Embriaguez na direção de veículo automotor, homicídio, dolo eventual e qualificadora do perigo comum sob a ótica do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Por Alexandre Jose Biem Neuber – 07/09/2017

1. Introdução

O Código de Trânsito Brasileiro, após publicação da Lei 12.971/14 sofreu algumas alterações, entre elas, nos artigos 302, 303, 306 e 308, para dispor sobre crimes de trânsito. Todavia, a redação anterior do artigo 302, caput, do CTB permaneceu inalterada: “Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”[1].

A reforma ocorrida naquele ano incluiu o § 2º ao artigo 302 do CTB, criando, portanto, uma qualificadora para o homicídio de trânsito. Dizia o § 2º: “Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente” (grifo nosso). A pena prevista mudou não em quantidade, mas na qualidade, ou seja, previu a mesma pena mas na modalidade de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Nessa perspectiva, poderíamos, numa primeira análise, resolver facilmente os casos de homicídios praticados na direção de veículo automotor quando envolve-se embriaguez do agente.

Até Rogério Greco, apesar de criticar a reforma introduzida pela Lei 12.971/14, reconheceu que o §2º do art. 302 deveria ser aplicado em casos de homicídio na direção de veículo automotor, notadamente, nos casos em que o motorista estivesse com a capacidade psicomotora alterada em razão da ingestão de álcool[2].

Ocorre que a discussão sobre a incidência do dolo eventual em casos envolvendo embriaguez no trânsito, sobretudo quando ocorrem mortes, é antiga. Assim, muitos casos são levados a julgamento pelo Tribunal do Júri. Há precedentes jurisprudências apontando em todas as direções (crime culposo ou doloso - “dolo eventual”). A discussão ganha relevo com a revogação do § 2º do art. 302 do CTB pela Lei nº 13.281/2016. Tal dispositivo, agora revogado, permaneceu em vigor por dois anos, sem, contudo, ter encerrado a controvérsia sobre a matéria.

2. Dolo e culpa

A clássica diferenciação entre dolo e culpa é facilmente encontrada em manuais de Direito Penal, todavia, conforme apontam João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schimitt de Bem[3], a afirmação de que dolo é intenção e culpa é a falta de intenção, apresenta-se, tecnicamente, insuficiente para uma compreensão mais precisa dos conceitos de dolo e culpa. Mais que apenas “intenção”, dolo é consciência e vontade de fazer algo, isso significa dizer que dolo pressupõe um agir consciente, ou seja, o agente sabe o que faz e quer fazer. Temos assim as chamadas dimensões cognitiva e volitiva. Na primeira, considera-se que o agente tem conhecimento acerca do risco de seu comportamento e de seu provável desfecho como realização desse risco. “As teorias cognitivas aproximam-se, cada vez mais, do tipo objetivo, que abrange a imputação objetiva”. Já para a as teorias volitivas o dolo “consiste na vontade consciente do autor de realizar as circunstâncias descritas no tipo penal”. Há, portanto, em relação as teorias volitivas, uma barreira entre tipo objetivo e o tipo subjetivo. “No Brasil, tanto a doutrina como a jurisprudência adotam a teoria volitiva do dolo, de modo que as espécies de dolo e sua distinção para a culpa são elaboradas a partir do conceito de vontade”[4] (grifei).

Ainda sobre as teorias do dolo, importa destacar aquelas que se dividem em extremadas e limitadas[5].

Não se desconhece que a doutrina reconhece três espécies de dolo, todavia, na legislação brasileira encontraremos duas espécies declaradas. Dolo direto e dolo eventual (art. 18, I do Código Penal). Há o dolo direto quando o agente tem a consciência do risco de sua conduta e deseja o resultado lesivo, tanto como o fim diretamente proposto, quanto como um dos meios para obter esse fim[6]. O dolo direto pode ainda ser dividido em dolo direto de primeiro grau, que tem como elemento objetivo final do agente, sua pretensão dirigida ao resultado típico, a finalidade principal de sua conduta, aquilo que ele mais queria fazer (quero matar A e desfiro tiros em relação a ele). Já o dolo direto de segundo grau, por sua vez, apesar de exigir a existência concomitante do dolo de primeiro grau, difere deste em razão da pretensão do agente, ou seja, a consciência sobre os resultados necessários para atingir determinado fim e a vontade de seguir adiante. Exemplo clássico de dolo direto de segundo grau é representado quando o agente pretende matar determinada pessoa, mas para atingir esse fim necessariamente terá que matar outras (uma bomba colocada em um veículo visando matar A, mesmo sabendo que B e C estarão no mesmo veículo, age com dolo direto de primeiro grau em relação a A, mas em segundo grau em relação a B e C).

