mas a partir deles só é construída uma norma. Pelo exame dos dispositivos que garantem a legalidade, a irretroatividade e a anterioridade chega-se ao princípio da segurança jurídica. Dessa forma, pode haver mais de um dispositivo e ser construída uma só norma.

E o que isso quer dizer? Significa que não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma - isto é, onde houver um não terá obrigatoriamente de haver o outro.”[3]

O que se pretende demonstrar, aqui, é a necessidade de leitura conjunta do art. 334, §4º com outros dispositivos do CPC e de outros Diplomas. Em linguagem moderna, seria possível afirmar pela necessidade de um “diálogo de fontes” (Erik Jayme, Cláudia Lima Marques), embora tal expressão se refira a algo que não configura novidade[4] .

Um fundamento claro sobre o equívoco em centrar-se foco apenas no art. 334, §4º, do CPC é o sistema da Lei de Mediação (Lei 13.1040/2015), frequentemente ignorado por estudos especializados, como se não estivesse em vigor. Talvez se cuide da “ab-rogação por comodismo”, tão comum em nosso país.

Assim, merecem destaque oito hipóteses objetivas que afastam inequivocamente a audiência prévia de conciliação/mediação. Propõe-se o estudo de casos que são objetivos porque prévios, passíveis de identificação por documentação produzida antes mesmo do processo.

1) Mediação extrajudicial prévia - A Lei 13.140/2015 prevê, em seu art. 9º, a mediação extrajudicial no mesmo nível daquela conduzida judicialmente. Ou seja, não há diferença hierárquica ou qualitativa entre ambas. A clara abertura definida nos arts. 42 e 46 da citada Lei não autoriza qualquer interpretação no sentido de definir o Poder Judiciário como centro oficial e inexorável para a mediação.

O sistema positivado no Diploma especial é no sentido de repelir uma dupla incidência de reuniões de mediação, uma pela via extrajudicial e outra pela via judicial. Realizada a opção pela mediação extrajudicial, não há motivos para forçar judicialmente outra audiência. O art. 20 da Lei de Mediação é claro neste sentido, no tocante ao esgotamento das técnicas disponíveis, a ponto de “não se justificarem novos esforços”. É mais que evidente que a lei reconhece um momento em que não há mais razões para insistir-se na via da mediação, ainda que esta tenha ocorrido extrajudicialmente. Conclui-se, pois, que o conjunto dos arts. 9º e 20 da Lei 13.140/2015 conforma regra especial em face do art. 27 do mesmo Diploma. Se a própria lei prevê que não justificam novos esforços para além daqueles encetados extrajudicialmente, obviamente não será o caso de o juiz designar audiência de mediação (art. 27, da Lei 13.140/2015) quando ocorrer a judicialização. Deve-se considerar, pois, já atendido o disposto no art. 1º, §3º, do CPC.

Note-se que a mediação deve ser considerada como realizada pela via extrajudicial mesmo que uma das partes não tenha comparecido. Isso porque, nos termos do art. 21, parágrafo único, da Lei 13.140/2015, “o convite formulado por uma parte à outra considerar-se-á rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento”. Portanto, salvo manifestação por escrito da parte contrária no prazo em tela, a mediação é considerada, “ex lege”, como via esgotada.

O sistema da mediação prévia ganha especial destaque quando se considera a atuação da Defensoria Pública. Nos termos do art. 4º, II, da Lei Complementar 80/1994, cabe à Defensoria Púbica “promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos.” Assim, quando tentada a mediação no âmbito da Defensoria Pública, por incidência conjunta das disposições especiais da Lei 13.140/2015, este meio alternativo de resolução de conflitos deve ser tido como exaurido, dispensando-se qualquer repetição judicial.

Diante dessas particularidades normativas, cabem os invencíveis argumentos de José Miguel Garcia Medina:

“Não bastasse, pode-se estar diante de situação que já se tenha, de algum modo, tentado obter uma solução negociada para o litígio. É interessante notar que, não raro, aquele que ajuíza ação já tentou solucionar a lide de outro modo. Impor ao autor que, a despeito disso, sujeite-se à audiência de conciliação ou de mediação, é algo não apenas contraproducente, mas, também, que viola o direito a um processo sem dilações indevidas (c.f. art. 4º, CPC/2015).”[5]

2) Audiência de conciliação frustrada em Juizado Especial Cível - Como cediço, o procedimento especial dos Juizados Especiais Cíveis inicia-se por uma sessão de conciliação (e.g., art. 16 da Lei 9.099/1995).

