Coluna Advocacia Pública e outros temas jurídicos em Debate / Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta

O fato da Advocacia de Estado despontar em níveis de eficiência como atividade de fomento, inovação, controle e juridicidade, muito se deve ao espírito ordeiro e gentil daqueles que a constitui, vide a oportunidade de veiculação deste breve extrato da pesquisa deste Autor, ora desenvolvida em nível de mestrado na UNICAP.

Dada a limitação de espaço, adverte-se o leitor – desde logo – da brevidade com que um ou outro ponto possa vir a ser aqui tateado; ressalva-se, também, o ineditismo das ideias para eventual publicação comercial do trabalho.

Pois bem. A pesquisa teve como objeto a natureza jurídica da estabilização da tutela antecipada requerida nos termos do art. 303 e 304 do Código de Processo Civil brasileiro de 2015. O instrumento de análise adotado foi a pragmática linguística, desenvolvendo suas premissas a partir escritos tradicionais de direito processual sobre o tema, seja na literatura nacional ou estrangeira.

Por ser uma novidade legislativa, a estabilização da decisão antecedente traz problemas e dúvidas na sua aplicação, necessitando, pois, de elementos que ultrapassem o texto legal. A pesquisa foi desenvolvida em duas frentes. Uma (clássica) que se dedicou ao estudo das premissas e conceitos de direito processual aplicáveis ao objeto de estudo (= estabilização). E outra (distintiva) que foi marcada pelo estudo da linguagem em nível pragmático, a partir do uso da pragmática acional aplicada à estabilização. De tal modo, a confluência dessas perspectivas marcou a originalidade do texto.

Por fim, a investigação concluiu que a estabilização da decisão é um efeito de uma sequência de atos e fatos jurídicos processuais; sendo, portanto, um problema jurídico que exige o domínio de outras ferramentas de análise, como a linguagem, para a correta aplicação do instituto.

 

INTRODUÇÃO

O novo atrai, desperta, inquieta e até intimida. O novo não é um bem em si, mas a junção de "n" elementos e fenômenos que outorgam essa classificação.

Através dessa passagem, a academia, as teses e os pesquisadores refletem sobre o Código de Processo Civil brasileiro de 2015 e seus elementos (o novo, ou novos). Porém, esses componentes do novo são analisados por lentes do passado (leia-se, o CPC/73). Em alguns casos, a composição do novo não encontra correspondência no passado. Esse limbo gera dúvidas e dá azo às discussões.

Como exemplo dessa não-correspondência, tem-se o objeto deste trabalho: a estabilização das tutelas satisfativas, com atenções voltadas aos artigos 303 e 304 do CPC/15.

A estabilização se relaciona diretamente com o preenchimento de pressupostos que se ligam mais à situação fática (i.e., o direito material que demanda urgência) do que processual, o que demonstra, inicialmente, a necessidade de compreender tal tema além das linhas positivas.

Nesse contexto, enquanto outros ramos das ciências humanas e sociais preocupam-se com maior relevo às situações concretas (empíricas), a ciência jurídica (ainda!) não se desvencilha do círculo tradicional de análise formal, normativa, doutrinária e formulação algébrica de conceitos que devem tidos como únicos, oniscientes e onipresentes.

Além disso, em grande número, atualmente, os escritos no direito se desprendem de ferramentas que apontem novas alternativas de construção de sentidos, e.g., a lógica, a linguagem, a semiótica, o pragmatismo, a função heurística da hermenêutica, etc.

Prova disso, há confusão acerca do tema abordado na pesquisa. Tal empreitada é iniciada pela falta de compreensão do que é estabilização ou qual a sua natureza no direito positivo ou na Ciência do Direito. Logo, soa mais importante questionar do que conceituar.

Talvez a ansiedade pelos resultados e pelas respostas aos problemas complexos, ou o “desentusiasmo” com o novo, iniba o desenvolvimento das simples perguntas com respostas úteis em casos como a estabilização.

O tema é uma novidade legislativa no direito brasileiro, mas não uma novidade jurídica. A produção específica sobre a estabilização ainda é recente na doutrina brasileira. Este ponto apresentou uma das motivações da pesquisa: contribuir à compreensão do estudo da estabilização, por meio da pragmática linguística.

O trabalho foi estruturado em seis capítulos. O primeiro trouxe as bases científicas: o problema, a hipótese, os conceitos fundamentais e algumas distinções que se imitiram ao longo do texto, além de ter exposto a evolução legislativa da estabilização no direito brasileiro até o cume: sua positivação no código de processo civil.

Já o capítulo dois iniciou o processo de rompimento dos métodos tradicionais de análise dos problemas processuais. Com efeito, tal recorte aborda os conceitos, o campo de estudo e aplicação da pragmática linguística ao objeto da pesquisa.

O produto do segundo capítulo foi fundamental ao estudo do capítulo três, pois neste se tratou da ligação entre a estabilização das tutelas satisfativas e a pragmática. Neste espaço, cuidou-se da apresentação da concepção de estabilização adotada na pesquisa, suas variáveis, seus elementos e possíveis problemas enfrentados na prática, sob o enfoque desenvolvido no segundo capítulo.

O capítulo quatro fugiu da perspectiva pragmática e se voltou ao campo da analítica. Nele, apostou-se no estudo "in vitro" da estabilização segundo a teoria do fato jurídico, os preceitos do suporte fático, a eficácia executiva da decisão que concede a tutela satisfativa e os seus elementos declaratórios. Para isso, viabilizou-se uma decomposição da sua natureza, dos seus elementos, dos seus objetos e das suas eficácias. Em que pese o propósito pragmático da investigação, o retorno a uma perspectiva analítica se justificou na extração de um ponto importante à hipótese verificada: o elemento declaratório da decisão (o dictum).

Esse elemento declarativo foi o ponto de partida do quinto capítulo. Aqui, concentra-se o estudo da cognição e da análise da proteção dada pelo ordenamento ao fenômeno estabilizatório como um todo. Neste capítulo, analisou-se um dos pontos mais tormentosos do tema trabalhado: a (in)existência (e o motivos) da coisa julgada na estabilização.

Por sua vez, o último capítulo consubstanciou as premissas lançadas ao longo de todo o trabalho e aplicou suas conclusões em desdobramentos de ordem prática, como a (in)aplicabilidade da estabilização à tutela cautelar no direito brasileiro, a análise da expressão recurso e da recente decisão do STJ no REsp 1.760.966[[i]], além da opinião acerca da aplicação dos honorários advocatícios sucumbenciais em pé de procedimento antecedente, verificando, com isso, a hipótese apresentada no primeiro capítulo.

 

A PRAGMÁTICA LINGUÍSTICA COMO MEIO DE INVESTIGAÇÃO

Inicialmente, na pesquisa, a pragmática é designada como gênero, do qual o pragmatismo é uma de suas espécies.  A pragmática se desenvolve no campo da linguagem, enquanto que o pragmatismo está ligado à prática, ao estudo do comportamento humano diante da (ou para a) ciência. Daí, a pesquisa tomou a pragmática como a relação dos signos com seus intérpretes.

Em contraposição, ainda na linguagem, a semântica diria respeito à relação entre os objetos aos quais os signos são aplicáveis; e, por último, a sintática consistiria no estudo da relação forma dos signos entre si.

Nesse contexto, direito brasileiro tem dado maior ênfase à dogmática de situações jurídico- processuais [[ii]], na qual se sobrepõem conjuntos hermeticamente isolados que abrigam relações entre sujeitos (partes) e objetos (e.g., a tutela de urgência, tutelas de evidência, recursos, et al). As produções que lancem reflexões sobre as contribuições da  pragmática, seja em sentido puro (lato) ou estrito, são escassas [[iii]].

O estudo da “estabilização”, se feito superficialmente, leva a comparações e categorizações indevidas. Antes de ser um ato de titulação jurídica, a estabilização pressupõe um ato de linguagem – vale perceber que o CPC/2015 não traz (frise-se) em nenhuma passagem a expressão “estabilização”. De uma locução verbo-nominal (i.e., “torna-se estável”) reproduz-se um substantivo, um efeito jurídico: a estabilização.

Por que não utilizar a hermenêutica como método de análise? A hermenêutica está preocupada com a semântica dos institutos jurídicos, i.e., com a interpretação do conceito dado pela analítica a determinado objeto.

Com efeito, aquele ramo preocupa-se em interpretar a definição de uma preclusão, de um recurso, de uma ação, et al. O parâmetro de estudo da hermenêutica (= a interpretação do conceito) é uma construção seletiva, já não é um reflexo ou imagem da coisa, o que – por vezes – compromete a segurança da temática sob a qual delineia-se tal instrumento de análise, o que em certa medida justifica a citação acima.

Mais do que interpretar ou conceituar, a estabilização exige uma verdadeira compreensão de sentido e desempenho linguístico, jurídico-material e jurídico-processual, acerca da sua natureza. A investigação não se ateve a conceituar estabilização. Procurou-se romper com o exame verifuncional incessante promovido pela relação ‘palavra x conceito x objeto’ desenvolvido em grande parte pelos manuais e trabalhos acadêmicos superficiais guiados pela hermenêutica clássica.

A estabilização de uma tutela satisfativa é uma metalinguagem, i.e. sua linguagem é inferida de outra linguagem (= a do texto do artigo 304, CPC/2015). Dessa forma, uma hermenêutica da estabilização não cuidaria de uma produto linguístico original, mas sim de uma construção linguística derivada do art. 304, CPC/2015 – o qual é continente de todo um sistema processual, e não apenas um Código – e aplicada em casos reais.

 

PONTOS DE LIGAÇÃO ENTRE A ESTABILIZAÇÃO DAS TUTELAS SATISFATIVAS E A PRAGMÁTICA

 “Torna-se estável...”: o prelúdio

A expressão do art. 304 do CPC/2015 – “torna-se estável” – é o ponto central do estudo da estabilização da tutela de urgência no direito brasileiro, é o enunciado linguístico-normativo fundante do fenômeno estabilizatório.

Tal expressão produz um ato, uma ação, com conteúdo proposicional pertinente à tutela de urgência concedida nos termos do art. 303 do mesmo Código. A estabilização é, pois, o conceito que está por trás dos sinais dispostos na expressão torna-se estável. Logo, entre esta expressão e a realidade, a relação processual, está o conceito estabilização.

Enquanto sentença normativa, o torna-se estável costura qualitativamente a base jurídico-positiva do fenômeno estabilizatório. Dessa forma, as linhas do contexto, do desempenho/comportamento linguístico-pragmático daquele fenômeno partem e retornam àquela expressão, quando da realização no mundo dos fatos.

De igual modo, torna-se estável é um elemento que produz efeitos em si mesmo (i.e., a expressão legislativa detém capacidade de realizar-se no campo dos fatos, das situações processualizadas e sujeitas à decisão do art. 304, CPC/2015).

Cumpre notar, também, que a expressão em tela autopromove – juridicamente – a decisão satisfativa antecedente.

A redação do dispositivo, quando desvencilhada da prática, sobreleva a decisão antecedente a um patamar não conhecido no direito positivo brasileiro – i.e.: quem és tú, estabilização?

O resultado da relação do art. 304 com o art. 303, ambos do CPC/2015, produz a estabilização. Esse produto não decorre do sentido literal – autônomo – do art. 304 do CPC/2015, mas sim da relação entre os “signos” e seus “intérpretes” (= teoria dos atos de fala), entre o conteúdo e a força da expressão “torna-se estável”. A estabilização é o desempenho pragmático daquela expressão nuclear do caput do art. 304 do CPC/2015.

A estabilização resulta da força ilocucionária/desempenho da expressão “torna-se estável” prevista no art. 304, quando aplicada à decisão da tutela de urgência satisfativa delineada no art. 303. A estabilização não é um procedimento, nem uma técnica ou elemento funcional, mas sim um efeito resultante da ausência de manifestação do réu e do autor (na medida em que este não opta por seguir no procedimento ordinário) no procedimento antecedente que requer a tutela antecipada de urgência.

 

O contexto

No direito brasileiro, o contexto da estabilização evidencia a recepção de uma ordem prática, fática, ao invés de contornos próprios de uma ordem doutrinária, i.e., científica, analítica, o que se aproxima dos contornos franceses do référe. Ao se referir à juridiction des référés francesa, que muito se aproxima ao efeito estabilização, mas não sinônimas, Ovídio Baptista da Silva [[iv]], seguindo Roger Perrot[[v]], partilha da prevalência da ordem prática à doutrinária na construção daquela do référé.

A compreensão discursiva das diretrizes da estabilização é, inicialmente, no direito brasileiro, de ordem positiva/legal. Contudo, não se confunde com outros diplomas como o référé ou artigo 669-octies do Codice di procedura civile italiano.

Em virtude do elevado grau de autonomia e de estabilidade dados ao provimento antecedente, tamanho regime pode ser observado, com alguns ajustes no direito francês, no référé e nas référé provision, conforme visto no primeiro capítulo deste trabalho.

Como ali foi colocado, o référé é o provimento provisório dado por um juiz alheio ao processo principal para sanar uma crise de direito material, a pedido de uma parte em face da inércia da outra.

Assim, na França, o référé ao contemplar uma via alternativa à resolução de uma urgência, de prevenção a um dano iminente ou de desforço a ausência de uma defesa séria,  apresenta-se como uma alternativa à jurisdição tradicional, que pode ser utilizado até mesmo no Tribunal de Grande Instance [[vi]], conforme apontam os artigos 484, 808 e 809 do Code de Procédure Civile – já analisados no primeiro capítulo deste trabalho.

Já na Itália, o artigo 669-octies do Codice di procedura civile expõe a faculdade de antecipação dos efeitos da sentença de mérito no âmbito do processo cautelar preparatório, de modo que tais provimentos subsistirão, ainda que não ocorra o ajuizamento da ação principal (o que se chama de provvedimento di accoglimento).

 

A dêixis e a verificação de situações processuais concretas

A dêixis representa a relação existente entre as expressões linguísticas e o contexto, bem como os impactos dessa relação na estrutura da própria manifestação. A origem da dêixis remonta-se aos gregos que a usavam no sentido de apontar, indicar. O proveito da dêixis é extraído na capacidade de se verificar a semântica verifuncional das expressões linguísticas, i.e., a ‘frase X’ é verdadeira no ‘contexto A’, mas é falsa no ‘contexto B’.

De tal modo, segundo os parâmetros legais ora dispostos, o campo operacional-verifuncional (i.e., a pergunta decrépita: estabiliza ou não?) gravita no campo da dêixis linguística.

A verificação da ‘verdade’ na estabilização pode ser tomada em duas frentes: (i) restrita e (ii) ampla.

A restrita limitará o efeito estabilizatório apenas ao provimento antecipado umbilicalmente ligado ao art.  303, CPC/2015.

Por tal parâmetro, por exemplo, seria absurdo se admitir a estabilização de um provimento de tutela antecipada requerida em caráter antecedente que tenha como causa de pedir jurídica uma tutela de evidência ou em processos coletivos – o que se reprova.

As situações de evidência previstas nos incisos II e III do art. 311 do CPC se amoldam ao campo normativo e dêitico do art. 303 do mesmo Código, dada a satisfatividade de ambos. As hipóteses previstas naqueles incisos contemporizam, por um lado, a voluntariedade do autor em optar pelo procedimento, implicações e segurança do art. 303, por outro, traduzem a omissão consentida do réu às inferências daquela relação proposta pelo autor.

Enquanto isso, os incisos I e IV do art. 311 do CPC fogem da relação de exigibilidade, voluntariedade e omissão que constituem o campo dêitico do art. 303 e da fase ali instaurada.

Tanto em um como em outro inciso (I e IV, do art. 311) se pressupõe a manifestação do réu, seja pelo abuso do direito de defesa ou pela omissão na sua resposta ao fato alegado pelo autor – o que não se identifica no campo dêitico do art. 304, subsequente ao art. 303. Aos mais apressados, pode surgir dúvida à operação do inciso IV do art. 311, o qual trata do fato incontroverso. Todavia, o núcleo dêitico de tal dispositivo toma como premissa a manifestação insuficiente do réu na contraprova documental e não a ausência de manifestação que veste a estabilização da tutela antecedente.

O instituto, o objeto, a ontologia da estabilização não adstringe sua dêixis a um procedimento.

Por consequência, discute-se a aplicabilidade do fenômeno/efeito da estabilização da tutela antecipada antecedente ao sistema de processo coletivo brasileiro, sendo este considerado na Lei de Ação Civil Pública, na Lei de Ação Popular, no Código de Defesa do Consumidor, na Lei de Improbidade Administrativa, nas respectivas disposições especiais que tratam dos mandados de injunção e segurança coletivos, etc.

Ao contrário do art. 303 do CPC, as regras especiais coletivas não preveem expressamente o procedimento que traz a estabilização. Não obstante, há a aplicação subsidiária do CPC aos procedimentos por aquelas regulados, sem se falar na inexistência de vedação ao regramento do art. 303 e/ou 304 do CPC em processos coletivos.

Tomar o iter da discussão da estabilização ao processo coletivo talvez não seja lógico e linguisticamente indicado. As premissas lançadas no início deste tópico, quanto ao estudo da dêixis e da análise verifuncional da estabilização, registram os indícios de autonomia ao estudo da estabilização. O processo coletivo dispõe de outros princípios, valores, regras, elementos linguísticos e lógicos próprios, até mesmo outro campo dêitico e outras premissas verifuncionais, muito mais amplos do que a investigação de um instituto que lhe pode ser contido, inserido, emprestado.

Neste ponto, a investigação deve partir do processo coletivo (ponto estranho a esta investigação) à recepção da estabilização da tutela antecipada antecedente, e não desta para aquele.

Rogério Rudiniki Neto reforça a ideia de necessidade e especialidade de estudo da percepção primeira da tutela coletiva à estabilização, ao estabelecer que “no processo coletivo, como o interesse da coletividade estará no polo ativo da demanda, a classe representada em juízo somente poderá ser beneficiada pela imutabilidade do provimento, não sendo a indisponibilidade dos interesses em jogo um óbice à estabilização. Todavia, excepcionalmente, em se tratando de ação coletiva passiva originária (ação desde o início movida em face de coletividade, grupo ou classe), realmente parece não ser possível a estabilização do provimento, uma vez que tal quadro de inércia denota a inadequação da representatividade por parte do legitimado coletivo passivo, sendo imperiosa sua substituição”[[vii]].

Por tais fundamentos, a dêixis da estabilização da tutela antecedente é compatível com a sistemática do processo coletivo brasileiro. Todavia, o objeto da tutela coletiva será o elemento nuclear determinante à estabilização (ou não) no caso concreto.

Verifica-se então que a operação ampla da dêixis permite a variação do efeito estabilizatório no contexto. Nesse campo, a dêixis se coloca como o espaço de realização das operações jurídicas realizadas pelos aplicadores sobre a estabilização, seja no processo individual ou na tutela coletiva. Afinal, os contornos estabilizatórios delineados entre os artigos 303 e 304, CPC/2015, mais do que uma decisão de direito, tocam uma situação de fato processualizada, uma vez que ali não se preocupa em demasia com o mérito do processo, mas sim com a crise levada pela urgência, que pode ser veiculada pela tutela individual ou coletiva.

 

ELEMENTOS ESTRUTURANTES DA ESTABILIZAÇÃO

O trabalho estruturou esses em três itens: i) o suporte fático da estabilização, ii) o elemento declaratório da decisão sujeita à estabilização e iii) o objeto da estabilização.

A estabilização é realidade dissemelhante do procedimento de tutela antecipada antecedente. A estabilização é fato jurídico (em sentido lato) de ordem eficacial (= natureza de efeito) em face de um elemento negativo (= a abstenção do réu em combater a tutela satisfativa concedida e do autor em não aditar o procedimento reduzido). Quanto a isso, não é custoso ressaltar que o suporte fático de dado fato jurídico pode ser constituído por omissões ou abstenções [[viii]].

Quanto ao suporte fático, este é composto por: i) a opção pelo procedimento de tutela antecipada antecedente; ii) a decisão concessiva de tutela satisfativa; iii) a omissão do réu em não apresentar manifestação contrária àquela decisão; iv) o desinteresse do autor em não optar pelo seguimento ordinário do processo.

Apesar desses quatro elementos, a defesa da compatibilidade do aditamento da petição inicial com a estabilização é salutar em uma proposta de lege ferenda, talvez muito influenciada pelo pensamento francês que confere o seguimento da demanda com a proteção e autonomia do provimento de urgência no référé [[ix]].

De igual modo, bem que poderia o legislador processual ter atentado a esse desdobramento lógico e ter admitido a estabilização das tutela concedidas no iter procedimental, o que representaria um avanço na construção da matéria no direito brasileiro, como assim oferta o référé na França [[x]].

A seu turno, o elemento declaratório da estabilização é composto por duas cargas declaratórias e inúmeros atos de fala.

Identifica-se um elemento declarativo que reconhece o preenchimento dos requisitos à tutela de urgência requerida na situação posta (e.g., o perigo de dano contraposto à indiferença do réu; a emergência do direito material ao provimento judicial), além de um elemento performativo que produz efeitos nos falantes (i.e., partes) através de uma ordem à proteção do direito ameaçado ou violado (e.g., liminar para realização de uma cirurgia de urgência, um provimento para concessão de alimentos provisionais, para derrubada de um muro,  para reintegração de posse, etc).

Assim, o ato de fazer uma declaração e determinar um mandado de execução constitui um ato ilocucionário que se realiza (concretiza) diretamente pela força associada à emissão do enunciado no procedimento convencional. Quando uma decisão que concede uma tutela de urgência satisfativa no procedimento antecedente, linguisticamente e juridicamente, sua força na relação processual a realiza (perfectibiliza) em um primeiro estágio (i.e., antes da sua realização no plano material) através de duas cargas declarativas.

Dessa forma, a realização do ato declarativo no plano real traz um iudicium. Este conterá os elementos eficaciais mandamentais ou executivos. Tais elementos circunscreverão os limites objetivos da estabilização (i.e., o seu objeto, o que será estabilizado), de maneira que aquilo que é insuscetível de invalidação, modificação, revogação ou reforma, após os dois anos, será o iudicium[[xi]].

 

A COGNIÇÃO E O NÍVEL DE ESTABILIDADE DO FENÔMENO ESTABILIZATÓRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: UMA ANÁLISE DA (IN)EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA NA ESTABILIZAÇÃO

Neste recorte, a pesquisa levantou posições da doutrina nacional [[xii]] e ao final sistematizou a cognição e a estabilidade do fenômeno estabilizatório da seguinte forma:

(I) a relação estabelecida entre a cognição na estabilização e a ação monitória é rarefeita; no procedimento monitório, a cognição do juiz inicialmente está ligada à (in)existência de um crédito ou de uma obrigação exaustivamente prevista no art. 700, CPC/2015, sendo exauriente a estas matérias e passível da formação de coisa julgada material – apesar de limitada – o que não impede a ampliação da cognição caso ocorra a oposição dos embargos à monitória pelo réu; contudo, a cognição no procedimento de tutela antecipada antecedente, segundo o CPC/2015, não apresenta limites de matérias, i.e., diante de uma situação de urgência, quaisquer matérias podem estar sujeitas à estabilização, ressalvados os impeditivos legais e gerais à concessão das liminares, especialmente em face do Poder Público [[xiii]], não há absolutamente nenhum impeditivo de ordem positiva ou lógico-material disposto os arts. 303 e 304.

(II) enquanto o processo cambiário, segundo Calamandrei, é um procedimento de cognição abreviada  que trata de construir, mediante a preclusão da parte ré, uma declaração de certeza [[xiv]] que, por sua vez, dará ensejo à execução de uma dívida líquida e exigível, na estabilização, na tutela antecipada antecedente não se busca uma certeza, mas uma satisfação imediata, além de que a estabilização é ligada a uma realização fática e a sua proteção, e não a uma declaração de certeza – ademais, por se buscar essa declaração de certeza, o crédito não precisaria ser certo, senão exigível e líquido[[xv]]; na estruturação do fenômeno estabilizatório o elemento certeza na estabilização é mitigado em face de uma versão de fatos, i.e., uma proteção dada à verossimilhança dos fatos, sendo, portanto, plena, mas sumária.

(III) caso a cognição em tais casos fosse eventual, falar-se-ia em uma ruptura da estrutura lógico-normativa da própria estabilização. Ora, a cognição na estabilização lida – só, e tão somente só – com uma análise de primeiro grau, i.e., com uma fase preambular, assim, o condicionamento da cognição a um eventual contraditório rompe a própria ideia de estabilização. Além disso, em termos pragmáticos, a inexistência de um contraditório é uma “condição de felicidade” do fenômeno estabilizatório secundum legis. Estabilizar é um verbo perfomativo que promove ações, situações. Para isso, segundo Austin e demonstrado sistematicamente por Levinson[[xvi]], essas ações, situações pressupõem condições para seu sucesso (= as condições de felicidade). Entre estas, há uma condição  de procedimento  (linguístico) convencional para um efeito convencional. No campo da estabilização, a restrição da cognição a um procedimento antecedente insere-se nesta condição. Logo, a subordinação ou classificação da cognição a uma etapa posterior viola o estado lógico, linguístico e jurídico do fenômeno estabilizatório.

(IV) quanto à coisa julgada, por que o efeito proveniente da dupla inércia e da tutela antecedente ora deferida não formará coisa julgada? De plano, porque o legislador assim não o quis. A atribuição o regime da coisa julgada provém de uma atividade ope legis. Ocorre que o legislador, tanto quanto o sistema processual, estipulam modalidades de estabilidades e situações, a partir de uma diferenciação de graus de segurança para desenvolvimento e manutenção do processo, que podem ser cobertas pelo invólucro da coisa julgada. Assim, de ordem doutrinária e legislativa, diferenciam-se – em pura graduação de estabilidade e segurança – as preclusões, a coisa julgada formal e material, a estabilização dos provimentos antecedentes, o regime das issue preclusion ou colateral estoppel das tradições de common law, entre outras situações processuais estáveis.

(V) o provimento judicial que extinguirá o processo será considerado uma sentença não coberta pela coisa julgada.

(VI) quanto à situação jurídica da decisão estabilizada após o decurso do prazo bienal para reforma, modificação ou invalidação:

VI.a) até os dois anos para reforma, invalidação ou modificação, o que está sujeito à estabilização serão os efeitos realizáveis no plano da vida (= eficácias mandamentais e executivas);

VI.b) após aquele prazo, todas as eficácias da decisão estabilizada – até mesmo a  eficácia declarativa da decisão – restarão estabilizadas, apesar de estarem sujeitas à discutibilidade e à mutabilidade dos efeitos acessórios (conceito traçado no ponto referente à cognição na estabilização) em ação posterior autônoma, respeitados os prazos prescricionais do direito material envolvido: como exemplo, recorda-se a possibilidade de ajuizamento de uma eventual ação de repetição de indébito para pleitear o ressarcimento de valores em excesso em face de uma tutela antecipada antecedente que determinou a realização do transporte aéreo de um paciente ou a realização de uma cirurgia de alto custo.

VI.c) após os dois anos, a estabilização não disporá de normatividade, i.e., norma no caso concreto; apresentando-se, então, como uma via alternativa que buscou resolver a crise de urgência apresentada no plano dos fatos em frequência distinta da coisa julgada tradicional.

VI.d) inexistindo coisa julgada, tampouco normatividade, é impossível se falar no ajuizamento de ação rescisória para discussão acerca da rescindibilidade da decisão estabilizada após os dois anos.

VI.e) o ajuizamento de ação que veicule pretensão de revisão, reforma ou invalidação idêntica à tutela antecipada estabilizada, após os dois anos, deverá ser extinta pela falta de interesse de agir, dado esvaziamento daquela pretensão, como colocado acima.

A estabilização (após os dois anos) surge como um estabilidade processual stricto sensu, de maneira que seu objetivo (mormente para o beneficiário da medida) não é uma declaração sobre o mérito da(s) sua(s) pretensão(ões) processualizada(s) no pedido de tutela antecipada antecedente, mas a realização, a execução dos efeitos (= iudicium) de uma decisão e a conservação destes.

Por apreço destaca-se que as premissas apontadas nos parágrafos anteriores são muito próximas da qualidade/autoridade dada pela doutrina estrangeira às decisões provisórias sujeitas à estabilização na França[[xvii]] e na Itália[[xviii]].

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O novo despertou, atraiu, inquietou, às vezes intimidou, no entanto, nem sempre, o novo foi novidade.

A simples pergunta lançada no início desta investigação (qual a natureza da estabilização...?) talvez tenha sido branda à condução serena do problema e do tema. Entender a estabilização como um efeito próprio, autônomo e independente, apesar de ser precedido de outros fatos jurídicos, facilita o estudo de um objeto jurídico que pode contribuir bastante para a realidade processual brasileira, principalmente àquela do “dia-a-dia”.

A resposta do problema central do trabalho (= a estabilização sendo um efeito) reflete o desempenho linguístico do procedimento de tutela satisfativa antecedente relacionado com a proteção do sistema processual à decisão dali proveniente.

Como demonstrado ao longo da investigação, até mesmo a expressão estabilização não é tratada pelo direito positivo, o que exige a compreensão de um fenômeno linguístico, acima de qualquer outro problema.

Em arremate, registra-se as escusas ao leitor pela não apresentação do último capítulo – o que poderá ser conferido em futura publicação da pesquisa – e a renovação dos votos de deferência aos titulares desta coluna, em especial ao Prof. Henrique Mouta. 

 

Notas e Referências

[i] STJ. 3ª Turma. REsp 1.760.966-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04/12/2018, publicado em 07/12/2018. Disponível em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=87842062&num_registro=201801452716&data=20181207&tipo=5&formato=PDF > . Acesso em 29 ago.19.

[ii] COSTA. Eduardo José da Fonseca. Uma arqueologia das ciências dogmáticas do processo. In: DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo: panorâma doutrinário mundial. v. 2. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 218.

[iii] No Brasil, como raras exceções, merecem referência os trabalhos de Tércio Sampaio Ferraz Jr, em seu livro A Função Social da Dogmática, ao tratar da perspectiva pragmática da dogmática jurídica; os escritos de Paulo de Barros Carvalho, sobretudo na sua obra Direito Tributário: Linguagem e Método; Eduardo José da Fonseca Costa, com destaque para seu livro Direito Vivo das Liminares e dois trabalhos publicados em obras coletivas: Teoria Trinária vs. Teoria Quinária: crônica sobre um diálogo de surdos e Uma arqueologia das ciências dogmáticas do processo; Torquato Castro Jr. em A pragmática das nulidades e a teoria do ato jurídico inexistente; George Browne ao longo de suas publicações, como exemplo, Pragmatismo jurídico e decisão judicial, passim; Virgínia Colares em Direito, produção de sentidos e o “regime de liberdade condicional”.

[iv] Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

[v] Il nuovo futuro codice di procedura civile francese. Rivista di Diritto Processuale, Padova,  a. 2, p. 228-264.

[vi] De igual forma afirma Cécile Chainais ao analisar o atual momento do référé: “Dès lors, il importe de distinguer l’hypothèse d’un référé en cours d’instance et celle des mesures provisoires incidentes à l’instance au fond. Les mesures provisoires incidentes sont effet des mesures provisoires prises par le juge du fond chargé de l’instance: elles sont à ce titre intégrées à l’instance principale, dont elles font partie, à l’image des sentences interlocutoires dont elles sont une rémanence. à cet égard elles pourraient être qualifiées d'hétéronome. De telles mesures existent à titre subsidiaire en droit français, depuis qu'a été consacrée la pratique du référé en cours d'instance: en principe, elles se limitent aux cas où, devant le T.G.I., est nommé un juge de la mise en état dont la compétence exclut celle du juge des référés. Alors c'est le juge de la mise en état, en tant que juge du fond, qui est seul compétent pour ordonner les mesures provisoires nécessaires, à l'exclusion du juge des référés. Cette compétence exclusive n'est pas neutre: autan les mesures provisoires de référé sont autonomes, autant les ordonnances du juge de la mise en état sont intégrées à l'instance principale et, de ce point de vue, hétéronomes”. CHAINAIS, Cécile. La protection juridictionnelle provisoire dans le procès civil en droits français et italien. Paris: Dalloz, 2007, p. 236.

[vii] RUDINIKI NETO, Rogério. Processo coletivo passivo: uma proposta de sistematização e operacionalização. São Paulo: Almedina, 2018, p. 153.

[viii] São as lições do Prof. Marcos Bernardes de Mello: “o suporte fático, porém, pode, muitas vezes, ser constituído de elementos negativos, como (a) omissões, (b) abstenções, (c) o não-acontecer, (d) o não ter acontecido, (e) a ausência, (f) o silêncio”. MELLO, 1993, p. 41. “o suporte fáctico é constituído por vários fatos e até por situações que envolvem omissões, silêncio, não acontecimento. Desses fatos, alguns, mas não todos, são considerados relevantes e a eles a norma jurídica da entrada no mundo jurídico, através da incidência. Esses fatos que são transportados para o mundo jurídico por força da incidência, constituem o fato jurídico. Assim, apenas parte do suporte fáctico entra no mundo jurídico e compõe o fato jurídico. A outra parte permanece no mundo fáctico; não se transforma em fato jurídico”. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p 47.

[ix] Cf.: se l'attore non compare il procedimento si estingue, salvo che il convenuto faccia requête al giudicie dei référé di statuire sulla domanda. JOMMI, Alessandro. Il référé provision: ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia. Torino: G. Giappichelli Editore, 2005, p. 92.

[x] Cf.: sulla base di tale considerazione è stato storicamente ammesso il référé en cours d’instance, il référé, cioè, in corso di causa, quando la domanda è già stata portata davanti al giudice di merito. Ibid, p. 89.

[xi] Cumpre notar que essa proteção da ordem e/ou da execução pode ser identificada desde a época do direito pretoriano romano aos interditos, na qual visava-se uma proteção de ordem pública às ordens sumárias do pretor. Advertindo sobre a relação do processo romano, a sumariedade formal, material e a estabilização, Gustavo Bohrer Paim suscita que: “o interdito era uma ordem emitida pelo magistrado, a pedido do demandante, com base em cognição sumária dos fatos, em que o pretor fazia valer sua autoridade na relação entre particulares, impondo ao demandado um fazer ou não fazer. Tratava-se de uma ordem para pôr fim à divergência entre dois cidadãos, mas visando à proteção da ordem pública. (...) O magistrado, após uma averiguação sumária dos fatos, podia expedir ordens cogentes, decorrentes de seu poder de imperium, o que permitia resultados práticos mais efetivos (...)”. PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilização da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 57.

[xii] Cite-se: COSTA, Eduardo José da Fonseca; GOUVEIA FILHO, Roberto Campos P.; PEIXOTO, Ravi. Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: uma versão aperfeiçoada. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP,
Rio de Janeiro, a. 10, n. 17, nº 2, p. 564, jul-dez. 2016; GONÇALVES, Marcelo Barbi. Estabilidade soberana da tutela provisória e coisa julgada: uma proposta de sistematização. 2016. Na época da pesquisa, o escrito estava no prelo, sendo publicado somente após a pesquisa. Disponível em: In: COSTA, Eduardo José da Fonseca; PEREIRA, Mateus Costa; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos (coords). Tutela provisória. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 323-338; COSTA, Adriano Soares da. Estabilização da tutela de urgência. 2016. Texto veiculado em página eletrônica do autor; GRINOVER, Ada Pellegrini. Miti e realtá sul giudicato - Una riflessione Italo-Brasiliana. Revista de Processo, São Paulo, a. 41, n. 256, p. 24, jun. 2016; REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo. n. 244, jun. 2015, p. 187; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Com o Novo CPC, tutela antecipada antecedente faz coisa julgada. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2015-jul-06/luiz-mourao-tutela-antecipada-cpc-faz-coisa-julgada >. Acesso em out. 2016; CIANCI, Mirna. A estabilização da tutela antecipada como forma de desaceleração do processo (uma análise crítica). Revista de Processo, São Paulo, a. 40,  n. 247, p. 249-261, set. 2015; CABEZAS, Mariana de Souza. Estabilização da tutela antecipada. Dissertação de mestrado apresentada no programa de pós-graduação  em direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2016.

[xiii] Como exemplo, observa-se o §2º do artigo 7º da Lei 12.019 (Lei do Mandado de Segurança): art. 7º (…) § 2^o. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

[xiv] Acerca da declaração de certeza mediante a preclusão, cf.: Ocurre así que la expeditiva declaración de certeza mediante preclusión, basa sobre la afirmación del actor y sobre la falta de contradición por parte del demandado, puede constituir fundamento de una sentencia contumacial ordinaria, pero no de la inyunción de aquel procedimiento monitorio, cuyo típico destino debería ser precisamente, en armonía con su especial estructura, el de utilizar hasta el máximo grado, la declaración de certeza mediante preclusión. In: CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitório. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1946, p. 211.

[xv] Cf.: “el requisito de la certeza del crédito no es necesario para la admisibilidad del procedimiento monitorio. Esto se deduce de la misma naturaleza del procedimiento; el cual, como en otra ocasión traté de demostrar, no es un procedimiento ejecutivo, del que constituya presupuesto indispensable la existencia de una declaración de certeza (título ejecutivo), sino que es un procedimiento abreviado de cognición, el cual trata de construir, mediante preclusión, aquella declaración de certeza que, a su vez, abrirá el camino a la ejecución” (grifos nossos). In: Ibid., p. 62.

[xvi] Cf.: LEVINSON, Stephen C. Pragmática. Trad. de Luís Carlos Borges, Aníbal Mari. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 291.

[xvii] CHAINAIS, 2007.

[xviii] TISCINI, Roberta. I provvedimenti decisori senza accertamento. Torino: G. Giappichelli Editore, 2009. 


 

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