Hipóteses em que o delegado de polícia pode(ria) deixar de formalizar a prisão em flagrante ou substituí - la por prisão domiciliar

Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos – 28/01/2017

Sem previsão legal e, sob alguns aspectos, sem qualquer debate doutrinário ou jurisprudencial, muitas situações, costumeiramente vivenciadas pelos Delegados de Polícia, merecem maior atenção e discussão acadêmica para então alcançar a concretização legislativa.

No presente artigo, nosso interesse cognitivo volta-se especificamente para as seguintes hipóteses em que entendemos poderia o Delegado de Polícia deixar de formalizar a prisão em flagrante ou substituí-la por prisão domiciliar: a) quando o fato for praticado sob o manto de uma excludente de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade; b) quando outras medidas alternativas à prisão forem mais adequadas; c) quando não for cabível a prisão preventiva; e d) quando for cabível a prisão domiciliar. Vejamos cada uma delas.

1 Quando o Fato for Praticado sob o Manto de uma Causa Excludente de Tipicidade, de Ilicitude ou de Culpabilidade

A maior parte da doutrina nacional manifesta-se no sentido de que a análise do Delegado de Polícia sobre um fato aparentemente criminoso deve limitar-se à tipicidade. Mas os que assim pensam, referem-se exclusivamente à chamada tipicidade formal, ou seja, à mera descrição da conduta em um tipo penal. Esta visão nos parece, contudo, bastante estreita.

Com efeito, sabe-se que a previsão legal de uma conduta criminosa é apenas o primeiro estágio da análise da configuração de um crime. Uma condição necessária, porém, não suficiente. Há muito a doutrina assentou o entendimento de que, além da tipicidade formal, também é necessário que haja ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, ou seja, que se configure a tipicidade material.

Desse modo, sempre que a conduta, embora típica formalmente, tiver sido praticada sob o manto de uma causa excludente de tipicidade, como a coação física irresistível, ou a mais comumente verificável, a insignificância da ofensa, a autoridade policial não formalizará a prisão em flagrante, sob pena de ilegalidade e consequente tríplice responsabilização.

O mesmo deve-se dizer quando se tratar de causa excludente de ilicitude. Porém, lamentavelmente a Lei nº 12.403/2011 não trouxe a possibilidade de o Delegado de Polícia deixar de formalizar a prisão do agente que, mesmo tendo sido capturado em situação de flagrância, agiu, de forma inequívoca, acobertado por uma causa excludente de ilicitude, como está previsto expressamente no Substitutivo do PLS/156.

Como efeito, uma das maiores e mais eficazes novidades, em matéria de prisão, trazidas pelo Substitutivo (§ 6º do art. 552), em completa harmonia e coerência com a proteção dos direitos fundamentais do imputado, especialmente o de liberdade, é a possibilidade de a autoridade policial deixar de formalizar a prisão em flagrante, em despacho fundamentado, quando vislumbrar qualquer causa justificante ou de exclusão da antijuridicidade.

A Comissão que elaborou o anteprojeto, acertadamente, reconhece que o Delegado de Polícia, assim como o membro do Ministério Público e o juiz, tem formação jurídica e plena capacidade de avaliar a existência dessas situações. Nunca foi razoável, aliás, o argumento daqueles que defendiam que a autoridade policial só deveria fazer o juízo de tipicidade, devendo, pois, prender em flagrante mesmo quando estivesse presente uma causa excludente da ilicitude. Além disso, se a presença de alguma dessas causas é suficiente para a não-propositura da ação penal, por falta de justa causa[1], ou para o seu não recebimento pelo juiz, ou ainda, para a absolvição sumária do réu, também não é justificável que se formalize a prisão em flagrante. Isso não impede, contudo, que o Delegado de Polícia tome todas as providências necessárias à investigação do fato, como o próprio parágrafo sexto dispõe, instaurando o respectivo inquérito policial, mediante portaria. Portanto, considera-se positiva a mudança.

Mesmo no estado atual da arte, antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Penal, já é defensável a não-obrigatoriedade da lavratura do auto de prisão em flagrante, pela autoridade policial, quando o autor de um fato típico formalmente praticá-lo em uma das causas excludentes da antijuridicidade, a partir da interpretação sistemática dos arts. 310, par. único e 314, ambos do CPP.

