Fiança criminal: 5 anos depois da reforma operada pela Lei 12.403/2011

Por Davi Rodney Silva e Jorge Coutinho Paschoal - 21/07/2016

A reforma operada no Processo Penal brasileiro pela Lei 12.403, em vigor desde 04 de julho de 2011, acaba de aniversariar. E um dos institutos mais festejados pela doutrina naquela ocasião, sem dúvida, foi o da Fiança Criminal, que passaria a ter mais importância no universo cautelar, pois “(...) profundamente modificado, revitalizado, adquirindo, inclusive, o status de medida cautelar diversa da prisão” [1].

De fato, trata-se de um dos pontos que mais sofreu alterações com aquela homeopática reforma, havendo quem dissesse se tratar de um verdadeiro resgate da figura processual da fiança que, antes esquecida, teria então um sopro de sobrevida, já que, antes da reforma, não eram incomuns observações, como as de Antônio Rosa [2], para quem o legislador deu com uma mão, tirou com a outra, e a fiança, entre nós, mostra-se um direito vago, impreciso, sem linhas identificáveis.

Realmente o instituto voltou a ter destaque no ordenamento jurídico pátrio, mas há uma pergunta que se deve fazer, cinco anos depois de sua ressurreição: para que(m) a Fiança serve?

Buscando efetuar uma análise mais histórica que teórica, à margem do esgotamento das disposições legislativas sobre o tema, este artigo visa trazer a lume o tratamento que se tem dispensado à Fiança Criminal em tempos atuais, sem olvidar, contudo, dos contornos acadêmicos que o mote requer.

Como bem salienta parte da doutrina, aqui representada pelo Professor Aury Lopes Jr. [3], a Fiança é uma caução real, garantia de cunho patrimonial, prestada pelo imputado e que desempenha papel de contracautela.

De fato, a despeito de figurar hodiernamente entre as medidas cautelares, tendo ela, a nosso ver, em regra, natureza substitutiva a uma prisão cautelar, somente pode ser identificada como verdadeira contracautela.

Antes da reforma levada a efeito pela Lei 12.403, apesar dos sinais de pacificação entre os estudiosos, ainda era possível identificar na doutrina e na jurisprudência indefinição quanto à Fiança ser subespécie de Liberdade Provisória ou medida cautelar (sempre no sentido de contracautela) em si mesma. E isso fazia toda a diferença!

É que no caso dos crimes insuscetíveis de Fiança, segundo parte da doutrina, poder-se-ia estar diante de repudiável hipótese de prisão de cunho obrigatório: quem defendia a existência de duas modalidades de Liberdade Provisória dizia que, havendo vedação de Fiança (o mais), automaticamente vedava-se a liberdade sem aquela cautela (o menos); assim, uma vez preso, outro destino não teria o imputado senão o cárcere (!) [4], não obstante a própria Constituição já fizesse a diferenciação entre as duas coisas.

A inserção da Fiança no rol de medidas cautelares diversas da prisão pôs, de certo modo, fim à discussão. Contudo, a revitalização do instituto trouxe consigo um efeito contraditório, que deve ser objeto de reflexão da comunidade jurídica, já que levou ao arbitramento indiscriminado - para casos em que não havia pressupostos ou requisitos à prisão – sem falar da falta de motivação e da ausência de necessidade e adequação.

É importante divisar na teoria o que a prática tem dificuldade de implantar e lutar para que um enfoque se traduza no outro. Se por um lado é sabido que a práxis penal sofre influências externas, alheias ao Direito, não é raro haver desvirtuamentos de toda ordem. Seja como for, até para se superar uma determinada linha de pensamento, é necessário, primeiramente, alinhar-se a ela, buscando sempre uma maior garantia dos direitos fundamentais [5].

Nesse sentido, é de suma importância reconhecer que a Fiança Criminal - assim como as demais medidas cautelares - é ordinariamente substitutiva da Prisão Preventiva, a qual já guarda, em si mesma, muitos problemas de enfrentamento.

Veja-se, e.g., a própria terminologia empregada pelo Diploma Processual Penal: a expressão “Liberdade Provisória” está no contrassenso do estado de inocência, apesar de contemplado pela Constituição da República e leis esparsas vigentes; traz a ideia de que a prisão processual é a regra. Não! A prisão cautelar, precária que é, há de estar sempre caracterizada pela provisoriedade, ao contrário da liberdade [6].

Essa análise, magistralmente feita por GOLDSCHIMIDT, e citada pelo Professor Aury Lopes Jr. [7], retrata como o Processo Penal funciona como verdadeiro termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da Constituição de uma nação.

Segundo referido Autor, a ideia de prisão preventiva obrigatória apenas começou a ser atenuada no Brasil com a Lei 6.416/1977, isto é, muito recentemente, ironicamente na égide do regime autoritário. De lá para cá, houve novos influxos libertários, como a própria Constituição Cidadã de 1988.

