Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho – 30/04/2015
Não há Direito sem uma dogmática onde as palavras tenham um sentido aceito pela maioria, ainda que elas escorreguem e, de tanto em tanto, mereçam – e tenham – uma alteração de curso. Metáforas e metonímias (ou condensações e deslocamentos, como queria Freud), a partir da demonstração de Lacan, esvaziam de sentido (ou conteúdo) preestabelecido qualquer palavra que ganhe um giro marcado pela força pulsional, logo, determinada pelo inconsciente.
Falar de dogmática – enquanto descrição da regras jurídicas em vigor (Haesaert) –, contudo, não é falar de dogmatismo; e isto é despiciendo discutir. Sem embargo, não são poucos os que confundem – e seguem confundindo – os dois conceitos, com efeitos desastrosos para o Direito.
Quando se fala de dogmática e o interlocutor pensa em dogmatismo, a primeira reação, invariavelmente, é de desprezo; e por que não de medo, mormente se se quer algo que possa suportar uma postura avançada, de rompimento com o status quo. Sem embargo do erro grosseiro, a situação cria embaraços e constrangimentos, exigindo uma faina dissuasiva elaborada e complexa, com efeitos duvidosos porque se não tem presente os reais resultados.
Encastelados em um saber marcado pelo senso comum teórico, na feliz expressão do Warat, impressiona a imensa dificuldade de se romper com o erro. Falta, como parece sintomático, humildade. Sabe-se sobre o erro, não raro grosseiro, mas se persiste nele sem razão, por pura força do inconsciente, numa luta que pelo sintoma faz-se ver como interna, mas que se projeta para fora, sustentando – e às vezes eternizando – o sofrimento.
Foi-se o tempo, portanto, em que se pretendeu fazer do Direito um lugar-laboratório, no qual a dogmática, pelos devaneios linguísticos, nada importava. O ataque que ela sofria – e em certa roda ainda sofre – estava demarcado pela ignorância, logo percebida como incompetência na medida da necessidade de fazer do Direito algo vivo.
Não basta, porém, uma dogmática qualquer, logo transformada ideologicamente a serviço do poder, pela banal razão de que se tende a tentar discursivamente descrever as regras jurídicas postas sem assunção de qualquer posição, de todo impossível. Esse lugar “neutro” não é humano (Plauto Faraco de Azevedo); e quem ali se encontra está, sempre, a serviço de alguma ideologia.
A dogmática, então, precisa ser crítica (do grego kritiké, na mesma linha de kritérion e krisis), para não se aceitar a regra, transformada em objeto, como uma realidade. Isso só é possível, por evidente, porque se tem presente que o Real é impossível quando em jogo a sua apreensão e, com muito custo, à parcialidade que se chega depende, no seu grau (embora difícil mensurar o quantum), de muitos saberes que não o jurídico.
Trata-se, portanto, de uma linha média, que não abdica, de forma alguma, da dogmática (dado ser imprescindível o seu conhecimento, sob pena de se não ter juristas, mas verdadeiros gigolôs), mas atenta às arapucas ideológicas do positivismo se abre, por necessidade, por ser imperioso, a outros saberes, a serem dominados na medida do possível.
Por elementar, amplia-se e leque obrigatório de conhecimento e, como queria Carnelutti, parece elementar que tal aumento, como em uma bola imaginária, só faz crescer os pontos de contato com o não-conhecimento, resultando em um aparente paradoxo, qual seja e no melhor estilo socrático, quanto mais se sabe, menos se sabe. Isso não impede, por primário, que se não avance na direção de outros campos, de modo a revitalizar o saber jurídico.
A Filosofia, a Sociologia, a Psicanálise (entre outros) e, hoje, principalmente, a Economia, são campos que exigem do jurista um conhecimento, pelo menos, mínimo.
É a partir deles, por outro lado, que se pode caminhar na direção da imprescindível transformação, o que se dá pela outorga de sentido oferecida pela hermenêutica.