Entendido o significado de dolo direto, cabe lembrarmos o conceito de dolo eventual (segunda parte do art. 18, I do Código Penal). Existe dolo eventual quando “o agente tem consciência do risco criado por seu comportamento, considerada seriamente a realização do tipo e se conforma com o resultado lesivo. O agente sabe da ofensividade da sua conduta e mostra-se indiferente à ocorrência do evento lesivo”[7]. O agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. O que precisa existir para a configuração do dolo eventual não é apenas a assunção do risco, mas, obrigatoriamente, a indiferença quanto ao resultado possível de sua conduta arriscada. É preciso prever o resultado e agir indiferente à ele.

Como sabido, é muito tênue a linha que separa o dolo eventual da culpa consciente. Para existência do primeiro é necessário não apenas a previsibilidade do resultado, mas também que o agente se mostre indiferente quanto a esse resultado e o aceite de forma consciente e voluntária. Já na culpa consciente, mesmo prevendo o resultado, o agente não aceita, não assume o risco de produzi-lo, nem esse resultado lhe é tolerável ou indiferente.

Embora já exista um movimento doutrinário visando uma revisão quanto a ideia do dolo eventual depender de uma “indiferença quanto ao resultado”, ainda se mostra coerente essa conclusão. Leonardo Schmitt de Bem afirma que a “ideia, porém, poderá ensejar discussão acirrada com a figura da culpa consciente, pois deixa à competência do motorista a definição se era indiferente ao resultado, razão pela qual pensamos ser possível uma revisão, pois o decisivo era o controle que o motorista possuía antes de praticar a conduta arriscada[8]”.

3. Dolo eventual e qualificadora do perigo comum

Deixado de lado a discussão sobre dolo eventual e culpa consciente, considerando como hipótese uma pronúncia pelo cometimento do crime de homicídio na direção de veículo automotor, em razão da embriaguez do agente, portanto, caracterizado o dolo eventual, importa saber se é possível a existência da qualificadora do perigo comum nesses casos.

O julgamento dos embargos infringentes n. 100152416.2016.8.24.0000 pela Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em que funcionou como relator o desembargador Volnei Celso Tomazini, é o mais atual posicionamento do Tribunal Catarinense sobre a matéria objeto do presente artigo. Entendendo o caso:

O acusado foi preso em flagrante como incurso nos crimes de homicídio qualificado, lesão corporal e condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da ingestão de álcool. Isto porque, conduzia um veículo automotor que se envolveu em um acidente de trânsito que culminou com o óbito de uma vítima, além de lesões leves em outra.

Encaminhado os autos ao Ministério Público, sobreveio denúncia, que pugnou pelo processamento do feito, para ao final, ver o acusado pronunciado pela prática dos crimes descritos no art. 121, § 2°, incisos III e IV, na forma do art. 18, inciso I, in fine, ambos do Código Penal (em relação à vítima 1); art. 121, § 2°, incisos III e IV, c/c art. 14, inciso, II, na forma do art. 18, inciso I, in fine, todos do Código Penal [em relação à vítima 2) e art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, todos em concurso material entre si.

Encerrada a instrução processual, a sentença de pronúncia foi prolatada nos seguintes termos: “Pelo exposto, com fundamento no artigo 413 do Código de Processo Penal, pronuncio o acusado (...), qualificado nos autos, determinando seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri pelos crimes descritos no artigo 121, caput, c/c artigo 18, in fine; artigo 121, caput, c/c artigo 14, inciso II, c/c artigo 18, in fine, todos do Código Penal”[9].

Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso, pugnando pelo seu conhecimento e provimento para incluir na decisão de pronúncia as qualificadoras previstas no art. 121, § 2°, III (perigo comum) e IV, do CP e o art. 306 do CTB.

