Primeiramente, é valioso destacar que este breve artigo tem como escopo, única e exclusivamente a análise técnica acerca dos aspectos constitucionais e processuais penais do IP 4781, conhecido popularmente como “Inquérito das Fake News” validado ontem (18.06.2020) pelo Plenário do STF, afastando qualquer cunho ideológico político.
Também, é extremamente necessário informar que a criação, divulgação e compartilhamento de informações mentirosas, em especial nas redes sociais e App de conversas, tendo ciência de sua inidoneidade, denominada de “fake news”, podem gerar crimes graves, que devem ser combatidos, o autor investigado, processado, e ao final, caso comprovada a autoria e materialidade, condenado, respeitando-se sempre todas as garantias constitucionais e processuais.
O exercício do direito fundamental a liberdade de manifestação e pensamento, não é absoluto, não podendo esta garantia servir de escudo para a prática delitiva, como salientado pelo decano do STF, Min. Celso de Mello[1],
“ninguém tem o direito de atassalhar a honra alheia, nem proferir doestos ou de vilipendiar o patrimônio moral de quem quer que seja! A liberdade de palavra, expressão relevante do direito à livre manifestação do pensamento, não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações que, fundadas no texto da própria Constituição da República (art. 5º, V e X, c/c art. 220, §1º, “in fine”) e em cláusulas inscritas em estatutos internacionais a que o Brasil aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos), deslegitimam o discurso insultuoso, moralmente ofensivo ou impregnado de ódio !”
Com a devida vênia, serão abordados alguns questionamentos técnicos sobre a inconstitucionalidade do Inquérito 4781 instaurado em 14.03.2019, por meio da Portaria GP 69/2019, assinada pelo presidente do STF, Min. Dias Toffoli, designando o Min. Alexandre de Moraes como relator, com fundamento nos artigos 13, inciso I e 43, ambos do RISTF, a fim de investigar notícias fraudulentas (fakes News), falsas comunicações de crimes, denunciações caluniosas, ameaças e demais infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do STF de seus membros e familiares, vejamos:
1º Questionamento: Pode o Presidente do STF instaurar inquérito de ofício e determinar Relator sem livre distribuição?
O artigo 43 e §§ do RISTF[2] autoriza o Presidente da Corte instaurar inquérito ou delegar esta atribuição a outro Ministro, quando ocorrer infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, e se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público foi remodelado, sendo atribuído a este órgão, em regra, a titularidade da ação penal, e elencado como função privativa institucional, no artigo 129, VIII, a requisição de instauração de inquérito policial, introduzindo em nosso ordenamento o sistema acusatório. Este sistema prevaleceu uma visão mais garantista e fundada no sistema constitucional atual, uma vez que delimita a separação das funções e assegura a imparcialidade do juiz, pois este figura como um terceiro (juiz espectador) que apenas analisará a prova produzida pelas partes (as quais tem a iniciativa probatória), como bem delineado por Aury Lopes Jr (2017).
O supracitado regimento interno é de 15.10.1980 e deve ser interpretado de acordo com a Constituição Republicana de 1988, sob pena de absoluta incompatibilidade com esse modelo constitucional. Portanto, a atuação de oficio do juiz previsto nesta norma não foi recepcionada em nosso ordenamento jurídico, sendo claro resquício do sistema inquisitório, não podendo ser utilizado como fundamento.
Ademais, o mesmo dispositivo regimental vai de encontro com o principio do juiz natural, esculpido no art. 5º, XXXVII, CF, que proibi o julgamento por juiz ou Tribunal ad hoc, garantindo que a apuração do fato seja realizada por julgador predefinido e art. 75, CPP que garante a precedência de livre distribuição, quando na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz, preservando a escolha aleatória e imediata. Avena (2018) leciona que “no sistema constitucional vigente, encontra-se vedada expressamente à criação dessa ordem de juízo ou de Cortes de ad hoc, conforme se insere do inciso em análise. Tal vedação encontra-se no fato de que o tribunal de exceção não é compatível com o sistema democrático, guardando pertinência, isso sim, com os estados ditatoriais, em que as garantias de imparcialidade do juiz, da ampla defesa, do contraditório e devido processo legal, se não existem, são ao menos mitigadas ao extremo.”
Inclusive a ex-PGR, Dra. Raquel Dodge, em promoção ministerial, manifestou-se pelo arquivamento do presente inquérito, afirmando que não existe previsão legal para abertura de inquéritos de oficio pelo Judiciário, e nem para a distribuição para um relator escolhido.
2º questionamento: Caso o artigo 43 do RISTF esteja em conformidade com ordenamento jurídico, o STF seria o tribunal competente para julgar crimes praticados contra os seus Ministros?