PAZ DA DOGMÁTICA NÃO É SINÔNIMO DE UNANIMIDADE:
Resta pouca dúvida, hoje, que, sendo a lei um fato gráfico, a norma é produto do intérprete (Cordero), quando da atribuição de sentido àquilo contido no texto (Gadamer, Zagrebelsky, Grau, Lenio). Como quer o professor de Roma, “I ferri del mestireri giuridico sono le norme. In altri tempi nom era fatica da poco individuarle. Ancora nel XVIII secolo vengono le vertigini davanti allo speculum: Istituzioni, Pandette, Codex, Novelle, Libri Feudorum, Statuti, innmerevoli autorità dottorali, sentenze. Anche adesso le ricognizioni normative risultano complesse dove i precedenti vincolino, nei limiti della ratio decidendi. Da noi i codici hanno alquanto semplificato l’affare: chi li abbia sott’occhio, con il corredo delle leggi speciali, dispone dell’intero thesaurus; ma qui nascono le difficoltà.// Nessuno, con gli occhi aperti, crede più all’indentità testo-norma, illusoriamente asserita dagli illuministi devoti alla ‘Loi’ e relativa mitologia, o alle fiabe spacciate dall’Ecole de l’exégèse sull’ermeneutica-scienza esatta: da una formula escono tante norme quante sono le teste dissidenti; finché non sopravvenga un fatto abrogativo, i testi durano immobili ma il senso muta e correlativamente variano le norme, nel tempo e nello spazio; in mano a un tribunale paranoicamente codino l’art. 528 c.p. incrimina anche “Les fleurs du mal”; letture ciniche o ispirate da zelo progressistico diluiscono qualunque oscenità. I soli a non capirlo può darsi che siano alcuni vecchi magistrati inclini alla protesta collerica. Non stiamo postulando una nichilistica equivalenza delle conclusioni: ne sfilano tante, variamente clasificabili; alcune suonano bene, altre meno, in una gamma dell’ovvio al delirante; bisogna che le passiamo al vaglio ma, più o meno ragionevoli, contano quelle imoste dai banchi giudiziari.”[1]
As palavras da lei, porém, não são desprovidas de um valor que já antes se aceitava, razão por que foram utilizadas – em detrimento de outras –, sempre na doce ilusão de terem a capacidade de segurar o sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindáveis exemplos.
Há, sem embargo, um conteúdo na lei, que se não pode ignorar; e que serve para afastar, porque imprópria, uma conceituação de tal conteúdo como norma e, mais propriamente, norma de conduta, tudo a partir dos imperativos kantianos. Não que se não vislubre “normas” de tal natureza, das quais é exemplo marcante as normas incriminadoras, mas elas, por si sós, não são suficientes para abarcar todo o leque das normas (v.g. “aquelas que produzem efeitos jurídico imediatos; as regras retroativas; as regras sobre regras, como a lei que revoga, suspende ou reativa outra lei”[2], portanto, não se pode teorizar sobre algo que não admite um denominador comum.
Se assim é, o conteúdo da lei (não esquecer que a norma é produto da interpretação do intérprete) é uma regra, tomada necessariamente como um critério: “com esse critério podemos ordenar e apreciar os fenómenos. Como toda regra, a regra jurídica pode ser considerada um critério de apreciação. Mas esse critério pode ser ainda: – de conduta; – de decisão. A regra jurídica será regra de conduta se der o critério por que se pautarão condutas humanas, será regra de decisão se der o critério pelo qual o intérprete resolve os caso a que se aplica. A regra jurídica é sempre um critério de decisão. Mediante ela o intérprete chegará sempre a soluções jurídicas dos casos. A regra jurídica é normalmente um critério de conduta, mas não o é sempre. Se bem que a maior parte das regras tenha função orientadora das condutas humanas, regras há em que esse escopo está completamente ausente.”[3]
Tal divisão, por outro lado, abarca a solução de um paradoxo aparentemente intransponível: a criação – como se faz todos os dias, salvo aos imbroglioni de plantão – da norma sem culpa; o que não é pouca coisa.
Ora, como parece elementar, decide-se contra legem todos os dias, não raro com ofensa aparente ao princípio da não-contradição, que só não é porque, no caso, cria-se – literalmente – a norma contra a regra da lei, sem que com isso aquela reste derrogada. Fez isso o e. STF, por exemplo, contra o art. 262 do CPP, admitindo que ao réu menor não fosse dado curador quando o texto era expresso em contrário. No caso, a norma criada pelo e. STF não excluia o texto e a regra do precitado artigo, mas prevalecia sobre eles, embora ambos tenha lá permanecido até o advento do Código Civil de 2002, por razão que é despiciendo discutir.
A decisões contra legem, por outro lado, são a prova cabal de que o texto e a regra não aprisionam o sentido e, portanto, pode ele não estar ex ante ali presente.
Ademais, livre para criar – não qualquer coisa, porém – pode o intérprete assim o fazer sem culpa, algo que sempre foi extremamente problemático porque, como se sabe, nem sempre os argumentos retóricos socorriam os exegetas, por ignorância ou pouco domínio da ligua, embora a força criativa pudesse produzir efeitos nefastos como a morte no cárcere, para tudo ser atribuído, salvo as raras exceções, ao error in judicando.