Nesse diapasão, deve-se partir da premissa de que ‘provisória’ deve ser a prisão cautelar. A liberdade é a regra, não necessitando ser legitimada e tampouco deve-se admitir, tão passivamente, o emprego do adjetivo ‘provisória’ quando do que se trata é de um valor dessa dimensão [8].

Feita essa consideração inicial, chega-se a uma consequência lógica: sendo a liberdade a regra, em relação à qual não é necessária qualquer justificação, resta claro que somente poderá sofrer interferência mediante decisão muito bem fundamentada, sob pena de configurar inaceitável constrangimento ilegal.

Pois bem. A decisão que estampa o valor dado aos elementos processuais que levam, ou não, à escolha de uma medida cautelar, deve sempre observar os ditames que a legitimam, sendo a correta fundamentação o principal ponto conformador de sua existência (art. 93, IX, CR). A motivação finda por ser uma garantia das garantias.

Em um Estado Democrático de Direito, no qual os direitos fundamentais estão na base sustentadora de sua edificação, a autoridade competente que venha, de qualquer modo, a restringir a liberdade de alguém, estará obrigatoriamente condicionada à justificação idônea da medida. Por outro lado, a valoração deve partir de um pressuposto que há de direcioná-la sempre: o raciocínio tanto do legislador, no momento da regulamentação, quanto do judiciário, por ocasião da aplicação, deverá ser pautado pela excepcionalidade da restrição do direito de ir e vir, que encontra no estado de inocência sua pedra angular (art. 5º, LVII, CR).

Esta consideração é importante na medida em que evitará – ou melhor, deveria evitar – que o imputado seja obrigado a justificar que a sua liberdade não será óbice à instrução processual etc. Ao contrário, não é a liberdade que deve ser justificada, mas a sua constrição, de modo que a segregação e/ou a restrição do direito de ir e vir deverão ser sopesadas pelo magistrado com observância à efetiva necessidade da medida, bem como a sua adequação e também sobre o suposto prejuízo da liberdade.

Em parcas linhas, sendo a liberdade a regra, em decorrência do estado de inocência, o juiz apenas poderá tolhê-la em casos absolutamente excepcionais.

Como bem pondera Mariz de Oliveira [9]: (...) Assim, prisão cautelar sem necessidade comprovada, ônus probatório transferido ao acusado e condenação em situação de dúvida representam a antítese da presunção de inocência, por contrariarem subprodutos lógicos e indissociáveis desse princípio.

Aqui encontramos os principais pontos de dissenso acerca do arbitramento da Fiança: (i) reconhecer que se trata de medida, em regra, substitutiva da Prisão Preventiva; (ii) respeitar o estado de inocência, velando pela manutenção da liberdade plena sempre que possível; (iii) atinar que a prestação de Fiança configura restrição direta do direito de ir e vir, inclusive remediada pela via do habeas corpus, se injustificada ou abusiva.

Nesse sentido, entende-se que a Fiança, assim como as demais medidas cautelares, será manuseada para substituir a Prisão Preventiva, por ser medida menos gravosa, preferível à prisão em certos casos, conforme juízo de necessidade e adequação (art. 282, CPP), como bem ensina o Professor Scarance Fernandes [10].

Pensamos um pouco diferente, nesse ponto, do nosso Professor Gustavo Badaró [11], de quem temos a honra de ser alunos, para quem a medida cautelar será alternativa (e não substitutiva) da Prisão Preventiva, pois, em sua análise, a segregação apenas será cabível quando não puder ser substituída; se foi substituída, é porque não era cabível.

É que, a nosso sentir, por uma leitura ampliativa do artigo 312 do Código, apesar de o referido dispositivo fazer menção à Prisão Preventiva, abrange também o cabimento de todas as medidas cautelares, de modo a impedir que sejam decretadas à revelia dos pressupostos e dos requisitos nele insculpidos. Também é a conclusão que se chega quando referido dispositivo é contraposto com os artigos 321 e 282, §6º, do CPP.

Como é sabido, o artigo 321 alberga dois importantes conceitos de cautelaridade (o Fumus Commissi Delicti e o Periculum Libertatis) os quais, a nosso ver, configuram um primeiro filtro de cabimento das medidas cautelares.

O fumus, em especial, é importantíssimo para tudo; sem ele, nada se pode fazer, pois constitui pressuposto para a tomada de qualquer intervenção, já que se não houver probabilidade de que o fato seja delituoso ou que o eventual atingido pelas medidas seja o seu autor, inadmissível a aplicação de qualquer cautelar, pois flagrantemente abusiva; os demais requisitos, consistentes no periculum, conformam a necessidade e a adequação da sua incidência, sendo que cada situação concreta poderá indicar a proporcionalidade da medida a adotar.

