No mês de março deste ano, o e. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o valor correspondente ao ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, por entender que o referido imposto estadual não representa receita bruta dos contribuintes.
Em que pese ainda estarem pendentes de julgamento os Embargos de Declaração opostos pela União – Fazenda Nacional, nos quais requer-se, dentre outros pedidos, a modulação temporal para que a referida decisão somente produza efeitos a partir do julgamento dos Aclaratórios, os demais Tribunais Pátrios estão aplicando tal precedente e, inclusive, reconhecendo o direito de as empresas serem ressarcidas dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
O reconhecimento imediato do direito ao ressarcimento é resultado do efeito denominado ex tunc, oriundo da decisão do STF que reconhece a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
A aplicação do efeito ex tunc às declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo STF decorre da teoria da nulidade, adotada como regra no direito brasileiro, segundo a qual a lei declarada inconstitucional é afetada desde sua origem, modificando os efeitos gerados a partir da respectiva edição do dispositivo legal.
A regra geral, portanto, é que as decisões proferidas no controle de constitucionalidade:
“retroajam à data em que ingressou no mundo jurídico a norma declarada inconstitucional, de acordo com a consagrada teoria das nulidades, que impede a manutenção de qualquer eficácia decorrente de uma prescrição normativa nula, incompatível com a norma que lhe serve de fundamento de validade.” (PANDOLFO. 2012, p.211)
A exceção à teoria da nulidade foi disciplinada pela Lei nº 9.868/1999, que dispõe em seu art. 27 sobre a possibilidade de o STF, mediante a maioria de dois terços de seus membros, modular a eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade, a fim de que, nas situações em que existir razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, gere efeitos somente a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser definido.
Dito de outra forma, o art. 27 da Lei nº 9.868/1999 estabelece a possibilidade de o STF aplicar efeitos ex nunc a declaração de inconstitucionalidade, ou seja, atribuir efeitos prospectivos ao reconhecimento da nulidade.
Ocorre que os requisitos materiais dispostos pela Lei nº 9.868/1999 para a modulação temporal, quais sejam, razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, possuem conceitos que podem comportar interpretações variadas, não havendo consenso na doutrina e na jurisprudência quanto a sua delimitação e alcance.
Tal abrangência conceitual resulta da ausência de estudos aprofundados sobre o disposto no art. 27 mencionado acima, sendo possível constatar “que as noções de “segurança jurídica” e “excepcional interesse social” ali previstas permanecem conceitos jurídicos vagos e ambíguos.” (ANDRADE. 2011, p. 276)
Registra-se, por oportuno, que muitos doutrinadores resistem a possibilidade de existir a modulação temporal dos efeitos nos termos atuais. Nesse sentido extrai-se da doutrina:
“o que se pode entender por excepcional interesse social? E qual é o ‘outro momento’ de que fala a Lei?”, isso porque tais disposições enfraquecem a “força normativa da Constituição”, em virtude da possibilidade de manipulação dos efeitos, a partir de vagos e ambíguos fundamentos da existência de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.” (DALLAZEM. 2010, p. 177)
A despeito de a constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/1999 ainda estar em apreciação na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.258-0, promovida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil nos idos dos anos 2000, o e. STF tem se utilizado da modulação temporal de efeitos.
Importa destacar que a possível amplitude dos conceitos de “segurança jurídica” e “excepcional interesse social” não conferem poderes ilimitados aos julgadores para a aplicação indiscriminada da modulação temporal, havendo a obrigatoriedade de análise concreta e pontual acerca do preenchimento de tais requisitos.
Cabe ao Pretório Excelso, então, verificar o alcance da definição de “segurança jurídica” e do “excepcional interesse social”, com o escopo de legitimar a imposição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, que é a exceção no ordenamento pátrio.