Diego Crevelin de Sousa bem anota que não há, na Lei 9.099/1995, dispositivo expresso cindindo a audiência de conciliação da audiência de instrução. Tratar-se-ia, sempre, de audiência una: “inicia-se com a conciliação e, não havendo acordo, prossegue-se imediatamente com a instrução e julgamento (...)”[6]. Para fins da presente análise, o entendimento sobre tratar-se de uma única audiência, embora correto, não afasta a conclusão de que se houve qualquer medida de conciliação, seja qual for a fase do processo, isso basta para evitar a nova realização de conciliação.

É muito comum, no âmbito dos Juizados, que o processo seja extinto (art. 51, Lei 9.099/1995) em fase mais avançada. Na prática isso ocorre frequentemente nos casos de desistência da ação ou de necessidade de prova pericial complexa, incabível naquela sede.

Frise-se que nesses casos a sessão de conciliação já se realizou. O próprio art. 51, II, da Lei 9.099/1995 positiva esta particularidade.

Portanto, se a parte interessada buscar a solução judicial fora do Juizado, não faz sentido insistir em outra audiência de conciliação, a pretexto de aplicação do art. 334 do CPC/2015. Salvo se a unidade jurisdicional estiver a aplicar a verdadeira mediação, o que até então não se tem verificado. A repetição excepcional, aqui, seria justificada pela atuação das técnicas sérias e diferenciadas da mediação. Contudo, se não houver esse preparo, a repetição é medida inútil.

3) Audiência de conciliação frustrada em Procons - Também é muito comum a tentativa de conciliação das partes no âmbito dos Procons.

Nesses casos, frustrado o desiderato da autocomposição, nada justifica a designação de outra reunião com o mesmo objetivo, pelo simples fato da judicialização.

Cabem, neste ponto, as mesmas razões apresentadas quanto ao sistema dos Juizados Cíveis.

4) Negócio jurídico processual que afaste a audiência - Por expressa previsão do art. 334, §4º, I, do CPC, em combinação com a cláusula geral do art. 190 do mesmo Diploma, as partes poderão firmar negócio jurídico processual anterior ao processo tendo por escopo afastar a audiência de conciliação/mediação. Segundo o Enunciado 19 do FPPC - Fórum Permanente de Processualistas Civis, “são admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: (...) pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334 (...)”.

Portanto, no instrumento contratual (e.g., contrato de locação) poderão as partes prever a expressa exclusão da audiência de conciliação/mediação. Definida essa convenção, o julgador necessariamente deverá dispensar a audiência a que alude o art. 334 do CPC.

Cuida-se de um negócio prévio, anterior à judicialização, que se diferencia do pacto formado pelas manifestações de vontade sucessivas externadas pelas partes no processo segundo o disposto no art. 334, §5º, do CPC.

5) Existência de medida protetiva ou determinação judicial específica que indique sério conflito entre as partes – Se uma das partes possuir, em seu desfavor, medida protetiva, a exemplo daquela que determina a não aproximação da parte contrária por determinada distância (e.g., arts. 22, II, 23, II, III, da Lei 11.340/2006) ou qualquer outra ordem judicial análoga em sede de tutela específica (arts. 139, IV, 497, CPC), a audiência do art. 334 do CPC também deverá ser dispensada.

Além de representar a violação de uma ordem estabelecida em outro processo, a aproximação das partes simplesmente não convém, seja pelo histórico de violência doméstica ou por qualquer motivo diverso relacionado aos fundamentos que serviram de suporte à medida judicial, presuntivamente indicadores de um conflito extremo. Relações dessa natureza, que alcançam níveis drásticos de agressão recíproca, obviamente não renderão acordos nas centrais de conciliação/mediação.

6) Causa que não admite autocomposição - Versando o processo sobre direitos que não admitam autocomposição, não será possível a realização da audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 334, §4º, II, do CPC.

Somente esse dispositivo já permite concluir pela absurda praxe formatada e automática de designação de audiências. Ainda, permite concluir, com segurança, que é direito da parte alertar ao julgador, já na petição inicial, a respeito da necessária dispensa da audiência em análise, deduzindo o respectivo requerimento.

7) Incompatibilidade procedimental - Muitos procedimentos especiais previstos no ordenamento são incompatíveis com a situação da audiência de conciliação/mediação no seu início.

É o que se verifica para a ação monitória. Nesta, o réu não será citado para a audiência de conciliação ou de mediação (arts. 334, 303, II, 308, §3º, todos do CPC). Por expressa determinação do art. 701 do CPC, norma especial aplicável à ação monitória, o réu será citado para cumprir o mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer. A citação também se presta para abrir ao réu o ensejo de opor, nos próprios autos, embargos à ação monitória (art. 702, CPC). Humberto Theodoro Júnior anota que na ação monitória “a consequência imediata da citação é a abertura, para o destinatário, da faculdade de defender-se amplamente por meio de embargos.”[7] Somente após a interposição dos embargos, com a consequente suspensão do mandado monitório (art. 702, §4º, CPC) e a abertura da cognição seria cabível a designação da audiência de conciliação ou mediação.

É o que se constata também para as ações que objetivam notificação ou interpelação (arts. 726 e ss., CPC).

A inserção da audiência prévia de conciliação ou mediação pode representar verdadeira desnaturação do procedimento especial, conforme o equacionamento definido pelo legislador com o escopo de promover celeridade e efetividade, o que deve ser avaliado com cuidado.

8) Requerimento unilateral de dispensa da audiência - Em que pese o disposto no art. 334, §§4º e 5º do CPC, é faculdade que cabe à parte pleitear a dispensa da audiência de conciliação/mediação unilateralmente, ou seja, independentemente de oitiva da parte contrária. Esse é o melhor entendimento numa leitura conforme a Constituição e de acordo com o disposto no art. 166 do CPC (quanto à autonomia da vontade) e no art. 2º, §2º, da Lei de Mediação. Este último dispositivo aponta que não há, no ordenamento brasileiro, qualquer regra do tipo “Pague Para Entrar, Reze Para Sair”, fazendo-se uma referência ao título de conhecido filme dos anos 80. Assim, “a manifestação prévia de qualquer das partes no sentido de não haver interesse na autocomposição frustra, desde logo, o desiderato da audiência.”[8] A possibilidade de requerimento de dispensa unilateral será pontualmente trabalhada em outra oportunidade, cabendo adiantar que José Miguel Garcia Medina é o autor de referência no trato da questão.

Para verificar o afastamento da audiência de conciliação/mediação no caso concreto, bastará consultar a documentação produzida de antemão para os casos de (i) mediação extrajudicial prévia; (ii) audiência de conciliação frustrada em Juizado Especial Cível; (iii) audiência de conciliação frustrada em Procons; (iv) negócio jurídico processual que afaste a audiência; (v) existência de medida protetiva ou determinação judicial específica que indique sério conflito entre as partes. Ainda, o magistrado poderá constatar objetivamente a não realização da audiência na hipótese de (vi) a causa não admitir autocomposição; (vii) incompatibilidade procedimental; (viii) requerimento unilateral de dispensa da audiência.

É recomendável que o autor alerte ao julgador, já na petição inicial, a respeito da ocorrência de alguns dos citados casos de dispensa da audiência de conciliação/mediação. Até porque, sem tal providência, não será possível evitar exatamente o que se deseja: a marcação de uma reunião inútil, indiscutível contribuição para a demora processual.

Em qualquer uma dessas hipóteses o réu deverá ser citado não para comparecer em audiência de mediação ou conciliação, mas sim para apresentar contestação (arts. 335, III; 231, I, II, III, do CPC). É o entendimento de José Miguel Garcia Medina:

“Caso o autor tenha se manifestado nesse sentido com a petição inicial (art. 319, VII do CPC/2015), deverá o réu ser citado para apresentar contestação.”[9]

Em trabalhos posteriores teremos a oportunidade de aprofundar alguns pontos sobre este tema.

