Por Jose Luis Bolzan de Morais - 21/04/2015
Recebo, de Lenio Streck – em uma dessas listas de mensagens -, a notícia de uma, mais uma, decisão judicial onde, em sede precária, o Juiz não apenas reconhece o direito de um servidor público “de alta patente”, casado com uma titular de serviço notarial, ou algo parecido, obter o pagamento de intervenção cirúrgica em hospital privado, com o sequestro de dinheiros públicos[1].
De há muito temos assistido decisões deste tipo, algumas mais emblemáticas que outras. Ninguém, por óbvio, desconhece o dever de o Estado prover a saúde da população e que tal vem previsto em sede constitucional, embora, muitas vezes mal apreendido pelos “intérpretes” da Constituição.
A questão que emerge, desde logo, entre tantas outras, as quais não vou me deter neste momento, sendo possível lançar mão de trabalhos produzidos por muitos de nossos melhores autores – o próprio Lenio Streck, Ingo Sarlet, Alexandre Rosa, para referir alguns deles – é a de saber, por um lado e na linha do pensamento de R. Dworkin, o quanto de saúde, no caso, estamos dispostos a patrocinar a todos – eu disse “todos” – como política pública, inclusive tendo presente nosso déficit social histórico, e, por outro, com isto conectado, perceber o caráter dos direitos em uma república democrática. E, para isto, é preciso confrontá-los com os deveres que, com eles formam a cidadania. E, assim, reconhecer quando estes mesmos direitos transformam-se ou se expressam como “desejos”.
Privilegiando, aqui e agora – e resumidamente -, este último aspecto, trago para o debate a discussão proposta por Luciano Violante, professor de Direito Público da Universitá La Sapienza (Roma/IT), em seu Il dovere di avere doveri[2].
Neste “pequeno” livro apresenta-se o debate em torno da questão das relações entre direitos e deveres nas Constituições de repúblicas democráticas.
Em Il dovere di avere doveri, Luciano Violante retoma o conceito de “dever” como meio para (re)construir a ideia de democracia, a qual exige, para ele, um sentido de cidadania alicerçado na obrigação política e em uma rede de relações cívicas e não apenas em direitos em torno dos quais se constrói uma disputa excludente.
Assim, recoloca em discussão a questão da crescente demanda por direitos sem nenhum vínculo com deveres que, entre outras questões, legitimaria o egoísmo individual.
Para Luciano Violante:
L’espansione tendenzialmente illimitata dei diritti, separata dalla valorizzazione dei doveri, e potenziata dalla crescente giurisdizionalizzazione, non costituiscono un rimedio, ma rappresentano le manifestazioni piú evidenti delle difficoltà della democrazia costituzionale....[3]
Diante disso pretende demonstrar a necessidade de superar
(...)attraverso la valorizzazione dei doveri costituzionali, la frantumazione individualistica della società e di difendere la democrazia política da quella che è stata chiamata icasticamente ‘judicial dictatorship. I diritti diventano strumenti de democrazia e di soddisfacimento de legitime pretese individuali quando possono contare sull’unità politica e sui doveri di solidarietà come valori che fondano iil processo di civilizzazione del paese e ne garantiscono lo sviluppo. Altrimenti diventano fattori di egoísmo individuale, rottura sociale e arretramento civile[4]
A partir destes pressupostos desenvolve seu argumento, o qual, centralmente, rediscute a política dei diritti como judicialização da política, quando a jurisdição oferece resultados imediatos, tornando, de regra, marginal a atividade política, sobretudo como democracia representativa, apresentando-se como alternativa seja frente à invasão da economia – do mercado, em especial -, seja em face da fragilização das instituições políticas, de sua inação ou insuficência.
E tal discussão tem como ponto de inflexão a apropriação dos direitos e a lotta per i diritti como estratégia individualística e egoísta de satisfação de interesses. Qualquer semelhança com a notícia referida ao início não é mera coincidência...
Com isso, discutindo os riscos desta “irresponsável” e “individualista” luta por direitos, sustentada por um redesenho de atribuições públicas estatais em favor de uma judicialização da tomada de decisões, pretende demonstrar a vinculação da cidadania a deveres.
Para L. Violante, a política dei diritti[5] emerge como resultado do neoconstitucionalismo[6], uma vez que è assunta il compito di rimediare alla stanchezza delle democrazie attraverso la valorizzazione estrema di ogni tipo di diritto e un forte impiego delle risorse della magistratura per il loro riconoscimento[7]. Neste quadro, os juízes assumem, uma nova roupagem: para além de garantidores de direitos passam a criadores destes, contribuindo, com isso para aquilo que se passou a nomear, por alguns de seus sustentadores, como costituzione infinita (p. 18) e pondo em xeque a forma de governo, subtraindo as políticas públicas das maiorias parlamentares, eleitas e responsáveis e transferido-as para a tecnocracia das jurisdições[8]
Violante faz a crítica desta “evangelica semplicità” (p. 23) que transforma a teoria da democracia, redefinindo as relações entre política e jurisdição, sem atentar para uma perspectiva social mais ampla, mas, ao invés disso, pretende fazê-lo por la via breve della proclamazione di singoli diritti da parte di singoli giudici, senza la complicazione delle decisioni politiche, lunghe, defatiganti e dall’esito incerto[9].