Faz-se, por seu turno, o enterro definitivo da malfada – porque enganadora – segurança jurídica. Em seu lugar, como parece sintomático, faz-se mister investir na formação dos intérpretes, principalmente os magistrados, tratando-se de aportar conhecimentos que permitam um melhor trato de si mesmo. Neste aspecto, a Psicanálise é fundamental, por um lado porque denuncia como impossível qualquer atribuição prévia de sentido às palavras resultantes do ato interpretativo, como já se disse, por força das metáforas e metonímias: as palavras produzidas pela carga pulsional não dizem aquilo que aparentam dizer e sobre elas o intéprete nada sabe; e não quer saber, por sinal. Por outro aspecto, o conhecimento da teoria psicanalítica – e da terapêutica, se for o caso – permite um maior domínio do sujeito e, assim, pode ser que propicie a sublimação. Ela – e outros mecanismos do gênero – não são a solução; mas nada de melhor se tem para o lugar.
A norma criada, porém, não pode dizer qualquer coisa, quiçá em uma bela conclusão metafísica. Há, todavia, de se ter uma marco onde a assertiva não seja tão-só retórica, propiciando a quem anuncia a possibilidade de, só, fazer o contrário do que anuncia, com o risco de se tornar – embora impossível – um veritas dominis.
Sendo rica a produção normativa, é da índole democrática a inexistência de unaminidade.
As regras (como critérios de valor), da sua parte, porque expressas nos textos, detém a chave para uma tentativa de – seriamente – estabelecer-se alguns parâmetros que se tanto almeja. A eles não se chega, contudo, enquanto a dogmática não encontre um mínimo de paz, agora expresso em uma uniformidade possível das palavras, em definitivo algo que não é simples. Pense-se, por exemplo, nos conceitos de ação (no Direito Processual Penal), para se ficar tão-só em um exemplo.
AVANÇO DEMOCRÁTICO: O SOTAQUE CONSTITUCIONAL
O avanço democrático do Direito reclama um sotaque constitucional e, mais uma vez, a dogmática crítica pede o seu lugar. Transformar, no caso, é se ter um parâmetro, porque a insegurança de que se tem tanto medo é, sobretudo, a falta dele.
Eis a razão por que se faz mister arriscar um passo adiante, compatibilizando o que pode ser compatibilizado.
Bom exemplo pode ser verficado quando do controle dos atos administrativo pelo Poder Judiciário. Eis, aí, um excelente espaço para se ver o que significa uma criação de normas onde as regras não se fazem presente.
Tudo porque, como se sabe, não obstante a Constituição da República de 1988 ampliar o campo de verificação dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, isso, porém, não vai a ponto de se permitir uma análise profunda da justiça deles, algo que, por evidente, está para além da mera legalidade.
Esta, por evidente, vai respeitada sempre; e aí se insere a análise do Poder Judiciário, ou seja, no controle da adequação legal, justo por se atribuir à lei o conteúdo mínimo do justo, inclusive como prerrogativa do cidadão.
O espaço hermenêutico, todavia, é mais amplo, ou seja, permite ao intérprete uma construção normativa (dando um sentido ao texto: Gadamer, Zagrebelsky, Grau, Lenio, entre outros) compatível com a linguagem preceitual.
Daí que, como parece primário, o que se delimita ao Poder Judiciário é a verificação da adequação possível, ou seja, se a norma criada pelo intérprete não escapa da regra e, assim, do raio de alcance da estrutura lingüística do enunciado, das suas palavras.
Destarte, não pode – e não deve – o Poder Judiciário (porque abusivo, dado extrapolar suas atribuições), em reconhecendo como correta a adequação possível, impor outra, de sua lavra, quiçá por a entender mais justa, ou por bondade, ou por capricho ou outro fundamento.
A democracia, em tal espaço, é evidente respeito pela diferença do outro, aqui expressa na escolha – opção – para a qual estava legitimado. Isso, por elementar, não retira poder ao Judiciário mas, antes, é a garantia da efetivação do seu próprio Poder, quando for o caso, em harmonia com os demais.
EXERCÍCIO DA DOGMÁTICA CRÍTICA (UMA VISÃO A PARTIR DO NEOLIBERALISMO)
Na conjuntura atual, a gnoseologia tem sofrido um crescente avanço à indeterminação. As palavras, cada vez mais, não encontram referenciais semânticos ajustados e as verdades passam a ser passageiras –embora continuem fruto da mera corroboração –, pela força do tempo, da velocidade com que os fenômenos têm-se alterados.
Não há, todavia, espaço para se pensar em desilusão quanto à racionalidade moderna. O perfeito e a perfeição sempre foram tomados como meta optata – e não poucos eram e são conscientes disto –, de modo que a epistemologia continua fornecendo o suporte à razão. Pensar a partir de uma – sempre presente – incapacidade humana de compreensão, assim como desistir da ciência como caminho à evolução é tão-só artefato retórico de forjamento de uma nova forma de dominação. Substituir, por exemplo, o fundamento epistêmico causa-efeito por aquele funcionalista de ação eficiente é fomentar uma competitividade à qual o mundo, hoje com uma economia globalizada, não está preparado, até porque as diferenças (em todos os sentidos) entre as pessoas, são infindáveis.