Destaca-se que o acusado também apresentou recurso contra a decisão de pronúncia, pugnando: 1. por sua anulação; 2. reconhecimento do crime em sua modalidade culposa (lei especial existente no ordenamento - CTB); 3. exclusão da tentativa de homicídio, visto a incompatibilidade com o dolo eventual; 4. Revogação da prisão preventiva.

Julgando os recursos, decidiu-se, por maioria de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso defensivo, vencido um desembargador que concedia liberdade provisória com a fixação de medidas cautelares; e, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso Ministerial, vencido um desembargador que afastava a qualificadora do art. 121, §2°, III (perigo comum), do CP e reconhecia a consunção do art. 306 do CTB.

Foi então opostos embargos infringentes e o Tribunal, por sua Seção Criminal, deu integral provimento ao recurso.

Feitas as necessárias considerações, vamos a matéria de fundo, ou seja, a (im)possibilidade da qualificadora do perigo comum nos crimes de homicídio no trânsito com dolo eventual pela embriaguez.

4. Posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Assim restou ementado o acórdão, na parte que nos interessa:

(...) EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO SIMPLES E TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. RECONHECIMENTO DO DOLO EVENTUAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PEDIDO DE PREVALÊNCIA DOS VOTOS DIVERGENTES. ACOLHIMENTO. CRIME DE HOMICÍDIO. QUALIFICADORA. MEIO CAPAZ DE RESULTAR PERIGO COMUM. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E MANOBRAS ARRISCADAS. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DOLO EVENTUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A QUALIFICADORA. Impossível a harmonização da qualificadora prevista no artigo 121, inciso III (parte final), do Código Penal, com o reconhecimento do dolo eventual. É que neste o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de sua produção, ao passo que a incidência da qualificadora exige o propósito de, por meio da conduta, alcançar o efeito ali previsto. Daí a indiferença a o resultado não se coaduna com o comportamento intencional de se atingir as finalidades previstas na qualificadora, na hipótese, a utilização de meio capaz de expor a perigo indefinidos sujeitos (...)[10].

Nota-se que os embargos infringentes foram providos para excluir a qualificadora do perigo comum, o resultado do julgamento terminou com dez (10) votos contra quatro (04). Dessa forma, esse é o posicionamento mais atual sobre o tema na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Podemos considerar três elementos para reafirmação de que a qualificadora esculpida no art. 121§ 2°, IV do CP, não pode coexistir com o homicídio no trânsito em sua modalidade de dolo eventual: 1. a exposição de motivos da parte especial do Código Penal, sobre as qualificadoras do crime de homicídio, expõe: "Umas dizem com a intensidade do dolo, outras com o modo de ação ou com a natureza dos meios empregados; mas todas são especialmente destacadas pelo seu valor sintomático: são circunstâncias reveladoras de maior periculosidade ou extraordinário grau de perversidade do agente". Ou seja, pressupõe-se que o agente tenha vontade e consciência, preordenadas, ao praticar a conduta – daí a reprovabilidade desta e qualificação do tipo”. Nesse caminho, a qualificadora é incompatível com o dolo eventual. 2. não se pode utilizar dos mesmos argumentos para considerar a conduta principal (configuradora do dolo eventual no homicídio) também para qualificar o crime, sob pena de cometer bis in idem; 3. o perigo comum também pressupõe, por parte do agente, uma percepção bem definida do resultado que espera da sua conduta, pois inerente à própria organização e preparação dos atos que serão executados para consumação delito. Assim, não há como compatibilizar a qualificadora do perigo comum com o dolo eventual, eis que aqui o agente não agiu de forma direta à praticar o delito, apenas assumiu o risco de produzi-lo.

Preciso e direto ao ponto, o desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann, em voto que divergiu da maioria e possibilitou o manejo dos embargos infringentes aqui analisado, deixou assentado que discordava da maioria, pois considerava:

“A um, porque entendo que a condução do veículo automotor, por si só, não é meio que possa qualificar o homicídio. A dois, porque a qualificadora do meio de que possa resultar perigo comum, da leitura atenta a qualquer doutrina – não apenas as colacionadas – visa resguardar um perigo maior, a um número indeterminado de pessoas, a perigo de catástrofes – desabamento, inundação, etc. –, algo que abarque indeterminado – mesmo – número de pessoas. A três, porque não havia nenhuma vítima visada. A quatro, porque retirando do fato a morte do ofendido, ao agente seria imputado somente o crime de embriaguez ao volante. E, por fim, de todo incompatível com o dolo eventual, em que o acusado assume o risco da conduta. Em meu entendimento, o elemento subjetivo da qualificadora é outro. O perigo comum ao qual o Código Penal alude não é aquele gerado na condução de veículo automotor, devendo, pois, ser afastada a mencionada qualificadora” (grifei).