Além disso, no âmbito doutrinário também é defensável a mesma tese, a partir da teoria da tipicidade conglobante, de Raul Zaffaroni, da teoria dos elementos negativos do tipo ou mesmo da imputação objetiva. Tomemos como parâmetro de análise o exercício regular de direito ou o estrito cumprimento de um dever legal a partir da tipicidade conglobante, para limitarmo-nos apenas a esta.

Segundo Raul Zaffaroni, a tipicidade penal não pode ser reduzida à descrição legal de uma conduta (tipicidade formal). É necessário ainda que exista uma tipicidade conglobante, que reúna lesividade ou ofensa a bem jurídico e antinormatividade[2]. Este último elemento é o que desperta maior interesse cognitivo para esta análise.

Alicerçado no princípio da coerência ou da não-contradição do sistema jurídico, decorrente do princípio republicano, o autor argentino argumenta, com acerto, que o Estado não tem legitimidade para punir uma conduta que seja permitida pelo ordenamento jurídico não-penal, e menos ainda que seja por ele fomentada. Admitir o contrário seria tão irracional quanto permitir que se faça o que é proibido[3].

Desta forma, não seria razoável se admitir a formalização da prisão em flagrante de alguém que atua no regular exercício de um direito, sendo, portanto, uma conduta normativa ou permitida pelo ordenamento, nem tampouco no cumprimento estrito de um dever legal. Veja-se que nesta última hipótese, mais que um direito, que pode ser exercido ou não, o cidadão tem um dever imposto pela lei, o que lhe obriga a agir, sob pena de cometer algum crime, ou através de alguma conduta descrita diretamente em um dos tipos legais, como o de prevaricação, ou através da norma de extensão do art. 13, § 2º, a do CP, o chamado crime comissivo por omissão. Portanto, nestes casos, as condutas mostram-se como atípicas.

Não por outra razão que a autoridade policial deixa de prender em flagrante, por exemplo, os agentes de polícia que cumprem um mandado de prisão, cerceando a liberdade de alguém, ou que realizam busca e apreensão, devidamente autorizados judicialmente, em uma residência. Do mesmo modo que não se determina a prisão de um médico que realiza uma cirurgia, segundo a leges artis, provocando lesões corporais no paciente, mesmo que estas condutas estejam descritas em um tipo penal incriminador, como de fato estão. E mais, nem o Ministério Público, nem tampouco o Judiciário questionam a omissão do Delegado de Polícia, bradando sobre a necessidade de prisão daqueles agentes públicos, para depois demonstrarem, no curso de um processo, que aturam em estrito cumprimento de um dever legal.

O ideal é que o mesmo raciocínio seja igualmente aplicado quando se tratar de excludente de culpabilidade. Mas devemos deixar claro que nem sempre será tão evidente a configuração, por exemplo, de uma inexigibilidade de conduta diversa. Além disso, quando se tratar de inimputabilidade (não etária), o mais adequado nos parece o imediato encaminhamento do conduzido à presença do juiz, para a audiência de custodia, oportunidade em que poderá ser decretada sua internação provisória. Isso porque, neste caso, poderá haver a aplicação de medida de segurança. E, para isso, o processo é necessário.

É no mesmo sentido o teor das Súmulas nº 6 e 8, aprovadas no I Seminário Integrado da Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo: Repercussões da Lei 12.830/13 na Investigação Criminal, realizado na Academia de Polícia Coriolano Nogueira Cobra, em 26 de setembro de 2013, com a participação de Delegados da Polícia Civil do Estado de São Paulo e da Polícia Federal:

Súmula nº 6. É lícito ao Delegado de Polícia reconhecer, no instante do indiciamento ou da deliberação quanto à subsistência da prisão-captura em flagrante delito, a incidência de eventual princípio constitucional penal acarretador da atipicidade material, da exclusão de antijuridicidade ou da inexigibilidade de conduta diversa.

Súmula nº 8. Constitui poder-dever do Delegado de Polícia reconhecer eventual causa de exclusão de ilicitude e, fundamentadamente, abster-se de elaborar auto de prisão em flagrante delito em desfavor do indivíduo autor do fato meramente típico, sem prejuízo da imediata instauração de inquérito policial.

