O Procurador de Justiça do Estado da Bahia Rômulo de Andrade Moreira emitiu parecer nos autos n. 0085888-12.2006.8.05.0001, em tramitação no TJBA, manifestando-se favorável à despronúncia do acusado, nos termos do art. 414 do Código de Processo Penal, por entender não constar nos autos prova da materialidade do crime diante da ausência de Laudo Pericial da vítima, apesar desta ter recebido a guia para realização do exame de lesão corporal. Assim sendo, demonstra, por aprofundada fundamentação, a necessidade de se dar nova interpretação ao art. 167 do Código de Processo Penal, o qual dispõe acerca do exame de corpo de delito indireto, em virtude deste não mais condizer “com o processo penal em trâmite no século XXI, com as possibilidades hoje à disposição da justiça criminal, sendo apenas compreensível à luz do momento histórico em que foi concebido”.
Rômulo de Andrade Moreira lançou recentemente o livro “O Procedimento Comum” pela Editora do Empório do Direito (confira aqui), além de ser articulista do site, com diversos artigos (confira aqui).
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL
.PROCESSO Nº. 0085888-12.2006.8.05.0001 – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
ORIGEM: SALVADOR – BA
ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – PRIMEIRA TURMA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
RELATOR: DESEMBARGADOR JEFFERSON ALVES DE ASSIS
PARECER Nº. 5027/2015
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por xxx, inconformado com a decisão de pronúncia proferida nos autos da ação penal n°. 0085888-12.2006.8.05.0001 que tramitou perante o Segundo Juízo da 1ª Vara do Tribunal do Júri de Salvador e que concluiu estar o recorrente incurso nas penas do art. 121, §2º., incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, submetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Júri.
Recebida a denúncia (fls. 64), procedeu-se o interrogatório (fls. 100/101). Após a apresentação da defesa prévia (fls. 105/106), ocorreu a oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento (fls. 120; 136; 154/155; 171; 178; 188 e 200).
Ultimada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, do Ministério Público às fls. 232/233 e do recorrente às fls. 237/247, ocorreu a pronúncia (fls. 249/260).
Às fls. 261, o acusado foi intimado pessoalmente do teor da pronúncia.
Irresignado, o recorrente interpôs o presente recurso (fls. 280/297) pleiteando, em epítome, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo por ausência de justa causa ao exercício da ação penal e, subsidiariamente, a sua absolvição sumária, aduzindo “não ter restado provado a existência do fato de tentativa de homicídio”, bem como a autoria.
Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 299/306), o Ministério Público requereu o improvimento do recurso.
O Magistrado sustentou a pronúncia do recorrente às fls. 307.
Eis um sucinto relatório.
Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.
De logo, verificamos que não consta nos autos prova da materialidade do crime, porquanto não há o Laudo do Exame Pericial da vítima, não obstante esta ter recebido a guia para a realização do exame de lesões corporais (fls. 28).
Nada obstante, o acusado foi pronunciado em razão da prova testemunhal produzida no judicium accusationis, entendendo o Magistrado a quo que a materialidade delitiva restou consubstanciada por meio indireto, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal.
Entretanto, ressaltamos que o teor do artigo 167 do Código de Processo Penal não mais condiz com o processo penal em trâmite no século XXI, com as possibilidades hoje à disposição da justiça criminal, sendo apenas compreensível à luz do momento histórico em que foi concebido.
Vê-se que não optamos pela interpretação literal do art. 167[1], o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critério da interpretação conforme a Constituição, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigência ao dispositivo, mas, antes, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantista e em consonância com a Constituição. Relembremos que “não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”[2]
Segundo JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (…). ”[3]
Afinal de contas, como já escreveu CAPPELLETTI, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[4] Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu FREDERICO MARQUES, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[5]
Devemos atentar que o art. 167 foi inserido em nosso Código Processual Penal de 1942, época em que vigiam em nosso País a Constituição anterior a 1988 (que não trazia o princípio da presunção de inocência) e um regime político não democrático. Naquele contexto histórico, portanto, fácil era entender que uma lei ordinária viesse a facilitar a prova da materialidade do crime de homicídio tentado ou consumado.[6]
Ocorre que desde 1988 temos outra Constituição, com outros princípios, muitos dos quais expressamente previstos (o que não impede a existência de princípios constitucionais implícitos, como, v.g., o da proporcionalidade). A lei anterior, então, tem que ser interpretada segundo este critério, ou seja, em conformidade com a nova ordem constitucional (sob pena de ser considerada não recepcionada e, logo, inválida), evidentemente sem ultrapassar o seu sentido literal, apenas conformando-a com a Constituição.
Como dissemos, no tempo em que foi inserida em nosso sistema jurídico, a lei traduzia, em verdade, o momento histórico em que vivia o País, cabendo, por isso mesmo, atentarmos, agora, para o elemento histórico-teleológico (concepção subjetivista da interpretação, ou teoria da vontade), segundo o qual a lei obedece ao tempo em que foi intencionalmente (finalisticamente) concebida, devendo ser interpretada preferencialmente em conformidade com aquela realidade.
JAMES GOLDSHIMIDT[7] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.[8]
Devemos, então, buscar abrigo neste elemento histórico, acomodando a lei às “novas circunstâncias não previstas pelo legislador”, especialmente aos “princípios elevados a nível constitucional”.[9]
Só poderíamos interpretar este artigo literalmente se este modo interpretativo fosse possível à luz da Constituição. Por outro lado, não entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer inválida a norma insculpida naquele artigo de lei. A nós nos parece ser possível interpretá-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem “ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.”[10]
Se verdade é que “por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”, também é certo que “uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das idéias dos seus autores.” (grifo nosso): teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei.[11]
A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente.[12] Como nos ensina o Professor MIGUEL REALE, “a norma é sempre momento de uma realidade histórico-cultural, e não simples proposição afirmando ou negando algo de algo. (...) Se a regra jurídica não pode ser entendida sem conexão necessária com as circunstâncias de fato e as exigências axiológicas, é essa complexa condicionalidade que nos explica por que uma mesma norma de direito, sem que tenha sofrido qualquer alteração, nem mesmo uma vírgula, adquire significados diversos com o volver dos anos, por obra da doutrina e da jurisprudência. É que seu sentido autêntico é dado pela estimativa dos fatos, nas circunstâncias em que o intérprete se encontra. (...) Dizemos, assim, que uma regra ou uma norma, no seu sentido autêntico, é a sua interpretação nas circunstâncias históricas e sociais em que se encontra no momento o intérprete. Isto não quer dizer que sejamos partidários do Direito Livre. (...) Assim, o Juiz “não pode deixar de valorar o conteúdo das regras segundo tábua de estimativas em vigor no seu tempo. (…) E, concluindo, arremata o nosso filósofo: “o reajustamento permanente das leis aos fatos e às exigências da justiça é um dever dos que legislam, mas não é dever menor por parte daqueles que têm a missão de interpretar as leis para mantê-las em vida autêntica.”[13]
CARLOS MAXIMILIANO, a propósito, ensinava:
“(...) Em se tratando de normas formuladas por gerações anteriores, o juiz, embora dominado pelo intuito sincero de lhes descobrir o sentido exato, cria, malgrado seu, uma exegese nova, um alcance mais amplo, consentâneo com a época. (...) Ante a imobilidade dos textos o progresso jurídico se realiza graças à interpretação evolutiva, inspirada pelo progredir da sociedade.”[14]
Vê-se que “las leyes son e deben ser la expresión más exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideración del conjunto de las contingencias históricas, en medio de las cuales fueron promulgadas.” (grifo nosso)[15]
Atenta-se, com MAXIMILIANO, que o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”[16]
Recorremos, também, a LARENZ:
“Mediante a interpretação ‘faz-se falar’ o sentido disposto no texto, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável. A esse propósito, o que caracteriza o processo de interpretação é que o intérprete só quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja. Evidentemente que nós sabemos que o intérprete nunca se comporta aí de modo puramente passivo.”[17]
Ademais, conforme lecionam EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, o “exame pericial é sempre uma prova de natureza técnica, a exigir a formação e especialização do profissional que o realiza. Diz-se exame pericial indireto quando os peritos não se debruçam diretamente sobre o objeto que deveria ser periciado, mas, sim, sobre eventuais registros técnicos que permitiriam conclusões acerca da questão. Os estudos dos fichários médicos, dos antecedentes cirúrgicos, odontológicos e de outra natureza, podem permitir uma compreensão mais ampla das condições pessoais da vítima – ou do suposto autor do fato - de modo a se poder concluir acerca de circunstâncias ou mesmo elementares de determinados crimes. Exame pericial indireto é exame pericial; prova testemunhal, ainda quando destinada a substituir o exame pericial, não.”[18] (grifos nossos).