Importante reconhecer que esses elementos devem estar presentes para se lançar mão de qualquer medida cautelar. Daí que, segundo se sustenta, o artigo 312 engloba o rol do artigo 319, ambos do CPP, pois só se colocará o questionamento quanto ao cabimento de alguma medida cautelar diversa da prisão quando, em algum momento, os agentes ponderarem a respeito de eventual aplicação da segregação cautelar.

Por outro lado, o que permitirá substituir a prisão por outra medida é um segundo filtro, formado pela necessidade e adequação, fruto de juízo de valoração, que deverá ser sempre exaustivamente fundamentado pelo agente estatal [12].

Pois bem, exposta a teoria, o que se verificou com a reforma veiculada pela Lei 12.403 foi expressão de genuína política criminal – acertada, a nosso ver – que visou acabar com o binômio prisão/liberdade, que compreendia enorme problematização no campo cautelar: feria-se o estado de inocência em seu máximo grau, ao tolher a liberdade com o encarceramento sem razão ou necessidade para tanto.

Ora, sendo distintos os “perigos” representados pela liberdade, diversas também deveriam ser as medidas cautelares, de modo a adequar o fim ao meio, mas sempre visando à menor interferência possível no direito de ir e vir.

Não obstante o exposto, o fato é que a lei tem sido deturpada, sob diversos ângulos: a esse respeito, as medidas cautelares diversas da prisão estão sendo aplicadas em casos nos quais jamais haveria a prisão (ou sua permanência), acarretando ainda maior ingerência estatal na liberdade do cidadão. Enfim, muito embora o mote da alteração legislativa fosse conferir maior tutela da LIBERDADE, havendo até várias críticas na imprensa, à época, à lei, sendo classificada de “Lei da Impunidade”, o que tem se visto, na prática, é o contrário: UMA MAIOR RESTRIÇÃO DA LIBERDADE!

Muitas vezes, uma prisão que seria relaxada ou revogada, pela concessão da liberdade “provisória”, sem maiores condicionantes, em um passado não muito distante, acaba, hoje, sendo mantida, forçando o imputado a anuir no pagamento de fiança, ou sendo, como regra, substituída por medidas cautelares que antes não se cogitariam.

Por outro lado, o que igualmente se tem visto é um indiscriminado arbitramento da caução, sobretudo a partir de uma análise exclusiva quanto ao poder aquisitivo do imputado e da gravidade abstrata do tipo, sem passar por qualquer dos dois filtros supracitados.

O Supremo Tribunal Federal, não raras vezes, tem tido oportunidade de corrigir esses abusos, sendo ilustrativo o julgado citado, de relatoria de Dias Toffoli, discorrendo que, não se verificaria na decisão de primeiro grau, “qualquer justificativa no tocante ao valor fixado a título de contracautela, que, ao que parece, foi estabelecida apenas com base na gravidade abstrata do crime, bem como na aventada periculosidade dos agentes (sem qualquer indicação de elemento concreto nesse sentido). Inadmissibilidade. 4. Ordem concedida, de ofício, para sustar essa exigência” [HC 114711 - Relator Min. Dias Toffoli. DJe 24.09.2013].

Na esteira do quanto exposto, é cada vez mais comum haver decisões vazias, com fundamentação genérica, fazendo-se referência às ordens pública e econômica, além do já impreciso conceito de gravidade abstrata do crime.

Assim, o imputado acaba por “pagar” por uma liberdade que, não raro, jamais deveria ter sido restringida. O que era para ser uma medida liberatória, torna-se verdadeiro constrangimento ilegal, à serviço do Estado e do senso exclusivamente punitivista (o qual, se radicalizado, perde a razão), comumente capitaneado pela opinião pública.

Como bem assevera Delmanto [13], (...) tudo isso gera um forte clima emergencial, o maior inimigo dos Direitos Humanos. Quando o Estado é chamado a dar resposta a essas “emergências”, surgem delicados problemas de equilíbrio entre o processo penal e a tutela da vida, da incolumidade, da honra etc. daqueles cuja culpabilidade (leia-se responsabilidade penal) acerca de determinado crime está sendo questionada.

De fato, feitos alguns senões, se é verdade que a reforma de 2011 tentou adequar e discutir a manutenção da prisão em flagrante (e não só a permanência da prisão em flagrante, mas da preventiva), por outro concedeu aos magistrados a adoção de um vasto rol de medidas bastante restritivas, consistente na possibilidade de se imporem medidas cautelares diversas da prisão, muitas vezes à revelia de sua real necessidade e à margem do Devido Processo: encara-se a medida como um “benefício” ao imputado, quem deve contentar-se com o fato de não ser recolhido ao sistema prisional.