Reforçando esse entendimento, o 1º Congresso Jurídico dos Delegados da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, realizado nos dias 17 e 18 de novembro de 2014, editou os seguintes Enunciados:

Enunciado nº 10: O Delegado de Polícia pode, mediante decisão fundamentada, deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, justificando o afastamento da tipicidade material com base no princípio da insignificância, sem prejuízo de eventual controle externo.

Enunciado nº 11: O Delegado de Polícia, no exame fático-jurídico do estado flagrancial, pode, mediante decisão fundamentada, afastar a lavratura do auto de prisão em flagrante, diante do reconhecimento de causa excludente de ilicitude, sem prejuízo de eventual controle externo.

Enunciado nº 12: O Delegado de Polícia poderá deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, através de decisão fundamentada, se reconhecer a existência manifesta de uma causa de exclusão da culpabilidade, sem prejuízo de eventual controle externo.

2 Quando Outras Medidas Alternativas à Prisão Forem mais Adequadas

A título de proposição de mudança legislativa, entendemos ser bastante razoável que o Delegado de Polícia deixe de formalizar a prisão em flagrante delito quando entender que outras medidas cautelares alternativas à prisão sejam mais adequadas às circunstâncias do caso. Essa análise deve ser feita antes da lavratura do respectivo auto, em despacho fundamentado, com a oitiva das pessoas envolvidas, apreensão do que interessar ao procedimento e imediata comunicação ao juiz, com a respectiva representação, para as providências cabíveis. Não fazê-lo parece um equívoco, pelas razões a seguir expostas.

Por uma questão de lógica, uma prisão não pode ser necessária e adequada para um aplicador do direito (autoridade policial) e desnecessária e inadequada para outro (juiz), já que este tem o poder-dever de, ao receber o auto de prisão em flagrante, e entendendo não ser cabível a prisão preventiva, aplicar outra medida cautelar pessoal não-prisional ou mesmo colocar o conduzido em liberdade.

Depois, por razão de coerência e unidade do sistema processual, também é desejável que a prisão em flagrante, assim como a preventiva e a temporária, somente seja cabível quando outras medidas cautelares pessoais revelarem-se inadequadas ou insuficientes, como dispõe o art. 282, § 6º, do CPP, e o art. 556, § 3º do Substitutivo do PLS 156/09, devendo ser considerada, além de excepcional, medida subsidiária.

Além disso, de acordo com a consensual opinião doutrinária e jurisprudencial, a prisão preventiva é o parâmetro para as demais formas de prisão, de tal forma que somente será cabível outra modalidade prisional quando a preventiva também o for. Logo, como ficou clarividenciado no parágrafo anterior, se se aplica o princípio da subsidiariedade à principal modalidade de prisão provisória, que é a preventiva, com mais razão também se deve aplicar o mesmo princípio à prisão em flagrante, vez que esta representa “um pesado desequilíbrio na relação autoridade-liberdade e por isso deve ser analisado com sumo cuidado em um Estado Democrático de Direito como o nosso”[4].

Uma razão de ordem prática também reforça a posição aqui adotada, qual seja, a de que não existe diferença entre permanecer preso, por 72 horas, por exemplo, em flagrante ou preventivamente. As consequências para o cidadão cuja liberdade foi cerceada são as mesmas. Não existe, aliás, ao fim e ao cabo, diferença, teórica ou prática, entre uma prisão cautelar e uma prisão-pena, senão meramente retórica.

Além disso, se o Delegado de Polícia, de acordo com o Substitutivo, pode deixar de formalizar a prisão em flagrante, em despacho fundamentado, quando vislumbrar alguma causa justificante, o que exige um juízo técnico, profundo e responsável, com mais razão pode ser-lhe facultada a possibilidade de aplicar outra medida cautelar pessoal, mais adequada que a prisão em flagrante, desde que o faça de forma fundamentada e comunique imediatamente ao juiz das garantias.

Por derradeiro, o Delegado já pode aplicar uma medida cautelar pessoal alternativa à prisão, qual seja, a fiança, nos casos em que a pena máxima cominada for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, segundo o que dispõe o art. 322, caput, do CPP.