Imperioso salientar a lição de AURY LOPES JR, in verbis:
“O exame de corpo de delito é a perícia feita sobre os elementos que constituem a própria materialidade do crime. Daí por que sua presença ou ausência afeta a prova da própria existência do crime e gera uma nulidade absoluta do processo (art. 564, III, 'b'). (…) A rigor, o exame indireto deveria corresponder à perícia feita pelos técnicos a partir de outros elementos que não o corpo de delito, tais como depoimento de testemunhas, fotografias, filmagens etc. Seria um laudo emitido a partir dessas informações. Isso é, tecnicamente, o exame indireto. Ocorre que, na prática forense, isso não é observado, e o chamado exame indireto acaba sendo a produção de outras provas (testemunhal, fotografias etc.) para suprir a falta do exame direto. Ou seja, o chamado exame indireto não é, tecnicamente, um exame indireto, senão o suprimento da falta de exame direto por outros meios de prova. Trata-se de se admitir que a materialidade de um delito seja demonstrada de outra forma. (…) Como muito bem sintetizou HASSAN CHOUKR, cuja lição deve ser trasncrita literalmente por representar exatamente o que pensamos, 'deve ficar claro que a impossibilidade da realização do exame há de ser compreendida apenas pela inexistência de base material para a realização direta, a dizer, quando o exame não é realizado no momento oportuno pela desídia do Estado, ou sua realização é imprestável pela falta de aptidão técnica dos operadores encarregados de fazê-lo, não há que onerar o réu com uma prova indireta em vez daquela que poderia ter sido imediatamente realizada'. Não deve ser admitida a banalização do exame indireto. Assim, quando a infração deixar vestígios, sendo perfeitamente possível fazer o exame, a prova testemunhal não pode suprir sua falta sob pena de nulidade (art. 564, III, 'b'). (…) Por fim, existem crimes em que, por sua própria natureza, não se pode admitir o exame indireto, em nenhuma hipótese. E isso não tem absolutamente nenhuma relação com a gravidade do crime, mas sim com sua natureza e o corpus delicti que o constituem.”[19] (grifo nosso).
Ante o exposto, pugnamos pela despronúncia do acusado, nos termos do art. 414 do Código de Processo Penal, em razão de não ter restado provado nem a existência, nem a inexistência do fato.
Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial e extraordinário, os artigos 158, 167, 414 e 564, III, “b”, todos do Código de Processo Penal, bem como o art. 5º., LIV, da Constituição Federal.
Salvador, 17 de junho de 2015.
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RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA
Procurador de Justiça
. [1] “A interpretação jurídica, insista-se, não pode ser meramente literal. No dizer do jurista italiano Dellogu, a letra da lei é ponto de partida, não é ponto de chegada!” (Luiz Vicente Cernicchiaro, Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 290).[2] STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.
[3] O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.
[4] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79.
[5] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.
[6] Ocorre que “nenhuma presunção emanada do legislador infraconstitucional pode prevalecer sobre a presunção constitucional”, como diz Luiz Flávio Gomes, ob. cit., p. 26.
[7] Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “nunca foi tão importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde não se quer aceitar viver de aparências e imbrogli retóricos.” (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 12).
[8] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.
[9] “Estes são, sobretudo, os princípios e decisões valorativas que encontram expressão na parte dos direitos fundamentais da Constituição, quer dizer, a prevalência da ‘dignidade da pessoa humana’ (...), a tutela geral do espaço de liberdade pessoal, com as suas concretizações (...) da Lei Fundamental.” (Larenz, Karl, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª. ed., 1997, p. 479).
[10] Idem, p. 481
[11] Idem, ibidem, p. 446.
[12] “Toda a interpretação de um texto há-de iniciar-se com o sentido literal” (idem, p. 450).
[13] Filosofia do Direito, São Paulo: Saraiva, 7ª. ed., 1975, pp. 508 e ss. (apud Luiz Flávio Gomes, Estudos de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 217).
[14] Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1961, 9ª. ed., pp. 122 e ss. (apud Luiz Flávio Gomes, Estudos de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 218).
[15] Fiore, Pascuale, De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes, Madri: Reus, 1927, p. 579 (tradução do italiano para o espanhol de Enrique Aguilera de Paz).
[16] Idem, p. 165.
[17] Ob. cit., p. 441.
[18] Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª. ed. São Paulo: Editora Atlas: 2012, p. 355.
[19] Direito Processo Penal. 11ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva: 2014, p. 637/640.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
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