Na verdade, no acervo jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, já se colhia decisões que não aceitavam a tese da coexistência entre dolo eventual e qualificadora de perigo comum. Vejamos:

(ACIDENTE DE TRÂNSITO. HOMICÍDIOS DOLOSOS “DUAS VEZES”. EMBRIAGUEZ E VELOCIDADE EXCESSIVA) Por outro lado, é inequívoca a inexistência da qualificadora do meio de que resulta perigo comum, isto é,"o que, além de atingir a vítima, gera, como o próprio nome está a dizer, situação de perigo para outras pessoas ou seu patrimônio. Observe-se que a lei, neste passo, fala em meio e não em modo, que é considerado no inciso seguinte"(MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 33a ed. SP, Saraiva, 2003, p. 26)."Nesse caso, o meio empregado atinge a vítima do homicida e, ainda, pode colocar em situação de perigo número indeterminado de pessoas"(JOSÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de Direito Penal. Campinas, Millennium, 2002, p. 112). Registre-se que," para a configuração da qualificadora é necessário o dolo de perigo comum, como a inundação, incêndio, explosão, envenenamento de uma fonte ou de substância alimentícia, que possam atingir número indeterminado de pessoas ou bens "(ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, Direito Penal: parte especial. 5a ed. RJ, Forense, 2001, p, 107). Para NÉLSON HUNGRIA,"o meio de que possa resultar perigo comum é o que, além de atingir a vítima escolhida, pode criar uma situação de perigo extensivo a um determinado número de pessoas. Se, caracteriza-se, no caso concreto, um crime de perigo comum, haverá concurso formal de crimes (homicídio qualificado e crime de perigo comum). Cumpre distinguir entre o homicídio praticado por meio de crime de perigo comum e a forma deste crime qualificada pelo evento morte: no primeiro caso, tal evento é previsto e querido, ainda que eventualmente (a morte da vítima é o fim, e o crime de perigo comum é o meio); no segundo, o evento letal, embora previsível, não é previsto (culpa inconsciente) ou, se previsto, o agente espera que não ocorra (culpa consciente)"(Comentários ao Código Penal. 4a ed. RJ, Forense, 1958, v. 5, p. 167). " Finalmente, convém ressaltar que o uso do fogo, veneno, explosivo, gás e "outros meios", como descarrilamento de bondes, trens, etc., inundação, derrubada de pedreiras ou de pedras, tombamento de árvores, etc., só tipifica o homicídio qualificado na forma do inciso III quando visa à vítima ou vítimas determinadas. Esses meios são próprios de ações terroristas e se se trata de vítimas indeterminadas ou mesmo vítima indeterminada, o tipo passa a ser o de um dos "crimes de perigo", ou" crimes contra a incolumidade pública""(ANTÔNIO JOSÉ MIGUEL FEU ROSA, Direito Penal: parte especial. SP, RT, 1995, p. 79).

Esse entendimento encontra amparo em decisão do Superior Tribunal de Justiça[11] que já se pronunciou no sentido de que o perigo comum "pressupõe, por parte do agente, uma percepção bem definida do resultado que espera da sua conduta, pois inerente à própria organização e preparação dos atos que serão executados para consumação delito”.

5. Conclusão

À luz de tais considerações, conclui-se que não há como coexistir a qualificadora prevista no art. 121, § 2°, inciso III (perigo comum) com o delito de homicídio no trânsito na sua modalidade de dolo eventual. Primeiro, porque o mero ato de conduzir um veículo automotor não pode jamais ser considerado um meio que qualifica o homicídio. Segundo, porque não se tem com o crime a morte de pessoa ou pessoas determinadas. E, por fim, porque, inexistindo a ocorrência de morte ou lesão, ao acusado seria imputado o crime de embriaguez ao volante, ou seja, um crime de perigo abstrato.