A competência por prerrogativa de função não é, definitivamente, um privilégio, mas uma garantia constitucional do exercício da função pública, que constitui imunidade processual que possibilita aos ocupantes de cargos públicos, entre outros, terem seus processos criminais ou de responsabilidade examinados e decididos por um tribunal. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2009).
O artigo 102, I, “b” e “c” da Carta Magna, prevê a competência originária do STF para processar e julgar as infrações penais comuns, dos seus próprios membros, quando estes praticarem infrações penais comuns.
Entretanto, no presente caso em tela, os Ministros e seus familiares estão sendo vitima de crimes, e o foro por prerrogativa de função abarca quando são autores, não havendo que se falar em exceção a regra de competência prevista no CPP.
3º Questionamento: Tendo a Procuradora Geral de Justiça opinado pelo arquivamento do inquérito, pode o Min. Alexandre de Moraes rejeitar o pedido?
A jurisprudência consolidada[3] do STF é de que nos casos de atribuição originária do PGR ou PGJ, caso o órgão conclua pelo arquivamento do inquérito originário, em regra, esta é irrecusável, não necessitando ser submetida ao crivo do Poder Judiciário, na medida em que o Tribunal respectivo não teria como se insurgir diante da promoção de arquivamento do Procurador-Geral, sendo inviável a aplicação do principio da devolução (art. 28, CPP).
Brasileiro (2017) explica “quando a competência originária for dos Tribunais, se o Procurador-Geral pede o arquivamento, não há como deixar de atendê-lo. Se ao Tribunal não é dado obrigá-lo a oferecer denúncia. Àquele compete à última palavra sobre a pertinência da ação, já que não haveria uma autoridade superior no âmbito do Ministério Público que pudesse rever o mérito da posição adotada pelo Procurador-Geral.”
4º Questionamento: Qual seria a consequência jurídica?
Embora a doutrina majoritária defenda que o inquérito policial consista em procedimento administrativo informativo, sem incidência dos postulados do contraditório e ampla defesa, sendo seus defeitos, meras irregularidades. Atualmente com a ampliação dos espaços dialéticos na estrutura procedimental do inquérito policial, a edição da Súmula Vinculante 14, a promulgação da lei 13.245/2016 e mais ainda, recentemente com a decisão do Min. Celso de Melo nos autos do Inquérito 4831 permitindo a defesa do ex Ministro da Justiça, Sergio Moro, acesso à integra dos documentos relacionados a investigação para atender a paridade de armas no exercício do direito de defesa, fica caracterizado o grande avanço para formalizar a participação efetiva da defesa no procedimento administrativo policial.
Outrossim, deve-se entender que o inquérito policial não produz exclusivamente elementos de informação, mas também provas, segundo Henrique Hoffman Castro[4] “a inquisitoriedade (...) não impede que o contraditório e ampla defesa quanto a um elemento produzido pela Polícia Judiciária incidam de modo obrigatório postergado para o processo penal. É o que ocorre com as provas cautelares e não repetíveis, elementos de convicção presentes na esmagadora das maiorias dos inquéritos policiais. Nesses caos, a atuação da defesa ocorrerá necessariamente, conquanto de maneira diferida (na fase processual), conferindo valor probatório a essas informações. (...) Logo, é totalmente equivocada a afirmação de que o policial produz apenas elementos de informativos ou que o inquérito policial é mera peça informativa.”
Portanto, não há como aceitar categoricamente que não existe nulidade no inquérito policial, uma vez que as ofensas a garantias constitucionais caracterizam nulidade absoluta por incompetência da Suprema Corte, previsto no artigo 564, inciso I do Código de Processo Penal, devendo ser declarada a nulidade dos atos decisórios e os autos serem remetidos ao juízo competente.
Notas e Referências
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Constituição Federal Comentada. 1ª edição. Rio de Janeiro. Forense. 2018.
Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume único. 7ª ed. Salvador. Juspodivm. 2019.
Lopes Jr. Aury. Fundamentos do Processo Penal. Introdução critica. 4ª ed. São Paulo. Saraiva. 2018.
Lopes Jr. Aury. Direito Processual Penal. 14ª ed. São Paulo. Saraiva. 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocência Mártires. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo.Saraiva. 2009.
[1] Trecho retirado do voto no julgamento do Agr. Reg. No Inquérito 4435, Tribunal Pleno, julgado em 14.03.2019.
[2]Art. 13, São atribuições do Presidente:
I – Velar pelas prerrogativas do Tribunal;
Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.
§1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.
§2ºO Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.
[3] Inq. 2054/DF, STF, Pleno, Rel. Ellen Gracie; Inq. 510/DF, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Melo; Inq. 719/AC, STF, Pleno, Rel. Min. Sidney Sanches, Inq. 851/SP, STF, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira.
[4] https://www.conjur.com.br/2016-nov-29/academia-policia-mera-informatividade-inquerito-policial-mito, acessado em 02.06.2020
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