Ao impor medida cautelar sem a observância aos critérios de seu cabimento (tais como a cautelaridade, como primeiro filtro; proporcionalidade, como segundo), estar-se-á incidindo em mais outro erro repudiável, a configurar verdadeiro constrangimento ilegal, remediável sempre e sempre pela via do habeas corpus.

Pode-se dizer, pois, que a Fiança, deveras, nunca foi tão utilizada no meio processual, mas também nunca foi tão deturpada como hoje. Para nós, as perguntas que sempre deverão ser feitas, para se chegar ao arbitramento da Fiança Criminal, serão:

(i) Se estivermos diante de prisão em flagrante, há legalidade na prisão? O flagrante está em ordem? Se sim, este é homologado. Segue.

(ii) Seja na prisão em flagrante, seja nos demais casos de segregação da liberdade, os requisitos de cautelaridade da Prisão Preventiva estão presentes (primeiro filtro)? Se sim, segue.

(iii) Há medida diversa da segregação, como a Fiança, que a possa substituir e, igualmente, assegurar o fim por ela almejado, isto é, trata-se de medida necessária e adequada (segundo filtro)? Se sim, substitui-se.

Com efeito, a transmutação da Fiança Criminal em preço a se pagar para se obter a liberdade, a par do valor exorbitante que pode alcançar (mais de 130 milhões de reais), se vier a ser mal aplicada, será ferramenta de opressão, quando não genuíno adiantamento da pena, que não se sabe se prosperará.

Pior ainda, percebe-se que a Fiança, para além da vinculação do indivíduo aos atos processuais e da sua destinação ao pagamento de eventuais custas oriundas da condenação, tem sido imposta para tranquilizar a sociedade.

Todavia, esta ainda continua a reclamar maior vigor na atuação estatal no combate à criminalidade, obviamente inalcançável pela prestação da caução. Esta ansiedade, já retratada alhures, não é novidade no Processo Penal [14].

Sem entrar da questão abolicionista, por fugir do escopo do presente artigo, é importante identificar na formalização do Processo Penal, em detrimento da justiça privada, um dever do Estado em promover um sistema mais humano e justo, sob pena de deslegitimar sua atuação em campo tão tormentoso [15].

Com efeito, o direito penal não se justifica só para proteção da vítima, mas também serve para a preservação da integridade física e da liberdade do indigitado infrator. [16].

Por todo o exposto, podemos considerar frustrada a expectativa de PACELLI, quem, ao analisar a reforma de 2011 no calor de sua entrada em vigor, bem consignara que (...) as novas regras de cautelares pessoais, que surgem precisamente para evitar excesso de encarceirização provisória, não podem ser banalizadas, somente justificando a sua imposição, sobretudo quando não for o caso de anterior prisão em flagrante, se forem atendidos os requisitos gerais previstos no art. 282, I e II, CPP, fundada, portanto, em razões justificadas de receio quanto ao risco à efetividade do processo. [17].

Notas e Referências:

[1] MEDEIROS, Aloísio Lacerda. InRevista do Advogado: A Reforma do Processo Penal. São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo, 2011, ano XXXI, nº 113, p. 18.

[2] ROSA, Antônio José M. Feu. Da Fiança. Cachoeira de Itapemirim: Revista da Faculdade de Direito de Cachoeira de Itapemirim, 2000. p. 31.

[3] LOPES JR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas, 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 159.

[4] LOPES JR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p. 169.

[5] AMELUNG, Knut. Constituición y proceso penal em Alemania in Constituición y sistema acusatorio: unestudio de derecho comparado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. p 21/22.

[6] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 488.

[7] LOPES JR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas, 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 11.

[8] LOPES JR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas, 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 153.

[9] MARIZ DE OLIVEIRA, Antônio Cláudio. In: Revista do Advogado: A Reforma do Processo Penal. São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo, 2011, ano XXXI, nº 113.

[10] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional, 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 313.

[11] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal, 3ª ed. rev. atual. eampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 999 e ss.

[12] FERREIRA LIMA, Marco Antônio; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e medidas liberatórias, São Paulo: Editora Atlas, 2011. p. 76.

[13] JUNIOR, Roberto Delmanto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, Rio de Janeiro: Editora Renoar, 2001. p. 10-11.

[14] TUCCI, Rogério Lauria. Lineamentos de Processo Penal Romano, São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1976.

[15] PASCHOAL, Jorge Coutinho. O prejuízo e as nulidades processuais penais: um estudo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 20/21.

[16] PASCHOAL, Jorge Coutinho. O prejuízo e as nulidades processuais penais: um estudo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 24.

[17] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 490.

. Davi Rodney Silva é Advogado é mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), membro do Conselho Editorial da Revista Liberdades, publicada pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e da Comissão de Direito Penal Econômico da OAB/SP. .