Provavelmente algumas vozes irão brandir em defesa da insustentabilidade teórica de uma tal tese, especialmente os que acreditam que isso acarretaria em um acréscimo de poder nas mãos da autoridade policial. Não obstante, tal como Ulisses, deve-se resistir à sedução desses cantos e seguir em frente, rumo à tentativa de garantir maior eficácia aos direitos fundamentais do imputado, mesmo que a teoria tenha que se render a isto e se adaptar, de tal forma que possa exercer seu natural destino. A liberdade precisa, definitivamente, ser a razão fundante de um sistema jurídico-penal que se pretende constitucionalmente legitimado, sendo incongruente, portanto, que uma norma pro libertate seja taxada de arbitrária.

3 Quando não for Cabível a Prisão Preventiva

Outra proposta de mudança que se faz é que a autoridade policial possa deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante quando não for cabível a prisão preventiva.

Obviamente dirão que a antecipação deste juízo não cabe ao Delegado, pois quando assim ele pensar, deverá representar ao juiz, que, depois de ouvido o Ministério Público, decidirá pela decretação ou não da medida restritiva. Este raciocínio, contudo, não serve de óbice à possibilidade de análise, pela autoridade policial, da necessidade ou não da prisão preventiva. Isto por duas razões.

Primeiro, porque o argumento acima refere-se à apreciação jurisdicional necessária para a restrição da liberdade do imputado, e não para a manutenção da sua liberdade. E com acerto, vez que a liberdade é a regra, devendo, pois, receber todos os influxos do sistema jurídico no sentido de garantir sua maior eficácia.

Segundo, porque o Código de Processo Penal já autoriza o Delegado de Polícia a fazer tal valoração, ao dispor, no art. 324, inc. IV, que a fiança não será concedida quando estiverem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva. Assim, nos crimes com pena máxima, em abstrato, até 4 (quatro) anos, poderá não arbitrar a fiança, a depender da análise do cabimento ou não da prisão preventiva.

Desse modo, parece razoável se defender a antecipação desse juízo para o momento da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Dito isto, propõe-se a possibilidade de aplicação, à prisão em flagrante, pelos mesmos argumentos anteriores, bem como em atenção ao princípio da proporcionalidade, das hipóteses de não-cabimento da prisão preventiva (art. 313, interpretado a contrario sensu).

Ou seja, a autoridade policial poderá deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante nos seguintes casos: a) crimes culposos (art. 313, inc. I); e b) crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4 anos (art. 313, inc. I), desde que não seja reincidente em crime doloso (art. 313, inc. II).

Tal proposição se justifica porque, se não cabe a preventiva, parâmetro das prisões cautelares, também não caberá nenhuma outra, tal como se houvesse uma acessoriedade desta em relação àquela.

Nestes casos, a autoridade policial deverá proceder à investigação do fato sem a formalização da prisão em flagrante, podendo aplicar outra medida cautelar pessoal mais adequada, ou representar ao juiz, para as devidas providências.

4 Quando for Cabível a Prisão Domiciliar

Por fim, propõe-se que a autoridade policial possa autorizar a substituição da prisão em flagrante por prisão domiciliar quando, mediante prova idônea, o autuado for, nos termos do art. 318 do CPP: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho e até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Entendemos que mesmo que o autuado somente possa permanecer preso por força da prisão em flagrante por no máximo 72 horas (24 horas para a lavratura do flagrante mais 48 horas para a apreciação judicial), estas hipóteses de substituição da prisão preventiva pela domiciliar também devem se estender à prisão em flagrante. Como antes esclarecido, pouco importa ao autuado o nome da prisão que o mantém sem liberdade de locomoção. Mas se o objetivo for restringir o mínimo possível esse seu direito, aí os benefícios legais devem ser levados em consideração.

Notas e Referências:

[1] A justa causa está aqui compreendida como a causa necessária e suficiente para fazer desencadear, legitimamente, um procedimento persecutório penal que restrinja ou possa restringir os direitos fundamentais do imputado.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 484 e ss.

[3] Id. Ibid. p. 485.

[4] LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 215.

Bruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor do MBA em Direito Público da FGV-RJ. Professor do CEI, Curso Preparatório para Delegado de Polícia Civil. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Fundador, em parceria com o juiz André Guasti Motta, do site Penso Direito (www.pensodireito.com.br) e colunista do site www.delegados.com.br.

. Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia.