Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho - 19/03/2015
I - INTRODUÇÃO
Retorno, depois de longo período, ao estudo mais profundo da prova, mormente no processo penal, a disciplina que o destino (ou o inconsciente?) reservou-me. Sem embargo de tratar-se de um reestudo, não poderia restar fora algumas avaliações e análises de Francesco Carnelutti. Ele foi genial, como todos sabem, mas também polêmico, polemista, arrogante, dissimulador, inconstante, com um largo trajeto por vários ramos do direito até terminar sua carreira na cátedra de Diritto Processuale Penale, da Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. Como poucos, poderia oferecer-se como exemplo ao neologismo (de composição por aglutinação) encontrado por Lacan (LACAN, Jacques. O seminário: livro 20: mais, ainda. Versão brasileira de M.D. Magno, 2ª ed., Rio de Janeiro : Zahar, 1985, p. 121 e ss) para garantir que as relações sempre são de amor e ódio, amódio (Haïnamoration): ninguém, por ele, passa imune. É, porém, na matéria referente à prova, dentre tantas outras (ninguém desconhece ser ele o articulador do moderno conceito de lide, por exemplo, de vital importância: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. A lide e o conteúdo do processo penal, Curitiba : Juruá, 1989), que deixou uma das suas mais ricas contribuições, de passagem obrigatória por todos aqueles que labutam com o direito processual. Nesta matéria, por outro lado, produziu textos excepcionais, mas, o mais importante, parece ser mesmo “Verdade, dúvida e certeza” (originalmente publicado na Rivista di Diritto Processuale, Padova : Cedam, 1965, vol. XX (II Série), pp. 4-9, com o título Verità, dubbio e certezza, agora traduzido - e bem! - por Eduardo Cambi, um dos melhores alunos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná), razão por que resolvi glosá-lo, na medida do possível, para oferecer dele uma pequena visão aos colegas operadores do direito (reconheço a procedência da crítica de Albano Pepe à equivocidade deste termo, dado o reducionismo que estampa, mas vou utilizá-lo na falta de outro menos ruim), mormente aqueles vinculados a deveres dirigidos à realização da justiça, diuturnamente metidos em processos onde a compreensão do problema é de suma importância.
Alternarei as glosas com o texto original (que seguirá em negrito), seguindo a seqüência nele estabelecida. Não tenho, todavia, qualquer pretensão de esgotar a análise, até porque o tema é sugestivo para uma tese ou, no mínimo, uma dissertação, tal sua riqueza. A questão, então, está muito mais vinculada a um possível alerta à sua importância que, propriamente, jactar-me a partir da sua erudição. Sem certas descobertas, porém, o operador jurídico não passa de uma mero repetidor daquilo que se convencionou chamar de senso comum teórico dos juristas, ou seja, algo extremamente perigoso quando se trata, por exemplo, de servidores públicos com responsabilidade direta na construção de uma visão transformadora do direito e consolidação da passagem da democracia formal àquela material, a começar pela exigência de se fazer valer as conquistas democráticas, tão caras à nossa tradição de lutas contra os freqüentes períodos de tirania e que tão-só nos fizeram sofrer.
II - A VERDADE COMO TODO, EM CARNELUTTI
“1. - Eu vou ainda escavando, com sempre maior interesse, aliás com sempre maior paixão, aqueles fundamentos da ciência jurídica sobre os quais insisti tanto na segunda parte da minha vida intelectual. O proveito, até hoje, foi medíocre, mas a alegria de pensar me compensou largamente. Quem julgará, a seu tempo, a minha obra, no seu conjunto, deverá prestar atenção mais à estrada percorrida que aos resultados alcançados. E me vem em mente, enquanto disse essas minhas últimas reflexões, um escrito de Heidegger, entre o filosófico e o poético, do qual não recordo agora com precisão o título; mas o leitor poderá encontrá-lo, oportunamente, traduzido para a língua italiana pelo filósofo La Via, em um dos últimos fascículos de Teoresi.
Quando parti, nos meus estudos sobre processo, com a Prova Civile, falei de verdade, assinalando, como escopo do processo, a investigação da verdade substancial e, como resultado, a obtenção de uma verdade formal. Mas não era, embora algo comum, uma distinção fundada. A verdade não é, e nem pode ser, senão uma só: aquela que eu, como outros, chamava de verdade formal, não é a verdade. Nem eu sabia, naquele tempo, que coisa fosse e por que, sobretudo, nem com o processo, nem através de algum outro modo, a verdade jamais pode ser alcançada pelo homem.
Alguma coisa disso comecei a entender com a meditação sobre o conceito de parte, que constitui uma das bases do meu modo de pensar. E quem me ajudou, de um primeiro modo, ainda que fosse muito distante da meta obtida no escrito, que recordei há pouco, foi o filósofo Heidegger com aquela que foi, e deveria ser, a sua sinfonia incompleta: o “Sein und Zeit”, onde fala da Weltlichkeit der Sache, que me tocou profundamente e que traduzi, nas primeiras páginas dos Dialoghi con Francesco con universalità della cosa. Justamente porque a coisa é uma parte; ela é e não é; pode ser comparada a uma moeda sobre cuja cara está gravada o seu ser e, sobre a sua coroa, o seu não-ser. Mas para conhecer a verdade da coisa, ou digamos, precisamente, da parte, necessita-se conhecer, tanto a sua cara, quanto a sua coroa: uma rosa é uma rosa, ensinava a Francesco, porque não é alguma outra flor; queria dizer que para conhecer verdadeiramente a rosa, isto é, para chegar à verdade, é necessário conhecer não somente aquilo que a rosa é, mas também aquilo que ela não é. Por isso, a verdade de uma coisa nos foge até que nós não possamos conhecer todas as outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um conhecimento parcial dessa coisa. E quando digo uma coisa, refiro-me, também, a um homem. Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós. Mais tarde isso me serviu para compreender, ou ao menos a tentar compreender, por que Cristo disse: “Eu sou a verdade”.
Portanto, a minha estrada, começada por atribuir ao processo a busca da verdade, deveria ter substituído a investigação da verdade, pela da certeza.”
O Carnelutti do final da vida, por evidente, não é o mesmo do começo da carreira. A descoberta da Filosofia – ou um maior aprofundamento dela nos seus estudos –, aliada a um sempre maior sentimento religioso, trouxe-lhe uma riqueza peculiar ao discurso, agora comprometido com a interdisciplinaridade, a multidisciplinaridade ou, diria, quiçá mais propriamente, a transdiciplinaridade (MIAILLE, Michel. Uma introdução crítica ao direito. trad. de Ana Prata. Lisboa: Moraes, 1979, p. 56). Seu exemplo, por isto, é singular.
Com efeito, hoje, quando dogmas como o isolamento kelseniano do direito é coisa do passado, a neutralidade dos juristas é quase arqueologia jurídica e a sua imparcialidade só é imaginável com muito discurso que lhe dê conta, a situação de Carnelutti pareceria normal – sem embargo das eternas resistências dos mais desavisados (ou mal-resolvidos?), em geral confortavelmente assentados em um saber que lhes garante uma “aparente” segurança, embora falsa –, mas há vinte e dois anos (quando o texto foi publicado, como precitado), assim não se passou; e nem poderia ser. Operar um corte epistemológico (Bachelard), então, representava romper com um passado de erros mas, sobretudo, ter a coragem – e a humildade – de não se prostrar diante do famoso sono dogmático (Japiassu). A tarefa, de fato, não é fácil, porque implica leituras pesadas e cansativas, às vezes com a necessidade de derrubar bibliotecas. Nada disso, porém, abala um homem honesto cientificamente, preocupado com o seu tempo e sua gente. Carnelutti nunca foi um acomodado; e sua obra é testemunho disto.
O difícil, sem embargo, é perceber que os operadores jurídicos (e em especial os nossos), precisam de toda uma vida para darem-se conta da importância dos estudos interdisciplinares, multidisciplinares e transdisciplinares; se é que se dão e quando dão. Por isto, paga-se o preço: eles, porque há uma evidente ansiedade no desconhecimento constante, um fantasma que não é fácil de carregar; e, por outro lado, os que deles dependem para fazer valer os seus direitos – e obter Justiça –, em geral os repositórios das desgraças, dos direitos sonegados. Os tempos, por certo, estão mudando, mas a resistência, talvez por ser uma das marcas do humano, não. O trabalho de resgate (a palavra italiana affare, aqui, seria mais representativa), então, nesta direção, demanda tempo, muito tempo, gerações inteiras, mas é o destino inarredável de uma sociedade que quer caminhar à democratização, apesar dos pesares. Carnelutti, neste passo, foi um exemplo e, como um clássico, merece ser sempre revisitado.
Verdade, dúvida e certeza (tomadas individualmente) são questões imanentes ao processo e, por conseguinte, não há como livrar-se delas. Falar de processo, todavia, é, antes de tudo, falar de atividade recognitiva: a um juiz com jurisdição que não sabe, mas que precisa saber, dá-se a missão (mais preciso seria dizer Poder, com o peso que o substantivo tem) de dizer o direito no caso concreto, com o escopo (da sua parte) pacificador, razão por que precisamos da coisa julgada. Por isso, intermedeia, do seu conhecimento do caso concreto (notio; cognitio) à sentença (não esquecer, jamais, que, do latim, a palavra decorre de sentire, gerúndio sentiendo, só para que se não pense em “máquinas judicantes”), um conjunto de atos preordenados a um fim. Ora, tais atos (e o radical continua latino e em actio), tomando em conta aquele escopo, têm, por evidente, o fim de sanar a ignorância, razão pela qual se vai falar em instrução (do latim, instructione), no nosso caso, processual e, para os antigos (no processo penal), criminal, embora o crime, por elementar, seja mais conteúdo que objeto, este identificado com o processo e aquele com o caso penal.
Instrução e recognição, por outro lado, cumprem, além da função jurídica, outra, de natureza política e vital, ou seja, de permitir que tudo seja feito conforme o devido processo legal (art. 5º, LV, CR), fator imprescindível à democratização. Instruir, então, pelo conhecimento do fato, tem um preço a ser pago pela democracia (não avançar nos direitos e garantias individuais), mas que há de ser pago a qualquer custo, sob pena de continuarmos, em alguns pontos, sob a égide da barbárie, em verdadeiro estado de natureza. (HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. trad. de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva, 2ª ed., São Paulo : Abril Cultural, 1979, p. 78 e ss, coleção Os Pensadores). E aqui, como parece óbvio, o garante pode ser qualquer operador jurídico, mas ao juiz, em particular, está reservado um papel de destaque, de suma importância. Afinal, a instrução é basicamente para ele; e dele deve partir o limite que a sociedade estabeleceu à busca do conhecimento do fato, embora – há de se reconhecer – tal mister não é mesmo nada fácil: basta, a cada um, pensar-se naquele lugar.
O fato, neste diapasão, é acontecimento histórico, dado à luz por adequação ou inadequação ao jurídico. Como tal, traduz-se em uma verdade também histórica e, assim, recognoscível. O meio, sabe-se bem, de fazer – ou se tentar fazer - com que aporte no processo é a prova. Eis por que se diz que a prova é o meio que constitui a convicção do juiz sobre o caso concreto ou, também e no mesmo sentido, conjunto de elementos que formam a convicção do juiz, em que pese, saberem todos, não ser só ela a verdadeira formadora do juízo. De qualquer sorte, Carnelutti mostrou, já em 1925, que é estéril a discussão a respeito de viger a verdade material ou a verdade formal, olhando à diferença que se insistia – e alguns ainda insistem – em fazer entre elas, no processo penal e civil. Se Eugenio Florian (Prove penali. Milano : Vallardi, 1924, p. 6 e ss) apontou naquela direção, Carnelutti, ao responder (Prove civile e prove penali. in Rivista di diritto processuale civile, Padova : La litotipo, 1925, volume II, parte I, p. 3 e ss, especialmente, pp. 17-18), mostrou que a comparação era equivocada, a um, porque o escopo de ambos era a verdade e; a dois, porque “se l’impiego di dati mezzi, i quali talvolta servono a farla conoscere, talvolta no, viene prescritto, il risultato che salta fuori si chiama verità formale o legale volendosi significare che il loro risultato deve essere dal giudice posto a base della decisione, come se fosse verità, anche se non sia.(...) Il che significa che neanche al processo penale si deve assegnare, come risultato anzichè come scopo, la verità materiale.” (p. 18). Com tal formulação, sequer a resposta de Florian (Le due prove (civile e penali). in Rivista di diritto processuale civile, Padova : Cedam (già Litotipo), 1926, Volume III, Parte I, p. 221 e ss), ainda que bem lançada, foi convincente, porque necessariamente circunscrita a pontos secundários. Basta ver que, no essencial, asseverou que “Lo scopo generico delle varie prove, che nei due processi si possono svolgere, è sempre quello di scoprire la verità; ma - ahimé - la verità, già tanto ardua a conseguirsi, si atteggia in modo diverso nelle prove penali e nelle prove civili.” (p. 223). Daí por diante, não havia como confrontar escopos e resultados, embora fosse – e continue sendo – visível a diferença que se manifesta quanto à busca, dada a origem sistêmica inequivocamente distinta entre ambos os ramos do direito processual: o penal continua sendo essencialmente inquisitório e o civil segue com sua essência acusatória-dispositiva; sistemas diferentes (veja-se, por evidente, o conceito de sistema, antes de tudo), princípios reitores diferentes: naquele inquisitivo; neste, dispositivo. Não existe, todavia, princípio misto, razão por que não se sustenta – a não ser retoricamente – um sistema misto, embora, hoje, todos o sejam, isto é, mantêm o seu núcleo (e assim devem ser vistos), mas elencam elementos secundários importados do outro sistema. Por este viés e metaforicamente falando, há uma distância de ano-luz entre eles, a qual só não vê quem não quer; ou tem interesse em manter a situação como está, o que não é de bom alvitre, dada a suma importância da matéria, para o que basta pensar nas reformas legislativas.
A afirmação de Carnelutti, algo como: busca-se a verdade material e obtém-se como resultado a verdade formal – e que lhe marcou a carreira e a vida intelectual até 1965, quando publica o Verdade, dúvida e certeza –, acaba sendo o grande ponto de partida, pela negação da última (verdade formal), porque a primeira “jamais pode ser alcançada pelo homem”. A verdade, se assim o é, há de ser, ou melhor, é uma só; e aquela dita formal, por evidente, em sendo uma mero reflexo no espelho, “não é a verdade”. O processo, porém, continua tendo conteúdo, mas é de outra coisa que se trata.
Aqui, como salta à vista, há uma grande responsabilidade ética: Carnelutti funda as bases para que se sustente que os julgamentos são lançados sobre aquilo que, a priori, sabe-se não ser verdadeiro. Dá-nos, então, por primário, a possibilidade – quiçá pela primeira vez! – de questionar a malfadada segurança jurídica, desde sempre tão-só retórica e que transformou heróis em vilões e vice-versa.
Não bastava, todavia, disparar contra – e desmontar – o sustentáculo maior da aparente tranqüilidade dos senhores que não queriam – e não querem! – assumir as suas responsabilidades, no contraponto dos poderes e deveres que detêm, algo só passível de entendimento a partir de Freud e da psicanálise, mas desde logo compreensível, para sorte da democracia. Era necessário, não obstante, ir além e explicar por que e, depois, oferecer algo para colocar-se no seu lugar. Carnelutti, neste pequeno-grande texto, não deixa por menos, embora o faça de modo inaceitável.
Com efeito, a verdade está no todo, mas ele não pode, pelo homem, ser apreensível, ao depois, a não ser por uma, ou algumas, das partes que o compõem. Seria, enquanto vislumbrável como figura geométrica, como um polígono, do qual só se pode receber à percepção algumas faces. Aquelas da sombra, que não aparecem, fazem parte – ou são integrantes – do todo, mas não são percebidas porque não refletem no espelho da percepção. Ademais, esta figura multifacetada, por evidente, não pode ser tomada – ou confundida – com apenas uma das suas faces. Por isto, sem que se fira o princípio da não-contradição (ARISTÓTELES. Metafísica. trad. de Leonel Vallano, Porto Alegre : Globo, 1969, Livro IV, p. 86 e ss; Livro X, p. 206 e ss: “o mesmo atributo não pode, ao mesmo tempo, pertencer e não pertencer ao mesmo sujeito com relação à mesma coisa” [p. 92]), é plenamente possível afirmar que a parte-face é e não-é ao mesmo tempo. Naquilo em que não-é (na percepção quando da recognição da instrução processual, por exemplo), marca a falta da verdade, à qual, para chegar-se, “é necessário conhecer não somente aquilo que a rosa é, mas também aquilo que ela não é”.
Não se trata, aqui, de desdizer, por vias transversas, o pai da Metafísica, Parmênides, quando afirmava: o ser é; o não-ser não é. O problema continua sendo o mesmo de sempre, ou seja, a identificação do próprio ser. E aqui, para nós, Dussel continua imbatível, embora insistam em denegá-lo, em não o reconhecer: “O ser é o próprio fundamento do sistema ou a totalidade de sentido da cultura e do mundo do homem do centro. (...) A ontologia, o pensamento que exprime o ser - do sistema vigente e central -, é a ideologia das ideologias, é o fundamento das ideologias do império, do centro. A filosofia clássica de todos os tempos é o acabamento e a realização teórica da opressão prática das periferias. (...) Identidade do poder e da dominação, o centro, sobre as colônias de outras culturas, sobre os escravos de outras raças. O centro é; a periferia não é. Onde reina o ser, reinam e controlam os exércitos de César, do Imperador. O ser é; é o que se vê e se controla. (...) Os filósofos modernos europeus pensam a realidade que se lhes apresenta: a partir do centro interpretam a periferia. Mas os filósofos coloniais da periferia repetem uma visão que lhes é estranha, que não lhes é própria: vêem-se a partir do centro como não-ser, nada, e ensinam a seus discípulos, que ainda são algo (visto que são analfabetos dos alfabetos que se lhes quer impor), que na verdade nada são; que são como nadas ambulantes da história. Quando terminaram seus estudos (como alunos que ainda eram algo, porque eram incultos da filosofia européia), terminam como seus mestres coloniais por desaparecer no mapa (geopoliticamente não existem, e muito menos filosoficamente). Esta triste ideologia com o nome de filosofia é a que ainda se ensinava na maioria dos centros filosóficos da periferia pela maioria dos professores”. (DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertação. trad. de Luiz João Gaio, São Paulo-Piracicaba: Loyola-Unimep, s/d, pp. 11-12-18-19). Daqui por diante, a questão é de método, porque só através dele é possível dizer sobre o ser. Neste campo, reinou e reina a analítica aristotélica, porque por excelência diz com o método da ciência. Para um direito órfão da vera e própria cientificidade, nada mais superficial que se engajar em algo do gênero (embora tenha sido exatamente isto que foi feito), tendo-se por pano de fundo, por sintomático e mais uma vez, a aparente segurança jurídica: ou alguém seria capaz de duvidar que a “precisão” da premissa seduziu os incautos?; ou seria melhor dizer ingênuos?; ou, melhor ainda, inseguros?; não fossem, muitos, catedr’áulicos, como diria Lyra Filho, que servem à dominação por safadeza. (LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje?. Brasília : Nair, 1984, p. 23): sabem do que se trata; que é necessário mudar; mas querem que tudo fique como está, ou que mude para ficar como está, qual Tancredi, de Lampedusa, em Il gattopardo, explicando-se ao tio. Pense-se, nesta esteira, por exemplo, em como estuda-se – e ensina-se – a sentença e o ato de sentenciar; o requerimento-petição e o ato de requerer, e assim por diante. Tudo, enfim, resume-se a silogismos, muitas vezes sem qualquer sentido; ou, o que é muito pior, que dão, categoricamente, “o” sentido.
De qualquer forma, o vício parece estar no próprio método; e mais uma vez Carnelutti, ainda que sem o saber (ou já sabia?), proporcionou-nos um passo adiante. Afinal, quando afirma que “o todo é demais para nós“, antecipa aquilo que veio a ser um dos pilares do nefasto neoliberalismo de Friedrich August von Hayek (Direito, legislação e liberdade. Trad. de Anna Maria Capovilla et alii, São Paulo : Visão, 1985, 3v.), mas abre um grande leque de discussão e investigação. Sem embargo, para o que agora interessa-nos, isto é, o espaço de questionamento do valor da analítica enquanto “o método” do direito, assim como o nosso autor, Dussel também vai afirmar, sobre ela, que “Antes de de-monstrar algo há que mostrar o princípio ‘a partir’ do qual se pretende ‘de’-monstrar. O que se mostra é o ponto de partida da de-monstração e não se o pode por sua vez de-monstrar – porque se iria ao infinito, jamais podendo demonstrar algo. O ponto de partida é indemonstrável. Ou a ciência parte de princípios evidentes ou não há ciência. (...) A ciência parte do conhecido por evidência: a evidência, porém, funda-se na cotidianidade dentro da qual o princípio é considerado (às vezes por mera convicção histórico-cultural) evidente. (...) A ciência não parte de duas possibilidades, mas de um princípio ou axioma. A ciência não se interroga acerca de seus axiomas. Considera-os evidentes; do contrário não haveria ciência. (...) A ciência capta com evidência seus princípios: estes princípios são postos-debaixo: sub-postos”. (DUSSEL, E.. Método para uma filosofia da libertação. trad. de Jandir João Zanotelli, São Paulo : Loyola, 1986, pp. 24-25-29). Resta evidente, por óbvio, que estamos diante de uma impossibilidade, de uma insegurança enquanto pretende-se exatamente o oposto, isto é, aquilo que proporciona a segurança; assim, estamos diante de uma verdade aceita, corroborada, quando efetivamente o é porque, de seguro mesmo, só a certeza de que se pode manipular o axioma. E não há de se duvidar ser a prerrogativa usada por aqueles com poderes para tanto, sempre em nome da “verdade”, da “fé”, da “maioria”, do “povo”, da “segurança nacional”, “da falta” e outros mais, ou seja, do argumento retórico mais apropriado para o momento. Sem embargo, isto é possível porque se mantém vivo – e mantém-se mesmo! –, no imaginário coletivo, a ameaça do inimigo, do contrário, do invasor, ou quem se prestar a tanto; sem embargo, no limite, cria-se um “bode expiatório” (em sociedades autoritárias), ou desenvolve-se o racismo, naquelas tidas como mais democráticas, como se fez na Europa ocidental com os imigrantes, mormente após a queda do muro de Berlim: “Assim os grupos sociais mantêm sua coesão em uma oscilação pouco divertida entre ditadura e democracia, duas formas de organização cujos efeitos são avaliados ou pela exclusão de um bode expiatório, ou por um racismo mais ou menos larvado”. (POMMIER, Gérard. Freud apolítico?. trad. de Patrícia Chitonni Ramos, Porto Alegre : Artes Médicas, 1989, p. 35).
Desmitificada a analítica, restaria a dialética e o saber que propicia, “mais perfeito que o científico”. (DUSSEL, E. ob. cit., Método, p. 25). Eis a força do livro dos Tópicos, de ARISTÓTELES (trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bernheim, 4ª ed., São Paulo : Nova Cultural, 1991, coleção Os Pensadores), banido porque o ponto de partida já não devia ser uma “premissa exata” – e fonte de toda a aparente segurança –, mas de mera “opinião cotidiana”, julgada desprezível pelos adeptos de Platão (e a Igreja não se construiria – e consolidar-se-ia – se não fosse assim: veja-se O Nome da Rosa, de Umberto Eco), razão por que se caminhou ao outro extremo, isto é, o de se pensar “que a ciência era o supremo”. (DUSSEL, E. ob. cit, Método, p. 25).
No lugar de ambas (analítica e dialética), faz-se mister referir - embora não se tenha muito espaço neste despretensioso ensaio -, que Dussel vai apontar da direção da analética, a qual mereceria uma mais profunda observação, dada a riqueza com que se apresenta. “Levinas fala sempre do outro como ‘absolutamente outro’. Tende, então, para o equívoco. Por outro lado, nunca pensou que o outro pudesse ser um índio, um africano, um asiático. O outro, para nós, é a América Latina em relação à totalidade européia; é o povo pobre e oprimido da América Latina em relação às oligarquias dominadoras e, contudo, dependentes. O método do qual queremos falar, o ana-lético, vai mais além, mais acima, vem de um nível mais alto (aná-) que o do mero método dia-lético. O método dia-lético é o caminho que a totalidade realiza em si mesma: dos entes ao fundamento e do fundamento aos entes. Trata-se agora de um método (ou do domínio explícito das condições de possibilidade) que parte do outro enquanto livre, como um além do sistema da totalidade; (...) Esta ana-lética não leva em conta somente o rosto sensível do outro (a noção hebraica de basar, ‘carne’, indica adequadamente o ser unitário inteligível-sensível do homem, sem dualismo de corpo-alma), do outro antropológico, mas exige igualmente colocar faticamente a ‘serviço’ do outro um trabalho-criador (para além, mas assumindo o trabalho que parte da ‘necessidade’ de Marx). A analética antropológica é então uma econômica (um pôr a natureza a serviço do outro), uma erótica e uma política. O outro nunca é “um só”, mas também e sempre “vós”. Cada rosto no face-a-face é igualmente a epifania de uma família, de uma classe, de um povo, de uma época da humanidade e da própria humanidade como um todo, e ainda mais, do outro absoluto. O rosto do outro é um aná-logos; ele é a “palavra” primeira e suprema, é o dizer em pessoa, é o gesto significante essencial, é o conteúdo de toda significação possível de um ato. A significação antropológica, econômica, política e latino-americana do rosto é nossa tarefa e nossa originalidade. Dizemos sincera e simplesmente: o rosto do pobre índio dominado, do mestiço oprimido, do povo latino-americano é o “tema” da filosofia latino-americana. Este pensar ana-lético, porque parte da revelação do outro e pensa sua palavra, é a filosofia latino-americana, única e nova, a primeira realmente pós-moderna e superadora da europeidade. (...) A conversão ao pensar ana-lético ou meta-físico é exposição a um pensar popular, dos demais, dos oprimidos, do outro fora do sistema; é contudo um poder aprender o novo. O filósofo ana-lético, ou ético deve descer de sua oligarquia cultural acadêmica e universitária para ‘saber-ouvir’ a voz que vem de mais além, do alto (ana-), da exterioridade da dominação”. (DUSSEL, E. ob. cit, Método, p. 196-7 e 199).
Carnelutti mostrou-nos, ao colocar em crise – e destruir – a noção de verdade processual, a corda bamba pela qual temos que passar para sobreviver. Resta-nos, porém, uma ética na qual o outro conte – e deve contar – alguma coisa; a ética da alteridade. Já não somos, por outro lado, os mesmos dos tempos dos nossos avós, onde a palavra valia acima de qualquer lei (ou com ela se confundia), quiçá porque estamos perdendo o registro do simbólico, em troca de um crescente deslizar no imaginário. As aparências, como diz o ditado popular, enganam; e enganam mesmo! Diagnosticada a falta da verdade, no lugar dela Carnelutti propõe que no processo passe-se a buscar e investigar a certeza. No fundo, é bom que se diga desde logo, não vai mudar muito; mas vai, definitivamente, colocar o espelho diante daqueles que nele devem enxergar-se.
III. CERTEZA, CERNERE, ESCOLHA
“2. - Mas também em torno à certeza, necessitei de tempo e de esforço para aprofundar o conceito. No princípio, na polêmica com Calamandrei, provocada pelo conhecidíssimo e belíssimo livro do filósofo Lopez de Oñade, sobretudo pela contraposição entre certeza e justiça, o meu conceito de certeza não estava ainda formado, para não dizer grosseiro ou rudimentar. Já naquela época tinha intuído a virtude das palavras; mas a evidente derivação de “certeza” do latim cernere, uma vez que traduzi cernere como ver, enganou-me. Necessitaram os anos, muitos anos, até os últimos, isto é, até que escrevi Diritto e Processo, até que me acolhesse o significado originário de cernere, não aquele de ver, mas o de escolher. A certeza, escreveria então, implica em uma escolha; e isso, provavelmente, foi o passo decisivo para compreender, não só o verdadeiro valor do seu conceito, mas também o drama do processo.”
Carnelutti queria salvar a verdade, como parece sintomático. Não se pode dizer, ao certo, se ele a amava, porque enleado no discurso da totalidade, o que não teria acontecido com Sade, segundo Lacan, embora este não a tenha querido salvar; mas "A prova de que a ama é que a rechaça, não parece perceber que, ao decretar a morte de Deus, O exalta, e testemunha para Ele que ele, Sade, só chega ao gozo mediante os pequenos recursos de que falei há pouco."(LACAN, Jacques. O seminário: livro 17: o avesso da psicanálise. Versão brasileira de Ari Roitman, 2ª ed., Rio de Janeiro : Zahar, 1992, p. 63). Há, por evidente, uma outra cena à verdade.
Não deixa, por outro lado, de ser extremamente inteligente a formulação carneluttiana, porque cernere (pense-se em discernir, proveniente da mesma fonte) é mesmo distinguir, separar, escolher, optar, ou seja, o resultado da decisão que tem como precedente a avaliação, sua real origem latina. No intelecto, contudo, não há qualquer certeza, porque fustigado pelas pulsões que jamais dão qualquer folga. Ela, a certeza, como lembra o nosso autor, "implica em uma escolha"; e de resto escancara "o drama do processo". Mas não é só dele.
Com efeito, a questão é muito mais ampla, envolvendo o drama existencial pois, escolher, é escolher o que quer que seja; tudo. Não obstante, interessa, por ora, a encruzilhada em que coloca a todos diante do direito: desaparecida a segurança das premissas, à democracia só se pode chegar por uma opção ideológica, razão por que, já no 1º Encontro Internacional de Direito Alternativo, em 1991, na alvorada do Movimento (infelizmente o texto continua inédito), ousei apontar na direção de ser essencial aos seus integrantes – e a todos, no final das constas – a assunção de uma postura ideológica, naquele caso específico para diferenciá-los dos personagens miméticos, capitaneados pelos falsos democratas, dos quais o direito deste país está, infelizmente, repleto. A democracia, como é primário, exige que se mostre a cara; que não se esconda atrás das aparências, das abstrações, muito menos dos textos legais.
À opção – ou à escolha, como quer Carnelutti – no processo, não se deixa de levar em consideração tudo aquilo que não está nos Autos, arrastando consigo o que pode ser – e às vezes é – muito pior que o jogo de dados de Rabelais. Basta entender que a sorte, no dito jogo, pode premiar o jogador; e tem-se um domínio do iter. Na opção, contudo, não poucas vezes, sequer o agente sabe o porquê; e o iter é uma mera representação.
Carnelutti, reconhecendo o erro, cede a vitória a Calamandrei que, como se sabe da conhecidíssima polêmica, falava em um juízo de verossimilhança à coisa julgada. O novo, porém, sempre paga um preço muito grande, porque imola o templo do saber estabelecido, não propriamente para destruí-lo, mas para superá-lo. Colocando em risco o conforto da razão, tende a sofrer uma terrível resistência, mas tal e qual água mole em pedra dura – como no ditado popular – tanto bate até que fura; ou, arriscaria dizer, expõe o furo. O nosso autor, infelizmente, saiu vitorioso da batalha; e agora, neste texto, declara que deveria ter perdido. A guerra, contudo, não era só entre eles, não se sabendo quando poderá terminar; se é que isto poderá acontecer ou, para ser mais preciso, certamente não terminará se, pelo fim, tomar-se a obturação do precitado furo. Não obstante, o correto parece ser mesmo irmos aprendendo a conviver com essa coisa que nos martiriza, que às vezes nos angustia, para tratar de “tirare la barca” (como dizem os napolitanos), da melhor maneira possível.
IV - DECIDIR EM DÚVIDA
“3. Escolher entre o que? Escolher por quê? Quando se põem essas perguntas emerge o valor da dúvida, que está na raiz do conceito de certeza; e é estranho que os cientistas e, por fim, os filósofos do processo tenham dado a isso pouco caso. Miguel de Unamuno, em um dos seus ensaios, ensinou-me que dubium vem de duo; e repeti que, a final de contas, o juiz se encontra na bifurcação entre duas estradas. Mas essa era uma metáfora; e é necessário raciocinar com maior precisão. Necessita dizer que a dúvida é o contraste ou a incompatibilidade, não tanto entre dois juízos, quanto entre dois raciocínios; e aqui relembrar a diferença entre juízo e raciocínio; e recordar que primeiro se julga e, depois, raciocina-se, e as razões fundadas nas provas são, propriamente, o meio para testar o juízo. Ora, não existe, infelizmente, juízo algum, cujo teste não ponha, quem o deve pronunciar, de frente a aquele contraste, do qual a dúvida se constituiu. Um imputado confessou um delito, o qual se lhe imputa. Um testemunho narrou um fato. Um ou outro terá dito a verdade ou a mentira. Este é o exemplo mais banal da perplexidade que, a final de contas, o juiz não pode jamais eliminar cem por cento. A verificação do juízo acontece mediante o raciocínio, que assume a forma de um silogismo; e se sabe que o fulcro do silogismo é a lei, a qual constitui a premissa maior. Mas o conceito de lei, já, de Newton a Planck, isto é, da macrofísica à microfísica, está profundamente mudado; ao valor absoluto que, por tanto tempo, se nos foi atribuído, veio-se substituindo por um valor estatístico, e, por isso, relativo; e também disso os juristas tiveram, a séculos, a impressão, porque o direito é talvez a única ciência que intuiu o valor da exceção. Quem pode garantir que a lei, assumida como premissa maior de um raciocínio, não deveria ceder à exceção?
Este conceito, quase misterioso, da exceção, assinala o limite do pensamento humano. E, sobretudo, da ciência humana. Bergson difere a ciência antiga da ciência moderna, dizendo que aquela se ocupava das coisas e esta, das leis, o que é verdade até um certo ponto; mas certamente é verdade que a ciência procede através das leis e que a vulnerabilidade delas, por obra da exceção, explica a grande assertiva: nolite judicare. Ainda que os homens não possam julgar, devem condenar; e este é o momento crítico do drama do processo, o qual aludi anteriormente. Devem condenar, porque devem agir; a condenação (ou, se quiser, a absolvição) não é somente um juízo, é uma ação. Assim o juiz, após ter examinado as provas, após ter escutado as razões, após tê-las valoradas, continua a encontrar-se, em realidade, de frente a aquela dúvida, que o seu pensamento não consegue, de nenhum modo, eliminar. Existirão dúvidas macroscópicas e microscópicas, mas bastam somente essas últimas para constituir a sua dificuldade e o seu tormento.”
A dúvida, agora, vem à ribalta. O cruel – ou seria o humano? – é que a escolha não a afasta; a opção é simplesmente uma opção, nada mais. Por sinal, o que há de mais complicado é exatamente colocá-la em prática, justo porque daquilo que instala a dúvida nada se sabe; e nem se quer saber. Não seria por outro motivo que alguns juízes – é só frequentar o foro para perceber-se isso –, para desespero de alguns e revolta de outros, nada querem decidir, ou têm tanta dificuldade para tomar uma decisão. A palavra mais difícil do mundo continua sendo não.
Carnelutti, por outro lado, de maneira interessante, ressalta o que se passa – ousaria dizer: de regra – no processo e, particularmente, no nosso processo penal: in dubium, na bifurcação entre duas estradas (que podem ser infinitas), "primeiro se julga e, depois, raciocina-se, e as razões fundadas nas provas são, propriamente, o meio para testar o juízo." Isto, por sinal, é tão-só uma constatação, em face da lógica que nos rege. Se assim é, há que se entender – aceitar é outra questão – a situação dos detentores de poder no nosso processo penal. Para tanto, ninguém foi mais feliz na formulação que Cordero: "La solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mai esposti al contraddittorio, fuori da griglie dialettiche, può darsi che giovi ao lavorìo poliziesco ma sviluppa quadri mentali paranoidi. Chiamiamoli 'primato dell'ipotesi sui fatti': chi indaga ne segue una, talvolta a occhi chiusi; niente a garantisce più fondata rispetto alle alternative possibili, né questo mestiere stimola cautela autocritica; siccome tutte le carte del gioco sono in mano sua ed è lui che l'há intavolato, punta sulla 'sua' ipotesi. Sappiamo su quali mezzi persuasivi conti (alcuni irresistibili: ad esempio, la tortura del sonno, caldamente raccomandata dal pio penalista Ippolito Marsili; usadoli orienta l'esito dove vuole."(A solidão na qual os inquisidores trabalham, jamais expostos ao contraditório, fora dos grilhões da dialética, pode ser que ajude no trabalho policial, mas desenvolve quadros mentais paranoicos. Chamemo-os 'primado das hipóteses sobre os fatos': quem investiga segue uma delas, às vezes com os olhos fechados; nada a garante mais fundada em relação às alternativas possíveis, nem esse mister estimula, cautelarmente, a autocrítica; assim como todas as cartas do jogo estão na sua mão e é ele que as coloca sobre a mesa, aponta na direção da 'sua' hipótese. Sabemos com quais meios persuasivos conte [alguns irresistíveis: por exemplo, a tortura do sono, calorosamente recomendada pelo pio penalista Ippolito Marsili]; usando-a orienta o êxito para onde quer.) (CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale, Torino : UTET, 1986, p. 51). Neste ponto, o processo penal acerta as contas com o obscuro: a escolha inquisitorial é determinada pela imagem – quiçá a primeira –, tomada como possível, como real, como verdade: eis o quadro mental paranoico. Decide-se antes (o que é normal, no humano, repita-se); e depois raciocina-se sobre a prova para testar a escolha. A situação, assim, é grave, mas se quer contorná-la com a imposição do princípio do ônus da prova, proveniente do sistema acusatório-dispositivo. No nosso processo penal, no entanto, onde a estrutura é inquisitória – e daí ser tão infeliz a afirmação de parte da doutrina de que temos um processo acusatório porque se trata de um processo de partes –, é muito pior: ainda que exista um arremedo de ônus da prova (art. 156, do CPP), o vero e próprio dever de sair à sua cata cabe ao juiz (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal, Coimbra : Coimbra Editora, 1981, p. 192), o que se percebe pela simples leitura da segunda parte do precitado artigo: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante." Eis, então, o núcleo do sistema; e sua verdadeira forma de identificação: a gestão da prova. Para tanto, sacrifica-se em holocausto o juiz, cometendo-lhe o fardo da decisão justa, segundo a crítica sã, princípio vazio pelo qual se estabelece a "recomendação de que os juízes mantenham-se dentro do standard geral de valoração dos juristas, ou, em outras palavras, dentro da 'filosofia' particular ou ideologia dominante na comunidade jurídica." (BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retóricos da sentença penal, São Paulo : RT, 1980, p. 69). Ele, em si, pouco importa; não conta nada enquanto o justo estiver, como que uma dádiva, expresso na lei, que o desobrigaria de qualquer sofrimento. Isto, por evidente, é perverso, porque por mais que se tente negar, robotizando-o, há uma humanidade indescartável no juiz. A ele, enfim, para defender-se, cabe usar dos mecanismos oferecidos de antemão. Dentre eles sobressai-se o livre convencimento, pilar-mor da estrutura da avaliação da prova: é ela avaliada livremente, mas resta a obrigatoriedade de fundamentar as decisões. Se assim o é, a sua saída está em, pelas palavras, dar conta da escolha, imunizando-a contra possíveis críticas. (BRUM, N.B.. Requisitos..., cit., p. 77). A explicação, aqui, é ótima, mas remete para dois problemas essenciais e quase intransponíveis: 1º, confirma que a segurança do jurisdicionado se vai, consumida pela retórica de uma decisão que manipula as palavras para forjar uma aparência: decide-se o que se quiser, desde que se tenha um bom jogo de palavras; 2º, não resolve o problema do próprio juiz, que justifica a escolha para os outros, mas não para si mesmo porque, quando muito, sublima, "fazendo-se pagar pelo gozo" (GOLDENBERG, Ricardo. O cão, in Goza!: capitalismo, globalização e psicanálise, org. Ricardo Goldenberg, Salvador : Ágalma, 1997, p. 245), tendo-se presente que o direito trata justamente dele, do gozo (LACAN, Jacques. O seminário: livro 20: mais, ainda, texto estabelecido por Jacques-Alain Miller, versão brasileira de M.D. Magno, 2ª ed., Rio de Janeiro : Zahar, 1985, p. 10 e ss.).
A saída, até agora, foi a lei, tomada como panaceia a partir do discurso positivista, mormente na sua vertente mais radical, o legalismo. Aqui, porém, a hermenêutica já foi suficiente para enterrar as esperanças: ela não salva ninguém e, o que é pior, denuncia a todos a qualquer momento, por infindáveis motivos dos quais poder-se-ia destacar a impossibilidade de precisão nas relações semânticas. Por sinal, há muito já se tem presente esta farsa; e só quem não quis ver é que não viu. Carnelutti, refinado no raciocínio, não deixou passar: denunciou o seu valor absoluto para confirmar que ele foi substituído por um "valor estatístico, e, por isso, relativo." Não parece correto, porém, que, como quer nosso autor, "o direito é talvez a única ciência que intuiu o valor da exceção". É vero, como se sabe, que a exceção tem imenso valor no direito, sendo sensível desde que se convive com ela; mas o discurso – o senso comum – não a admite, dado a segurança jurídica estar justamente na regra, que se quer invulnerável.
A vulnerabilidade decorre da limitação que sofre a "ciência humana", a qual não dá conta da verdade. Mesmo assim, confirma Carnelutti que "Ainda que os homens não possam julgar, devem condenar; e este é o momento crítico do processo," em razão da dúvida jamais abandonar o julgador, em face da impossibilidade do conhecimento todo. Vai daí a conclusão acertada de bastar uma dúvida microscópica para fundar, no juiz, "a sua dificuldade e o seu tormento."
É necessário, em realidade, diante deste quadro todo, assaz complexo, uma nova compreensão do fenômeno processual, para fundar-se um outro suporte à sua articulação.
V - MECANISMO PALIATIVO DE DESENCARGO: O PERIGO DA BOA ESCOLHA
“4. Todavia, é necessário escolher. Da bondade da escolha, depende o resultado do processo. Isso permite entender, no entanto, por que, em muitos casos, a lei libera o juiz do peso da escolha, escolhendo em seu lugar. Este é o significado do sistema da prova legal. Quando, por exemplo, a lei não consente que uma prova oral prevaleça sobre uma prova escrita, não faz, senão, outra coisa que comandar como o juiz deve escolher. Por isso, o problema das provas legais se atém intimamente ao problema da certeza.”
O enunciado da "bondade da escolha" provoca arrepios em qualquer operador do direito que frequenta o foro e convive com as decisões. Afinal, com uma base de sustentação tão débil, é sintomático prevalecer a "bondade" do órgão julgador. O problema é saber, simplesmente, qual é o seu critério, ou seja, o que é a "bondade" para ele. Um nazista tinha por decisão boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapasão os exemplos multiplicam-se.
Em um lugar tão vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos "justiceiros", sempre lotados de "bondade", em geral querendo o "bem" dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, há aí puro narcisísmo; gente lutando contra seus próprios fantasmas. Nada garante, então, que a "sua bondade" responde à exigência de legitimidade que deve fluir do interesse da maioria. Neste momento, por elementar, é possível indagar, também aqui, dependendo da hipótese, "quem nos salva da bondade dos bons?", na feliz conclusão, algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto. Ela, neste viés, por certo que não salva ninguém, porque não funda nada senão um largo espaço para uma mera reprodução mecânica da violência que traz consigo, mutatis mutandis como no exemplo de Calligaris: "Num texto dos Escritos (não incluídos na edição portuguesa), 'A criminalidade em psicanálise', Jacques Lacan recorre a uma citação de Marcel Mauss. Em suas 'Notas sobre delinqüência' (in: Le trimestre psychanalytique, nº 3, 1988, Paris), Charles Melman, psicanalista francês, faz referência à citação de Lacan. // Neste percurso a citação inicial sofre algumas modificações. A versão que me interessa é: 'Quando os laços são reais, os atos devem ser simbólicos; quando os laços são simbólicos, os atos podem ser reais.(...) Entendo-a assim: quando os laços sociais - quer dizer, os laços que deveriam outorgar a um sujeito o seu lugar, por exemplo, de filho ou de cidadão - são reais, ou seja, simbolicamente pouco consistentes, então os atos do sujeito devem ser simbólicos. Ou seja: o sujeito vai ter que esperar de seus atos que eles ganhem para ele algum lugar simbólico que os laços não lhe garantem. Tomemos um exemplo no quadro familiar, que é o espaço dos laços sociais básicos. Um pai pode se sustentar como pai pela via da violência real (você me obedece porque eu sou mais forte e você apanha) ou então pela via simbólica (você me obedece porque sou o seu pai). No segundo caso, reconhecer a autoridade paterna é ao mesmo tempo ganhar o lugar de filho. No primeiro, se submeter à violência exercida não significa ganhar lugar nenhum, a não ser o da espera de poder - crescendo - prevalecer um dia pela mesma violência." (CALLIGARIS, Contardo. Hello Brasil!: notas de um psicanalista europeu viajando ao Brasil, São Paulo : Escuta, 1991, pp. 109-10). Ora, a posição dos "justiceiros" (abrigados discursivamente no malfadado Movimento de Lei e Ordem) é semelhante àquela das mães esquizofrenógenas, "que se colocam como 'Tudo' e como 'Toda' para a criança, não havendo nenhuma Lei fora delas. (...) Ela será a Lei para a criança e é quem dirá à criança o que é bom para ela. É ela que dirá o que falta à criança e sempre terá o que lhe falta." (LEITE, Marcio Peter de Souza. A negação da falta: 5 seminários sobre Lacan paa analistas kleinianos, Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1992, p. 73). Para uma mãe assim é preciso, mesmo, salvar a criança de sua bondade; daquela de certos juízes, também!
O sistema da prova legal, ao qual referiu-se Carnelutti, da sua parte, já ocupou seu lugar na história, quando transferiu-se para um juízo ex ante a avaliação do material probatório. Com certeza, o mecanismo retirava o fardo da escolha ao juiz, mas inviabilizava o processo se a democracia nele imperasse. Não foi por outro motivo que, no sistema inquisitório puro, funcionava como argumento retórico de garantia, no início, mas efetivamente não deu certo. Logo foi necessário induzir as confissões e bastaram poucas fontes para que se justificasse a tortura, esta vergonha humana, reservada aos débeis de inteligência, mas ainda muito praticada nos labirintos escuros das deficientes investigações policiais do terceiro mundo e, quiçá, do primeiro.
No entanto, restou para nós o resquício da prova legal pela exigência da prova real (pericial), quando o crime deixe vestígios (art. 158, do CPP). Trata-se de uma garantia do cidadão, expressão infraconstitucional do princípio do devido processo legal (art. 5º, LV, CF), a qual, proveniente do ancien régime, passou imune pela revolução francesa para continuar imperando. Mesmo assim, em tempos de neoliberalismo e acentuada deficiência probatória, paulatinamente caminham nossos legisladores – e pior: os tribunais, imaginando suprir a falta – para a destruição da centenária garantia. A insensibilidade do mundo cibernético e mercadológico, onde o homem passa a não ter importância – a não ser que seja consumidor: homo oeconomicus –, tende a permitir uma tal manipulação do discurso – diante do casuísmo – que tudo depende do momento, no melhor estilo napoleônico da Revolução do Bichos, de Orwell.
VI - CERTEZA COMO AÇÃO E NÃO COMO PENSAMENTO
“5. Mas, a mim, atormenta, mais que esse aceno, pôr ênfase sobre a idéia de que a certeza pertence ao reino da ação, não ao do pensamento, que é como dizer, ao reino da liberdade. Fala-se que o juiz é também um histórico; e todos concordam com essa definição; mas o fazer a história é somente uma parte da sua tarefa; é, talvez, a menos difícil; é, certamente, a menos tormentosa. O histórico, de fato, pode limitar-se a exprimir uma dúvida; se não consegue escolher entre duas estradas, pode parar na bifurcação non liquet.
Entende-se que também o juiz pode ter essa tentação; compreende-se, menos, por outro lado, que, no campo do processo penal, o legislador o consinta a ceder à tentação. A chamada absolvição por insuficiência de provas, de fato, não é senão uma recusa de escolha; e, por isso, denuncia, como já disse mais de uma vez, o insucesso da administração da justiça. Entre o sim e o não, o juiz, quando absolve por insuficiência de provas, confessa a sua incapacidade de superar a dúvida e deixa o imputado na condição em que se encontrava antes da discussão: imputado por toda a vida. Recordo, a esse propósito, quando presidia a Comissão para a formação de um projeto de reforma do código de processo penal, de ter observado que essa é uma solução cômoda para o juiz , porque o libera do peso da sua tarefa, mas nociva para a justiça, a qual deve dirigir-se com um sim ou com um não.”
Carnelutti, agora, registra o óbvio: a certeza não pode estar no pensamento, porque sabem todos que aí é o lugar do logro, da representação, do imaginário. Estaria ela, segundo seu modo de ver, no "reino da ação", confundido com o "reino da liberdade".
Se por um lado parece sintomático que a certeza não está no pensamento, por outro, não é feliz sua crença em que o reino da ação pode ser confundido com aquele da liberdade. Sempre com maior lucidez entende-se que não há qualquer liberdade no agir humano, por conta de uma outra cena, sobredeterminada, a qual comanda a sua constituição: o sujeito é constituído a partir do Outro, inconsciente por natureza. Afinal, "o desejo do homem é o desejo do Outro": "Toda canalhice repousa nisto, em querer ser o Outro - refiro-me ao grande Outro - de alguém, ali onde se delineiam as figuras em que seu desejo será captado." (LACAN, J. O seminário: livro 17... cit., p. 57). Assim, por exemplo, está em absoluta crise o conceito penalístico de culpabilidade, que é forjado, como se sabe, na matriz, a partir da crença de que o homem tem pleno domínio de seu agir, ou seja, libre arbítrio. É interessante notar, todavia, que, naquilo que mais nos atormenta e nos faz agir (para só depois dizer: perdi a cabeça!), o movimento partiu de um lugar que fala, que nos empurra, mas do qual não sabemos nada, não temos a mínima condição de identificar. A liberdade, neste diapasão, só pode ser entendida – aceitar é impossível – como crença.
E é justamente fundado nela – claro que para tentar salvar, mais uma vez, a verdade Toda – que Carnelutti reprova a ação que declara o non liquet, ainda que na forma paliativa pela qual, com absoluta procedência, fez-se uma opção política: a absolvição por insuficiência de provas.
O erro do nosso autor foi pensar que a fórmula liberadora do juiz, quando declarada, expõe sua confissão quanto à "incapacidade de superar a dúvida", deixando, assim, o imputado, em tal condição, "para toda a vida". Ora, isso só seria possível se ele, o imputado, fosse mesmo inocente. No mais das vezes, a fórmula só faz mesmo é demonstrar a incapacidade estatal diante do limite que o pacto, pelo contrato, cometeu-lhe: o processo – e o penal em particular – é uma garantia do cidadão, razão por que deve ser devido, ou seja, o due process of law. O povo, para poder buscar a democracia – eis a raiz do liberalismo –, deixa como inalienável ao indivíduo a sua liberdade; e o Estado não só nela não pode penetrar indevidamente como, por outro lado, é seu principal garante, pelos meios pertinentes, entre eles – e quiçá principalmente – o devido processo.
A opção, aqui, é política, como o é na coisa julgada e tantas outras; mas absolutamente necessária para, da melhor maneira possível, nas questões limítrofes, tentar fixar alguns parâmetros e, a partir deles, exigir respeito, não fosse, antes, um comprometimento ético. Nada disto, contudo, adianta, se os homens não tiverem a grandeza de fazer valer a palavra do pactuado, daquilo expressamente fixado no contrato.
VII - A CRENÇA E INTEGRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA DO SABER: RAZÃO?
“6. Mas se o pensamento não é suficiente para eliminar toda dúvida e, por isso, para permitir a escolha, como faz o juiz para escolher? Quando se disse que a certeza pertence ao campo da liberdade, não àquele do pensamento, o problema continua ainda aberto. Para obter a solução disso, é necessário novamente meditar em torno da relação entre crer e saber, ou, se preferíssemos, em outros termos, entre ciência e fé. A afirmação que a certeza se consegue não tanto através da ciência, quanto através da fé, tem o sabor e, diríamos também, o valor do paradoxo; mas os paradoxos não são outra coisa senão as luzes ofuscantes da verdade. Crer é um verbo singular, o qual, às vezes, significa menos, às vezes, significa mais do que saber. O ciclo da ação se abre com o juízo: ora, o juízo simples, nu, ainda não verificado, consente em dizer, a quem o formula: creio, mas ainda não sei. Então, ele se adentra no dedal dos raciocínios; mas isso, infelizmente, não consegue nunca eliminar a dúvida. Todos os grandes pensadores reconheceram a insuficiência do saber, a começar por Sócrates: se o verdadeiro saber é saber de não saber, que outra coisa é necessária para constatar essa insuficiência? Um dia, há muito tempo, na Universidade de Montevideo, comparei o saber, como complexo de noções adquiridas em um dado momento de tempo, a uma esfera equilibrada na atmosfera do não saber; e me foi fácil compreender que, quanto mais cresce o volume da esfera, tanto mais se multiplicam os pontos de contato entre o saber e o não saber. Não existe problema resolvido que não suscite uma quantidade de outros problemas ainda por resolver. Se não existisse senão o pensamento, nem o juiz poderia absolver ou condenar, nem, em geral, o homem poderia agir. Então, volta a cena o crer; mas com um significado diferente, isto é, de qualquer coisa que integra a deficiência do saber. Essa coisa qualquer não pode ser senão a fé. Ciência e fé não se devem conceber à guisa de duas linhas paralelas, as quais, diziam os matemáticos de algum tempo, não se podem encontrar nunca, e, os matemáticos de hoje, que se podem encontrar somente no infinito. A sua relação, por outro lado, reclama a figura do círculo; Blondel pegou o sinal, quando, no início de seu livro mais importante, chamou a figura geométrica da ciclóide, afirmando que cada passo da ciência faz avançar a fé, e cada passo da fé faz avançar a ciência. A verdade é que o ciclo da ação se inicia e se fecha com a fé.
Se a liberdade do homem fosse abandonada a si mesma, a escolha se reduziria a um jogo de azar. Deve existir qualquer coisa que a integre, que a guie, que a ajude. Por isso, nem o problema do processo, nem o problema da ação em geral, resolvem-se sem recorrer à combinação da liberdade com a graça, segundo a mensagem cristã. No fundo, a liberdade não é outra coisa senão a possibilidade de se abrir a qualquer coisa que atrai o homem ao final de uma das duas estradas. Reaparece, aqui, na memória, o antigo parentesco entre o juiz e o sacerdote.
Quem quiser julgar, como disse no início, não tanto o resultado dos meus estudos, quanto o seu curso, terá razão de persuadir-se que isso não se explica sem o ensinamento sublime do Evangelho.”
Carnelutti, agora, vai tentar dar a solução – totalitária – para o furo que constatou. A suma deste item está em uma assertiva lançada no final daquele de número 1: "Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós."
Agora, a questão começa a se delinear para possibilitar, pela análise da prova no processo, uma leitura daquilo que para muito além dele só o faz ser uma parte: a epistemologia.
Na impossibilidade de se dar conta do todo – e para suprir-se aquilo que nele denuncia um furo – nosso autor lança mão da crença: é por ela que ele quer salvar a verdade.
Sem embargo, como antes anotei (MIRANDA COUTINHO, J.N.. Jurisdição, psicanálise e o mundo neoliberal, in Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar, Curitiba : Edibej, 1996, p. 48), "Não foi impossível perceber que a verdade, ainda que aterrada e presente no próprio homem, não podia ser Toda, senão na crença de um ser [eu] que se pensa senhor do Universo, '... a partir das profecias do Imperador Justiniano no tratado da Soberana Trindade [De summa Trinitate], que abre o mais célebre código de todos os tempos: manter sob crença os sujeitos,'(LEGENDRE, Pierre. O amor do censor: ensaio sobre a ordem dogmática, trad. de Aluísio Pereira de Menezes et alii, Rio de Janeiro : Forense Universitária-Colégio Freudiano, 1983, p. 19).// O discurso do direito, por este viés, é, por excelência, um discurso da totalidade, só possível através de um instrumental dogmático infalível:'a crença de amor' (LEGENDRE, P.. O amor ... cit., p. 7). Ideologia, mitos, fictio iuris: um sujeito jogado no mundo mas amparado pela esperança. De tanto em tanto basta mudar o discurso, se a crença mantém-se intacta. Foi isso que aconteceu na Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade representam o supra-sumo de uma racionalidade iluminista."
Vale pontuar, agora, embora com muita rapidez, que estamos vivendo um momento onde se tratou de mexer mais além do discurso, ou seja, foi-se à episteme ("colocar-se em boa posição", segundo LACAN, J.. O seminário: livro 17... cit., p. 19), buscando uma alteração completa, inclusive da própria crença. O pior é que nem todo mundo está dando conta da situação; e segue olhando tudo com os mesmo óculos da velha base.
Vale lembrar, então, um pouco da matriz neoliberal, tão-só para dar um sentido à necessária compreensão da avaliação que faço do seu discurso.
É de Friedrich August von Hayek (Direito... cit., 1985), seguido pelos teóricos da Escola de Chicago, capitaneados por Friedman, e da chamada Public Choice, de Virginia, sob o comando de Buchanan, assim como tantos outros, a idéia de substituir a noção epistemológica de causa-efeito pela de ação eficiente. O câmbio, aqui, não é mero jogo retórico. Paulatinamente incorporado ao cotidiano, projeta-se como um raio no fundamento ético da sociedade. Afinal, a deificação do mercado, quando vista pelo eficientismo, glorifica o consumidor (homo economicus, que substituiu o homo faber: ASSMAN, Hugo. Exterioridade e dignidade humana: notas sobre os bloqueios das solidariedade no mundo de hoje, in Dialética e liberdade: festschrift em homenagem a Carlos Roberto Cirne Lima, org. Ernildo Stein e Luís A. de Boni, Petrópolis-Porto Alegre : Vozes-Editora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1993, p. 233 e ss), mas, naturalmente, toma o não-consumidor (excluído, ou homo famelicus?), como um empecilho. Ora, para ele resta o desamor de seu semelhante, em um mundo de competição, aético em seus postulados e antiético em seus mecanismos e efeitos (MIRANDA COUTINHO, J.N.. Jurisdição... cit. p. 39 e ss.). Para quem for céptico em relação a tal assertiva, seria salutar observar uma das críticas de Dussel, invulgar pelo impacto, mas honesta: “Friedrich von Hayek – inspirador de Milton Friedman y continuador metódico de Popper en economía –‘habría expresado la recomendación de que en caso de una aguda crisis de recursos habría que dejar librados a la muerte por hambre a los pueblos del Tercer Mundo que no supieran autoayudarse.’ Ante tal cinismo es necesaria, como piensa Apel, una ética universal.” (DUSSEL, Enrique E.. La introducción de la “Transformación de la Filosofía” de K. O. Apel y la filosofía de la liberación (reflexiones desde una perspectiva latinoamericana), in Fundamentación de la ética y filosofía de la liberación, México : Siglo XXI, 1992, p. 67).
Sua Excelência, o consumidor!; eis a representação da questão de fundo neoliberal. O ponto final, quem sabe, o cúmulo do absurdo, segue sendo a defesa que fazem os neoliberais da legalização do uso das drogas. Sua Excelência, o consumidor, aqui, gira o sentido bonificador com que se apresentam os neoliberais, para apresentar suas verdadeiras faces, mutatis mutandis, como em um ato falho. Tomemos um exemplo do excelente trabalho de Luis Días Müller: “Los partidarios de la legalización del consumo de drogas argumentan que la prohibición corrompe a la sociedad y mata al ciudadano, no la droga. El premio Nobel de Economía (1976), Milton Friedman, estima que es inevitable legalizar las drogas y que la legalización es el único camino para acabar con la violencia que rodea al narcotráfico: ‘El gobierno debe hacerse responsible ante la sociedad de los miles di víctimas inocentes que causa la droga por ser una mercancía ilegal. El ciudadano es la última víctima de esa gran locura.’ (FRIEDMAN, Milton. Libre competencia para la droga, Madrid, Cambio 16 América, nº 1069, 18.05.92, p. 20). Friedman opina que es un problema de mercado: cuanto más difícil resulte conseguir el producto, mucha más demanda habrá y mucho más caro será su precio. Opina que la liberalización del mercado de las drogas elimina de inmediato los beneficios desproporcionados que aporta un producto ilegal. Cita, en su favor, el caso de la prohibición del alcohol, durante los anos 20 en Estados Unidos: ‘Imagino que Estados Unidos tendrían la mitad de presos en las cárceles, 10,000 homicidios menos cada ano, desaparecería la violencia de los ghettos, la gente podría salir a las calles sin temer por sus vidas, y los que hoy son adictos a las drogas, no tendrían que convertirse en criminales para poder conseguir cada una de sus dosis, además de estar seguros de la calidad del producto.’ (FRIEDMAN, Milton. Ob. Cit., p. 28).” (MULLER, Luis Días. El imperio de la razón: drogas, salud y derechos humanos, México : UNAM, 1994, pp. 101-102).
Pois bem, é imprescindível, hoje, discutir a questão das drogas, quiçá para liberalizá-las; nunca, porém, a partir de uma visão caolha, eficientista desde que mercadológica, desumana desde que liberar, aqui, significa descomprometer os governos no auxílio aos usuários; e hipócrita porque, no fundo, remaneja o lugar do lucro. A única coisa que não é, é ser ilógica: seria estúpido a um neoliberal pensar diferente! Tudo, enfim, está na protocélula: a epistemologia neoliberal e sua vertente racional-economicista.
Disto têm consciência os mais lúcidos, razão por que se têm debatido pelas suas posições. É imprescindível ter presente, sempre e sempre, que no terceiro mundo – e o Brasil é um clássico exemplo disso –, ainda não se levou a efeito a Revolução Francesa, ou seja, os postulados mínimos da modernidade não foram cumpridos, de modo que a complexidade das relações de poder são infinitas. Isto, sem embargo, não é o “gozo”, mas o verdadeiro “limite” que permite o desejo; e a necessária e enraizada razão de ser para todos seguirem adiante, lutando, sem qualquer espaço para uma desistência, desautorizada desde sempre porque tão-só retórica mas, antes, ideológica. É justamente porque há falta – e, portanto, impossibilidade "a priori" de um conhecimento todo, de se ter “o” sentido – que se há de seguir buscando a solução, a melhor solução possível, ou seja, “um” sentido. Por isto, dizer que somos incapazes de ter o domínio cognoscente dos resultados de todas as ações e, portanto, que não poderíamos prevê-los – assim como a ciência –, razão por que haveríamos de ter um racionalismo de caráter eficiente em seu sentido puramente empírico, com pretendeu Hayek (Carnelutti, no texto, já ia na mesma direção, falando da nossa impossibilidade de conhecimento da verdade), é ignorar a humildade com a qual nos apresentamos diante do desconhecido. De fato, ao revés de ser um ato de grandeza (sei que não sei tudo!), é simplesmente um ato de aparente esperteza mas, no fundo, ao que parece, psicótico porque paranóico, desde que o naturalismo do mercado é tomado, ainda que imprevisível, como real possível e decisivo para apontar qual ordem natural espontânea deveria reger a sociedade porque mais eficiente. Há, por evidente, nesta miragem neoliberal, uma crença em uma verdade Toda, mercadológica, que não permite qualquer furo, qualquer falta. Sem ela, como parece elementar, não há representação da pulsão; sem esta, não há limite; sem limite, não há desejo; sem desejo, há mero deslizar no imaginário, como diria Lacan. Hayek, combatendo o construtivismo, ou seja, as instituições deliberadamente criadas (por evidente que como frutos da razão e por que não como instrumentos de realização dos escopos da humanidade enquanto verdadeiros limites desde que objetos de conquista), colocou em seu lugar um mercado que, naturalmente, após os erros dos atores sociais, saberia optar pelas ordens naturais espontâneas mais adequadas. A razão, assim, é incapaz, merecendo tutela por parte de um pai-mercado que se mostra psicotizante, ou seja, que em si e ex ante não relaciona seus valores, não elenca seus limites, não comporta uma ética. Vale, tão-só – embora seja o início de tudo, por evidente –, como fundamento epistêmico, a dita ação eficiente. E aqui enfeixa-se o início do pesadelo neoliberal e também, por que não, o ponto de partida da sua derrocada posto que, em não sendo ingênuo, subestime o homem e sua capacidade de indignação – e resistência – diante da inexistência de limite: quando ele não está, mostrou a história – repetida cotidianamente –, trata-se de encontrá-lo, forçando-se a sua aparição, pela demanda de punição, chegando-se ao ponto da anorexia, por exemplo e, não raro, do suicídio, como último gesto de um ser/sujeito poder demonstrar que está presente (CORRADINI, Domenico. Vem vagamente, vem lentamente, vem: o direito de morrer, aula magna dos Cursos de Pós-graduação do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos - IBEJ, em 08.03.97, mimeo, inédito); mas que não só representa uma cena, sendo em si a própria cena: presenta-a!
O que nos resta, por enquanto, é resistir, tentando escapar da melhor maneira possível, para continuar a luta por uma democracia material. Ela, por evidente, é o resultado, entre outras coisas, da efetividade de uma Constituição que, no Brasil, agora passando para o décimo ano de vigência, não consegue impor-se. Triste país que luta contra a miséria, contra a fome, contra os desmandos de dirigentes que não querem saber de dar efetividade à Constituição, ainda que tenha sido – e seja – muito reclamada (por todos, v. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo : RT, 1995; BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira, Rio de Janeiro : Renovar, 1993).
A crença de Carnelutti é em Deus, mas a grande crença da humanidade é na razão. E hoje se tem presente que ambas podem ser manipuladas, para tornar o sujeito escravo do seu destino, mas, se assim se puder, é necessário entender que ela pode dar um destino e não o destino.
VIII - CONCLUSÃO
Os operadores do direito, pelo particular status que detêm, precisam estar conscientes das armadilhas discursivas oferecidas pela nova ordem mundial, globalizada, neoliberal e eficientista, tendo o dever de a ela resistir em tudo aquilo em que sonegue – ou tente sonegar – as conquistas democráticas galgadas pela modernidade (o processo penal, em particular) e em larga escala ainda não cumpridas, mormente lutando pela efetivação dos direitos e garantias constitucionais e na busca de uma democracia material.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.
Os presentes estudos são a síntese de um curso proferido na Pós-graduação em Direito (Mestrado e Doutorado), da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no Recife, em outubro-novembro de 1997, sob o título “A verdade no processo penal”. Com algumas modificações, o trabalho foi especialmente preparado para o painel “Direito e Psicanálise”, do Seminário Nacional “O Direito no III Milênio: Novos Direitos e Direitos Emergentes”, realizado na Universidade Luterana do Brasil - ULBRA, em Canoas, Rio Grande do Sul, de 12 a 15 de novembro de 1997.
Imagem Ilustrativa do Post: Supreme Court of the United States // Foto de: Phil Roeder // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/88876166@N00/5554035521 Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