Há, aqui, uma reprodução do que a globalização gera a partir do primado do econômico, agora em favor da jurisdição que, do mesmo modo daquele, atua privada de qualquer responsabilidade política.
Nesta perspectiva emerge o que indica como uma política delle libertà individuali que o leva a questionar acerca das condições que cercam a atuação dos Sistemas de Justiça na aplicação e/ou “desaplicação” da lei, sobretudo quando isto se faz em razão de sua consideração acerca da “qualidade” do texto legislado, a partir de critérios os mais variados, desconsiderando, seguidamente, os mecanismos de controle que o mesmo sistema estabelece.
Tais atitudes levam, muitas vezes, a uma disputa individual ou corporativa descomprometida com sua ambiência coletiva de solidariedade, própria dos Estados Constitucionais contemporâneos, reproduzindo a velha perspectiva liberal que inaugura o Estado resultante das revoluções liberais onde i cittadini si muovono come monadi isolate e rissose, perdono l’idea di appartenere a una comunità; ciascuno agisce nel próprio esclusivo interesse avvallendosi dei propri diritti sogettivi come arma puntata contro l’altro (p. 65).
É preciso, afirma, retomar o equilíbrio entre direitos e deveres, o que não significa um antagonismo com a política dos direitos, porém se apresenta come complesso di scelte che integrano la prima per una visione fedele alla intera Costituzione del rapporto fra cittadini e Republica, fra i cittadini tra loro, e permetta la creazione di condizioni per le quali ciascuno possa realizzare il pieno sviluppo della própria personalità nell’ambito delle comunità nelle quali vive[10].
Nesta perspectiva, para o autor, há que se promover um “encontro” entre rigidez constitucional e rigor constitucional, significando isso a coerência entre deveres e comportamentos, seja de cidadãos, seja de instituições, a partir de uma ética republicana que promova uma integração no interior mesmo de um Estado pluralista, o que não pode estar alicerçado em uma intervenção do juiz que, favorecendo aquele que demanda, priva todos os demais que se encontram, inclusive, nas mesmas, ou em piores, condições.
Assim, resumida, a preocupação do autor pode vir traduzida pela preocupação em torno do problema da legitimidade democrática. Come risolvere il problema dell’assenza di una legittimazione democratica di giudici ai quali viene riconosciuto il potere di effettuare scelte discrezionali proprie dela politica? (p. 41)
Preocupa-se, assim, com o desequilíbrio que se produz entre direitos e deveres, bem como nas relações entre as funções características da organização estatal moderna, na fórmula tripartite.
Por um lado, a perspectiva dos deveres busca superar o que o autor nomeia como partecipazione oppositiva que vem marcada por um “egoísmo contingente”. Por outro, enfrenta o policentrismo anarchico onde nessuno ha il potere de dire la parola finale, ma tutti hanno il potere de impedire che altri la dica (p. 149)
Disso resulta uma liberdade que se fixa apenas na convivência e não na construção de finalidades gerais, da mesma forma que reforça a perspectiva individualista em detrimento da comunidade.
Para L. Violante, é preciso ter em conta, nesta toada, i rischi del costituzionalismo irenico, che si limita a celebrare i trionfi dei diritti fondamentali grazie alle giurisdizioni, e tornare al costituzionalismo polemico, capace di misurarsi com tutti i problemi del potere[11].
De certo modo esta é a questão que se apresenta neste momento. Ou, como dito, um dos aspectos que precisam ser enfrentados, pondo em relevo, ao lado de uma “nova” era dos direitos uma “era dos deveres”, como já anunciara Norberto Bobbio.
As referências aqui tomadas emprestadas permitem, ainda, pensar novos arranjos, não ficando, como indica S. Rodotà – a quem voltaremos, como noticiado na nota 3 -, presos a “esquemas” clássicos que já não respondem adequadamente às circunstâncias contemporâneas..
Tudo isso, de outro lado, não pode apenas significar uma reestruturação acrítica da atuação estatal, como aquela que transparece, exemplificativamente e para o objeto pontual da análise aqui sugerida, quando da transposição do debate político para o interior do Sistema de Justiça, seja como decorrência do sucesso no sentido da ampliação do acesso à justiça, seja como resultante do déficit de satisfação em torno a pretensões ligadas a políticas públicas veiculadas pelo Estado Social, em crise – financeira, no particular - ou submetido a influxos decorrentes da “nova” era global e, em especial, do neoliberalismo e do neocapitalismo (capitalismo financeiro ou de cassino, como nomeia António José Avelãs Nunes[12]).
O dilema que nos afeta diz, então, com o reconhecimento desta nova era – não só de direitos, mas também de deveres -, a compreensão dos seus contornos, a estruturação de instrumentos que lhe sejam adequados, a compatibilização de um projeto de salvaguarda de conquistas e de construção de novas fórmulas asseguradoras de uma vida digna para a humanidade diante dos novos dilemas e dos novos dramas, bem lembrando dos déficits que ainda experimenta relativamente às promessas não efetivadas para todos e que, nos dias atuais, parecem em franca regressão, mesmo nos até então “países centrais” da economia capitalista.
Há que se promover este aggiornamento institucional, reconhecendo, ao lado dos novos conteúdos, novos papéis para velhos atores, assim como novas estruturas para atores inéditos. Tudo isso em um tempo de convivência tensionada entre o “novo” e o “velho”.
E, no que respeita ao tema do rearranjo funcional da ação estatal, particularmente do que ficou identificado como a judicialização da política – e seu irmão siamês, o ativismo judicial, o Brasil tem experimentado situações paradoxais, desde um crescimento do recurso à jurisdição, ao ponto de fazer avançar o discurso da reforma do judiciário diante da inviabilização quantitativa de o mesmo responder ao aumento do ingresso de demandas e, por outro, de sua incapacidade de dar conta qualitativamente daquilo que lhe é apresentado como pretensão, sobretudo em caráter individual, até uma disputa intestina quanto à interrogação maior acerca de quem detém a última voz – quem decide por último. E tudo isso muito marcado pelo pressuposto eficientista[13], como se tem percebido em boa parte das ditas “reformas” procedidas, em especial, nas legislações processuais.
Nesta perspectiva põe-se tanto o problema das relações entre Cortes quanto aquele entre funções de Estado. Dito de outra forma, questionam-se os vínculos intraestatais – relações entre funções de Estado - e extraestatais - que circunscrevem a decisão jurisdicional, tanto no que diz com a submissão à mesma quanto no que se relaciona com o diálogo entre órgãos jurisdicionais locais, regionais, supranacionais e internacionais, em suas várias facetas.
Aproveitando-se dessa tendência judicializante, por sua vez, o Judiciário vem afirmando sua supremacia[14], e das críticas advindas desta postura.[15]
Nesta trajetória, os “neoconstitucionalismos” - compreendidos como os constitucionalismos do pós-Segunda Guerra Mundial -, que possuem em comum a aposta – deturpada – no ativismo judicial como pedra angular da jurisdição constitucional, impõem o debate acerca de qual a legitimidade democrática e os limites de ação desse poder dentro do contexto das democracias contemporâneas ocidentais, para além dos limites materiais e formais das decisões judiciais.
Entretanto, esse questionamento, que se traduz numa análise da legitimidade política do Poder Judiciário, não pode ignorar o tema das crises estatais, sendo fundamental ter em conta que parte da explicação sobre os fenômenos de judicialização da política e de ativismo judicial está associada aos problemas enfrentados por um “[...] Estado que se apresenta como de bem-estar, mas que se executa como de mal-estar [...]”[16], quando esta crise funcional, ao receber como resposta uma aposta no Judiciário, acaba se multiplicando, sendo, simultaneamente, causa e consequência do ativismo judicial, de um judiciário sacralizado como “o superego da sociedade”[17].
Poder-se-ia, na esteira de Giorgio Agamben, ao invés de ficar preso ao “museu de institucionalidades”, profanar um conjunto de “verdades” para fazer um uso novo das mesmas[18].
No ponto particular que gerou esta incitação ao debate, L. Violante, centra sua atenção na politica dei diritti, reiterando que é preciso considerar as circunstâncias de um “governo de juízes”– uma judicialdictatorship -, da fragilização da política, em particular com um excessivo reconhecimento de direitos egoística e individualisticamente buscados e assegurados em detrimento de deveres “cívicos” que estão na base de uma democracia verdadeiramente republicana.
Direitos assim, mais parecem “desejos”[19], prontamente assegurados por aquele “que tudo me dará”, mas em nada contribuem para a construção de uma sociedade justa e solidária...tal qual o “caso” que deu origem a estas rápidas reflexões.
Notas e Referências:
[1] Proc. nº 11500000211. Comarca de Ijuí. 3ª Vara Cível.
[2] Em breve, voltaremos, para dialogar criticamente, no contraponto com, Il diritto di avere diritti de Stefano Rodotà (2012).
[3] Ver: VIOLANTE, Luciano. Il dovere di avere doveri. Torino: EINAUDI. 2014. p. XIV
[4] Idem, pp. XIV e XV.
[5]La política dei diritti è partita dalla tutela dei diritti fondamentali, ma si estende oggi nella teoria e nella prassi a ogni tipo di diritto, da quelli tradizionali sinon ai cosidetti “nuovi diritti”...Alcuni di questi diritti fanno parte indiscutibile del patrimonio umano.. L. Violante, op. cit., p. 14
[6]Il neocostituzionalismo sembra non avere alcuna fidúcia nella lotta política, nelle possibilita di cambiamento delle maggioranze, nell’impegno dei cittadini per obiettivi politici di carattere generale. Eppure la democrazia si nutre di questa tensione ed èviva com i suoi valori quando le parti del mondo político si confrontano e si misurano sugli obbiettivi del paese e quando i cittadini dell’una o dell’altra opinione le seguono condividendo o opponendosi. Non ècompito del costituzionalismo, vechio o nuovo, sollecitare il conflito político. Ma nelle riflessioni sulla democrazia dovrebbero essere riconosciuti i limiti struturali del diritto e della giurisdizione, la funzione democrática del conflito e gli effeti di sterilizzazione della democrazia che avrebbe uma delega illimitata ai giudici per il riconoscimento di nuovi diritti. L. Violante, op. cit., p. 146.
[7] Id. Ibid., p. 10
[8] Para L. Violante, a politica dei diritti, que se inaugura como uma preocupação pelos “destinos”da democracia, si conclude con soluzioni ispirate a una sorta di neogoverno globale dei tecnici, questa volta giuristi e no economisti, non compatibile con i principî dela democrazia politica. (p. 19)
[9] Ibidem, p. 24
[10] L. Violante, Op. Cit., p. 81
[11] Id. Ibid., p. 154
[12] Ver: AVELÃS NUNES, António José. As voltas que o mundo dá....Reflexões a propósito das aventuras e desventuras do Estado Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. Melhor ainda, em seu : O capitalismo e suas máscaras, como 2ª edição de «As voltas... »
[13] Sobre este tema, ver: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e Efetividade do Direito Processual Civil. A Sumariedade Material da Jurisdição: proposta de estabilização da tutela antecipada em relação ao projeto de novo CPC. Curitiba: Juruá, 2011. SALDANHA, Jânia Maria Lopes Saldanha. A Jurisdição Partida Ao Meio: a (in)visível tensão entre eficiência e efetividade. In: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luis (Orgs). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: anuário do programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS – n. 6. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010a. Ainda: HOFFMAM, Fernando; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Da Pós-Modernidade Processual: o hipermoderno e o antimoderno na caracterização do processualismo contemporâneo. In: Revista Direitos Fundamentais e Justiça, Ano 8, nº. 26, p. 136-159, jan-mar. 2014.
[14] A exemplo disso, não raras vezes se pode ouvir frases do tipo “o STF tem a última palavra”, o Judiciário “é o poder moderador, é o que tira a sociedade de seus impasses”[15] ou, então, declarações como a proferida no voto do Ministro Teori Zavascki, em que ele afirma que “a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é”. Essas são manifestações (ou jogos de palavras) que pretendem marcar uma posição de autoridade no diálogo (ou conflito) entre os poderes da República.
[15] BENVINDO, Juliano Zaiden. A "última palavra", o poder e a história: o Supremo Tribunal Federal e o discurso de supremacia no constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 51, n. 201, jan./mar. 2014, p. 79.
[16] Ver meu, As crises do Estado e da Constituição e a transformação espaço-temporal dos direitos humanos. Col. Estado e constituição. Nº 1. 2ª Ed. 20012. p. 60
[17] Esta éuma expressão tomada emprestada de: MAUS, Ingeborn. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, pp. 183-202. nov. 2000.[18] Profanar remete ao ideal romano de retirar do templo algo que lá foi guardado como sacralizado, retirado da vida comum. Significa fazer novo uso de algo que, anteriormente, foi blindado contra os seres humanos. Ver: AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Tradução de Selvino J. Assmann. São Paulo: Boitempo, 2007. 91 p.
[19] Ma spingere il campo dei diritti al confine dei desideri, costituisce il tentativo di dare uma veste giuridica a opzioni individuali o a orientamenti politici, spesso legati a valori costituzionali, “ma che non possono essere assimilabili a diritti soggettivi con il rigore scientifico che occorrerebbe” Op. cit., p. 14
Jose Luis Bolzan de Morais é Mestre em Ciências Jurídicas PUC/RJ. Doutor em Direito do Estado UFSC/Université de Montpellier I (França). Pós-doutoramento Universidade de Coimbra/PT. Professor do PPGD-UNISINSO. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Pesquisador Produtividade CNPQ.
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