Eis a razão, então, por que perde o sentido a discussão travada no primeiro mundo na direção de se definir se a carência diz com uma crise do Estado ou uma mera deficiência de teorização, olhando todos, por evidente, para uma estrutura calcada na base legada pela modernidade. Ao problema real, ao que parece, nem o chamado pensamento pós-moderno (tomado como aquele que busca superar as deficiências da modernidade) tem dado conta, até porque continua, seguindo a tradição européia ocidental, romanticamente ancorado na crença de que possuímos “o” sentido; e não “um” sentido. A partir dele, por evidente, continua-se – às vezes inconscientemente – procurando manter a hegemonia do mundo. A celebérrima teoria da ação comunicativa, em certo sentido, dá a direção das assertivas supra: como pensar em consenso quando a periferia do mundo, em infindáveis campos, é pré-moderna?
Em verdade, no mundo atual, pré-moderno, moderno e pós-moderno convivem nos quatro cantos, como efeito da dita globalização da economia, que se quer seja da racionalidade econômica e, enfim, para os mais ousados, da racionalidade como um todo. Um mundo sem nenhuma fronteira; mas, por elementar, com um Grande Irmão, no melhor estilo de Orwell.
Em suma, há uma conjuntura global que não pode ser acriticamente analisada, mormente porque se reflete imediatamente no direito, produzindo os mais significativos efeitos.
Nele, porém, os operadores continuam fortemente reclusos na fortaleza – e conforto – daquilo que Japiassú chamou de “sono dogmático”. Encastelados em um mundo próprio, quase inexpugnável, sustentam-se em um saber que sempre está a dever à evolução, tomando por desculpa a iniludível segurança jurídica, tão retórica quanto tantos e tantos conceitos. O direito, por sinal, é, por excelência, do campo do imaginário, como disse Lacan, com razão e, portanto, do logro, o que não pode ser jamais esquecido.
Descrevê-lo, a começar pelas regras jurídicas em vigor, buscando “um” sentido, dá a dimensão da dogmática jurídica, a qual, por elementar, é imprescindível e, de conseqüência, não pode ser descurada. O operador do direito precisa, necessariamente, do melhor domínio possível de tal instrumental; carece estar preparado para operar com ele, sem se perder, jamais, pela ilusão do dogmatismo, tão afeto às estruturas regradas como sedutor dos incautos, em geral os pretensos “senhores do saber”, proprietários “do” sentido, donos “da” verdade, na realidade ingênuos assustados por seus fantasmas psíquicos e na maioria das vezes inocentes-úteis a serviço de alguma ideologia.
Dogmática, portanto, sim, por absolutamente imprescindível; mas crítica por natureza, para que não se perca o real sentido do direito como instrumento de realização da democracia, ou seja, escapando do reducionismo logicista ao qual se referiu Elías Díaz.
Em um curso de pós-graduação (doutorado e mestrado) – e no ensino do direito como um todo –, no quadro histórico atual de um país como o Brasil, há de buscar e achar um ponto de equilíbrio, um caminho de interpenetração entre a dogmática jurídica e as demais ciências e disciplinas, mormente a teoria geral e a filosofia do direito, hoje separadas por uma cisão do discurso jurídico – lançada a propósito –, como denunciou Plauto Faraco de Azevedo, assim como a psicanálise e tantas outras.
Não há mais, destarte, lugar para o especialista genuíno, aquele do qual já se disse, alhures, que sabe tudo de nada e nada de tudo. O especialista só o é por força de um saber atravessado por outros saberes, onde a interseção mostra-se essencial; e fornece os elementos à crítica construtiva, pelo questionamento, pelo pôr-em-crise a solidez do saber acumulado.
Faz-se necessário alargar seu campo de ação, agora na direção mais profunda de um conhecimento jurídico eminentemente criativo, prospectivo, condutor da vitalidade – absolutamente necessária – de um direito que não pode perder o seu tempo, como tem pensado, dentre tantos, Joaquín Herrera Flores.
O exercício da dogmática crítica devera continuar, então, a ser o caminho de uma escalada de boas realizações, apesar das notórias dificuldades por que passa a Universidade Pública de uma sociedade neoliberal (sem que se saiba), que deve, antes de tudo, resistir e, diante da sua realidade, encontrar suas soluções.
Notas e Referências:
[1] CORDERO. Franco. Guia alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 17-18.
[2] ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 182.
[3] ASCENSÃO. J. O.. O direito, cit., p. 181-2.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.
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