A decisão é de extrema importância para reafirmação de uma perspectiva limitadora do excesso acusatório. É conveniente lembrar que vivemos num momento de significativa erosão do princípio da legalidade, de incremento do punitivismo midiático que, infelizmente, seduz os órgãos responsáveis pela persecução penal de maneira assustadora.

Não se desconhece o grande número de mortos e feridos gravemente no trânsito, todavia, não se pode deixar que o crescente clamor social por justiça (ou vingança), impulsionado pela mídia de forma sensacionalista, faça aumentar a aplicação do dolo eventual e, muitas vezes, a insana investida acusatória pelo Ministério Público em casos como o aqui tratado, que não se contentou apenas em postular a existência de dolo eventual, mas pretendeu qualificar a conduta em total desarmonia com os parâmetros gizados pelo próprio Código Penal, conforme acima demonstrado.

Embora o Tribunal tenha afastado a incidência da qualificadora do perigo comum, como se nota do acordão, o Ministério Público interpôs recurso especial[12] que ainda aguarda processamento, porém, essa decisão, mesmo que passível de modificação pelo Superior Tribunal de Justiça, traz luz e esperança na direção de uma perspectiva de reafirmação de que a voracidade acusatória deve ter limites. E a lei deve ser o limite.

A dogmática tradicional não pode sofrer rupturas tão grandes sem antes enfrentar resistência, seja na academia ou na prática forense. Resistir é preciso, e é essa, sem dúvida, a tarefa diária do advogado.

Notas e Referências:

[1] Código de Trânsito Brasileiro, art. 302.

[2]Agora, portanto, se o agente vier a matar alguém na condução de seu veículo automotor, comprovando-se que estava com sua capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, deverá ser responsabilizado pelo delito tipificado no §2º, do art. 302 do CTB, ou seja, um homicídio de natureza culposa, sendo-lhe aplicada uma pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (...). (Greco, Rogerio -Os absurdos da lei 12.971de 9 de maio de 2014-disponívelem http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2568)

[3] De Bem, Leonardo Schmitt, Lições fundamentais de DIREITO PENAL, 2017, p. 445.

[4] Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal, 2017, p. 446

[5] Para os defensores da teoria extremada do dolo, considera-se que a culpabilidade exige algo mais do que apenas a vontade, ou seja, visualiza-se na culpabilidade um juízo de reprovação sobre a vontade má. O agente do crime precisa decidir-se ente o lícito e o ilícito. O dolo é situado na culpabilidade e, por sua vez, a consciência da antijuridicidade no próprio dolo. Desse modo, o doo é considerado como dolus malus, contendo a vontade, a previsão e o conhecimento de que realiza uma conduta proibida.

(...) Para os seguidores da teoria extremada, quem realiza um fato previsto como crime, embora queira realizá-lo e saiba das consequências almejadas de seu ato, não agirá com dolo se, a um só tempo, não atuar com o conhecimento, no momento mesmo de seu agir (consciência atual), de que realiza algo proibido (antijurídico). Se faltar ao agente esse conhecimento atual, apesar de ter querido e feito o que fez, o fato não terá sido doloso, porque o seu causador voluntário agiu “cegamente” isto é, não teve oportunidade de eleger ente lícito e ilícito” (Galvão, Robson. O erro no direito penal brasileiro, 2017, p. 11/12).

[6] Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal, 2017, p. 449.

[7] Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal, 2017,, p. 451.

[8] Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal, 2017, p. 452.

[9] Poder Judiciário de Santa Catarina. Vara do Tribunal do Júri. Processo n. 0047684-81.2015.8.24.0023. Juiz de Direito Paulo Marcos de Faria.

[10] TJSC. Embargos Infringentes 100152416.2016.8.24.0000. Seção Criminal. Rel. Des. Volnei Celso Tomazini.

[11] STJ, REsp 1277036/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma.

[12] TJSC, Recurso Especial n. 0047684-81.2015.8.24.0023.

Alexandre Jose Biem Neuber é Advogado. Graduado em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina - Unisul. Pós-graduado em Ciências Penais pela LFG/UNISUL. Pós-graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst. Representante da OAB/SC no Conselho Municipal de Entorpecente de Florianópolis/SC (2012). Vice Presidente da Comissão de Assuntos Prisionais da OAB/SC (2011/2012). Conselheiro da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina - AACRIMESC (2015/2017). Presidente da Comissão de Assuntos Prisionais da OAB/SC (2016/2018).