Para Heleno Taveira Torres (2012, p. 193), a segurança jurídica concernente às relações jurídico-tributárias pode ser compreendida como:
“princípio-garantia constitucional que tem por finalidade proteger direitos decorrentes das expectativas de confiança legítima na criação ou aplicação das normas tributárias, mediante certeza jurídica, estabilidade do ordenamento ou efetividade de direitos e liberdades fundamentais”.
Assim, no que tange ao Direito Tributário, a segurança jurídica quando analisada no aspecto temporal “projeta seus vetores para o passado e para o futuro, a partir das seguintes perspectivas: intangibilidade do passado e previsibilidade do futuro”. (PANDOLFO. 2012, p. 91).
No tocante ao “excepcional interesse social”, este pode ser configurado quando a aplicação da teoria da nulidade implicar na infringência de um valor constitucional, de tal modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade resultem, por exemplo, na violação de direitos e garantias fundamentais.
Ressalta-se que “não se trata de justificar a mitigação do princípio da nulidade por razões de conveniência ou oportunidade, ou ainda, considerações de política judiciária.” (ANDRADE. 2011, p. 294)
Ou seja, o “excepcional interesse social” somente pode embasar eventual modulação temporal nas situações em que a atribuição de efeitos ex tunc gerar mais danos ao sistema constitucional do que benefícios.
Cabe esclarecer que os interesses que precisam ser protegidos com a incidência de efeitos ex nunc são os dos particulares, em especial, neste caso, dos contribuintes, na medida em que o Estado tem o poder-dever de impor tributos legítimos.
Neste contexto, os argumentos de cunho financeiro e orçamentário utilizados pela União – Fazenda Nacional nos Embargos de Declaração, opostos em sede do RE nº 574.706/PR, não são aptos para embasar a modulação temporal de efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.
Isso porque, os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 visam proteger os cidadãos frente aos abusos do Estado, e não legitimar ou incentivar a instituição ou a cobrança de tributos inconstitucionais.
Ora, como adverte a doutrina, “a modulação de efeitos não é escudo protetor de Poder Público (...). É que o Estado, confiante na modulação, pode praticar de modo contumaz a aprovação de atos legislativos que imponham obrigações tributárias inconstitucionais” (LEAL; PISANI. 2008, p. 109)
A aplicação da modulação temporal não pode resultar na violação dos direitos dos cidadãos, especialmente dos contribuintes, já que a Constituição Federal de 1988 assegurou tratamento específico com a finalidade de impedir abusos por parte do Estado.
Aliás, modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS, apenas com o fito de impedir o ressarcimento por parte dos contribuintes, contraria igualmente a máxima de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, vez que, além de ter exigido por vários anos as Contribuições considerando base de cálculo inconstitucional, ainda pretende se beneficiar mediante o impedimento do direito constitucional ao ressarcimento dos valores pagos a maior.
Portanto, os argumentos de cunho econômico apresentados pela União – Fazenda Nacional não encontram respaldo constitucional, tão pouco no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, para validar a modulação temporal almejada, sendo cogente a manutenção do direito dos contribuintes à repetição do indébito tributário.
Notas e Referências:
ANDRADE, Fábio Martins de. Modulação em Matéria Tributária - O Argumento Pragmático ou Consequencialista de Cunho Econômico e as Decisões do STF. São Paulo: Quartier Latin, 2011.
DALLAZEM, Dalton Luiz. Inconstitucionalidade e Tributo. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
LEAL, Saul Tourinho; PISANI, José Roberto. Modulação de efeitos em matéria tributária: “ICMS na base da COFINS”; “Prescrição Previdenciária”; e “COFINS – Sociedades Civis”. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT. Belo Horizonte: Fórum, ano 6, nº 36, nov/dez 2008, p. 109
PANDOLFO, Rafael. Jurisdição Constitucional Tributária: Reflexos nos Processos Administrativo e Judicial. São Paulo: Noeses, 2012.
TORRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e a segurança jurídica. 2ª ed. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2012.
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