Notas e Referências:

[1] Não concordamos com Fredie Didier Jr. quanto ao fato de que “a diferença entre a conciliação e a mediação é sutil” ou inexistente do ponto de vista analítico. (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 275). As diferenças são muitas, por todos os ângulos, desde a abordagem epistemológica, passando pelo objeto, pelos objetivos, pelo conjunto de técnicas empregadas até os resultados empiricamente verificáveis, segundo sérios estudos conduzidos em vários países.

[2] Segundo Eduardo José da Fonseca Costa, os denominados “tempos mortos” são caracterizados por “atos que nenhum valor agrega ao processo”, “lapsos inúteis de tempo perdidos com juntada de petição, conclusão dos autos ao juiz, devolução dos autos pelo gabinete à serventia judicial (cartório ou secretaria), remessa de teor do despacho à publicação em imprensa, certificação da publicação nos autos e retirada dos autos pela parte interessada para o cumprimento do ato pertinente.” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. In: CÂMARA, Helder Moroni (Coord.). Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. Almedina, 2016, p. 319).

[3] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 22, 23. Segundo Pietro Perlingieri, “A solução a cada controvérsia deve ser dada não somente levando em consideração o artigo de lei que parece contê-la e resolvê-la, mas à luz de todo o ordenamento, em particular dos seus princípios fundamentais, como escolhas de fundo que o caracterizam.” (PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 175). “A questão não está na colocação topográfica (código, leis especiais), mas, sim, na correta individuação dos problemas, aos quais precisará dar uma resposta buscando-a prontamente no âmbito de todo o sistema, sem prejuízo em relação ao caráter residual do código, nem desatenção às leis, cada vez mais numerosas e fragmentárias.” (PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 189).

[4] “Por ‘diálogo das fontes’ exprime-se de maneira colorida um princípio que sempre vigorou: o da unidade da ordem jurídica. A ordem jurídica é una, por maior que seja o emaranhado das fontes. E é una muito embora possa haver conflitos entre essas fontes. Esses contrastes podem implicar a substituição de fontes, e resolvem-se por revogação total ou parcial, da fonte mais antiga (sem prejuízo da observância da hierarquia das fontes, nos termos gerais).” (ASCENSÃO, J. Oliveira. Posfácio: Direito Civil, inadimplemento e responsabilidade civil. In: ANDRIGHI, Fátima Nancy (coord). Responsabilidade civil e inadimplemento no Direito Brasileiro. São Paulo: Ed. Atlas, 2014, p. 308.)

[5] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 534.

[6] DE SOUSA, Diego Crevelin. Conciliação Obrigatória? Pode até não ser legal, mas é melhor jogar com ela… Revista Eletrônica Empório do Direito. S.l, 20 fev. 2015. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/conciliacao-obrigatoria-pode-ate-nao-ser-legal-mas-e-melhor-jogar-com-ela/>. Acesso em 13-07-2016.

[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 398.

[8] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 534.

[9] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 535.

ASCENSÃO, J. Oliveira. Posfácio: Direito Civil, inadimplemento e responsabilidade civil. In: ANDRIGHI, Fátima Nancy (Coord.). Responsabilidade civil e inadimplemento no Direito Brasileiro. São Paulo: Ed. Atlas, 2014;

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2005;

COSTA, Eduardo José da Fonseca. In: CÂMARA, Helder Moroni (Coord.). Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. Almedina, 2016;

DE SOUSA, Diego Crevelin. Conciliação Obrigatória? Pode até não ser legal, mas é melhor jogar com ela… Revista Eletrônica Empório do Direito. S.l, 20 fev. 2015. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/conciliacao-obrigatoria-pode-ate-nao-ser-legal-mas-e-melhor-jogar-com-ela/>. Acesso em 13-07-2016;

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Salvador: JusPodivm, 2015;

MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015;

PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008;

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 398.

. . Marco Paulo Denucci Di Spirito é Defensor Público em Minas Gerais é Membro da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Bacharel em Direito pela UFMG. . .