Fla - Flu jurídico e a questão da prova ilícita obtida de boa - fé

Por Icaro Bártalo Holanda Ribeiro - 19/11/2016

Agora, uma breve metáfora falando alguma coisa sobre o Fla-Flu de quinta-feira passada (13/10/16) e a questão da prova ilícita obtida de boa-fé na tomada de decisão.

Para tanto, algumas premissas devem ser assentadas: consideremos que Flamengo e Fluminense constituem partes da vida (a partida de futebol em si), que não sofrerá maiores restrições do juiz (árbitro), enquanto se estiver seguindo as regras preestabelecidas; doravante, façamos o recorte da parcela objeto do conflito (o gol em impedimento do Fluminense) que ensejou a intervenção do árbitro (autoridade competente para julgamento) a partir da provocação (a histeria dos jogadores) das partes agora "processuais". O árbitro, pressupõe-se, deve realizar a tomada de decisão pautado no direito posto. Pronto.

Quando ocorre um gol em impedimento, evidente que este deverá ser invalidado pelo árbitro, uma vez demonstrada a ilicitude (o próprio impedimento). A invalidação do lance é, nessa perspectiva, uma sanção ao ato praticado em desconformidade com as regras do jogo. Paralelamente, no mundo da vida, não há maior discussão sobre a necessidade de se desvalidar/punir demais infrações que ocorram no dia-a-dia e são, eventualmente, levada ao Estado para que este exerça sua jurisdição.

Sobre o lance do Fla-Flu, especificamente, a tomada de decisão do árbitro acerca da correção ou não do gol passará por um processo de análise dos elementos de prova que ali serão colhidos, no momento em que for provocado pelas partes. Nisso estão inclusas "provas" como a pressão dos jogadores, a perspectiva dos bandeirinhas, a pressão da torcida ocupante do estádio, os brados dos técnicos... Enfim, todas as circunstâncias que serão em menor ou maior medida utilizadas pelo julgador na formação de sua convicção.

E essa, hoje, é a tradição do futebol. E a tradição conformou as regras do jogo, que nela se fundaram (se boas ou ruins, eficazes ou não, questionáveis ou salutares, aí são outras pautas, cujas discussões ficam para outras ocasiões). Logo, se a sistemática normativa do jogo de futebol autoriza que o árbitro decida acerca da validação ou não de um gol sobre o qual recaiam incertezas quanto à sua licitude, mas dessa decisão exclui que seja levado como elemento de prova qualquer interferência externa - ainda que referida intervenção venha a dissipar o nevoeiro que paira sobre os fatos -, sob pena de nulidade da partida inteira, parece inquestionável que o Fla-Flu deve ser anulado e repetido (adendo: até o momento que o texto havia sido escrito, o STJD - tribunal esportivo - ainda não havia julgado o lance). Isso porque em face da extensa veiculação nas mídias esportivas das conversas, até com direito à leitura labial, de sujeitos externos ao jogo que informaram ao árbitro acerca da irregularidade do gol do Fluminense, a interferência de fora realmente parece ter ocorrido.

Mas agora se alcançou o alto da montanha na discussão sugerida com essa metáfora: como fica a "justeza" do resultado do jogo de futebol ao se contrapor os dois fatos, quais sejam, "a decisão pelo árbitro de se validar um gol irregular, mas tomada dentro do seu espaço decisório" versus "a interferência externa (e ilícita, por isso) que evidenciou o equívoco do lance, justificando sua eliminação"? Afinal de contas, não teria sido tal prova ilícita obtida de boa-fé pelo julgador?

Num primeiro momento, a inclinação quase que natural para a aceitação da interferência externa, a despeito de não admissível, mas fundamental para "solucionar o crime", é inevitável. Contudo, logo que se empreende análise mais detida, percebe-se que o perigo que rodeia essa aceitação é algo que foge de qualquer controle desejável. Ora, é claro que em algumas hipóteses será gritante a ilicitude do caso sob julgamento - seja na vida, seja no futebol - e que, justo por isso, a utilização de "prova ilícita obtida de boa-fé" não acarretará maiores celeumas. Mas e quando surgirem (e irão surgir!) os casos difíceis (hard cases), em que as incertezas se aglutinam às certezas, dificultando sobremodo o julgamento? Pior: e se a decisão em que se utilizou tal meio de prova não for uma decisão que nos logre afeição, ou, em outras palavras, prejudica-nos?

Não é só isso: e se por algum motivo o julgador já estiver previamente inclinado para um dos lados e passar a utilizar desse expediente da prova ilícita de boa-fé pra justificar sua atuação (não raro abusiva)? Isso porque, não esqueçamos, a neutralidade é mitológica. E quando uma das partes tiver mais poderio para a fabricação desses elementos de provas, implicando jogar pela janela as garantias de um processo isonômico?

Enfim, são questionamentos cujo enfrentamento é intricado, mesmo que o campo de análise seja um "simples" jogo de futebol. Ao emergir da metáfora e adentrar na seara processual penal é que de fato se percebe que a utilização da prova ilítica obtida de boa-fé, independente de revelar ou não a verdade do fato em julgamento, denota que o "buraco" é mais embaixo e a dissolução dessas dúvidas ganham contornos consideravelmente dramáticos. Gigantes pensadores do direito e do processo penal especialmente (Lênio Streck, Geraldo Prado, Aury Lopes Jr., Salah Khaled, Alexandre Morais da Rosa, dentre vários outros) já discorreram sobre os melindres da situação. Com efeito, muito já se disse, muito ainda será dito e não se desconhece alguns bons caminhos a serem tomados, quando se põe no horizonte a busca de um processo penal substancialmente democrático. Porém, todos os caminhos levam consigo uma certeza infalível: soluções rápidas, salvacionistas e miraculosas não devem, jamais, ser crivadas como o remédio para todos os males da terra.

É nessa esteira que visualizo o completo despautério que simboliza a discussão em nosso congresso da possibilidade de se incluir no ordenamento a admissão de provas dessa coloração, uma vez que com mínimo esforço cognitivo se concluem pelas quimeras que surgirão daí pra frente (claro, imaginando que aquela casa séria fosse). Numa arena de vale tudo (jurídico), como o nome mesmo sugere, não há limites. Ao revés, a característica desses ambientes é justamente a inexistência de limites (logo, não podem os ingênuos de plantão falarem aqui em "prudente arbítrio" dos julgadores). A entrada nessa arena, parafraseando o jurista Marcelo Semer quando se referiu ao Estado Policial brasileiro, é uma escolha da sociedade, mas a saída dela jamais será.

Autorizar a admissão da prova ilícita obtida de boa-fé (sic) é autorizar o subjetivismo indesejável (para somente alguns resistentes democráticos, infelizmente) que norteará a atividade jurisdicional. É mastigar e cuspir fora as garantias constitucionais que representam os limites democráticos e indispensáveis ao exercício do poder punitivo. É, numa palavra, permitir que algum julgador, dotado de boa intenção - como sempre, faça qualquer coisa.

A metáfora do Fla-Flu foi o meio utizado por mim para tentar da melhor forma, guardadas as óbvias proporções de cada análise, compreender e me fazer compreendido em como estamos caminhando para um Estado não-democrático. E se a partida de futebol deve ser anulada, acaso demonstrada a interferência externa, em respeito às regras preestabelecidas (é sempre bom lhes prestar respeito, não é mesmo?), vez que não admitidas provas ilícitas, de igual modo e de maneira muito mais contundente (se é que ainda podemos falar em democracia e constituição de 88), não devem ser permitidos tais meios de provas no processo penal, sob o risco de começarmos a ter casos no nosso cotidiano jurídico que, numa comparação com o futebol, significariam decisões como: invalidar gols regulares a depender do time em campo, marcar faltas que não ocorreram conforme o jogador faltoso, dentre outros (e o catálogo futebolístico é vasto, mas não tanto quanto os casos que batem à porta de nossos juízes) possíveis.

Por fim, esse é um pequeno texto escrito por um palmeirense qualquer. Isso permeia a possibilidade de críticas acerca da conveniência que significa a anulação ou não do jogo de futebol em que se instaurou o conflito, uma vez que um dos times tem disputado o título com o Palmeiras. Ora, mas é justamente disso que se trata o presente texto. Do reconhecimento que forma é garantia de limite ao poder punitivo (Aury Lopes Jr.) e que as regras do jogo, processual ou de futebol, devem ser observadas independente do interesse casuístico de cada sujeito. É disso que se faz uma democracia. Afinal, como bem diz Rubens Casara, em democracia há decisões que devem ser tomadas e há, sobretudo, decisões que não podem ser tomadas de forma alguma. Pois é.

. . Icaro Bártalo Holanda Ribeiro é graduando do 10º período do curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão. . .