Dando sequência, analisarei desta vez o problema descrito no título do item abaixo, que é a exata continuação do que foi dito no texto anterior. Logo, até para facilitar a compreensão, a numeração seguirá a partir da última, a 3.1.2.

3.1.3. A omissão judicial no contexto das decisões

Para encerrar a análise referente à decisão como elemento do fato jurídico recursal, é relevante trazer à baila o problema das omissões judiciais, contextualizando-o quanto ao ponto.

De logo, é preciso definir o conceito de omissão judicial, ao menos na forma aqui posta.

De um modo geral, omissão é um deixar de fazer; no caso judicial, de analisar. Assim, pode-se dizer omissa a atividade judicial que, tendo de analisar determinada questão, deixa, por algum motivo (que não importa para fins do conceito), de fazê-lo.

No entanto, o fato de haver omissão não implica necessariamente um deixar de existir decisão quanto a determinado objeto. Isto porque a omissão pode ser referente à análise de algum fundamento da postulação feita. Neste caso, há decisão em ausência de fundamentação, o que acarreta a nulidade do ato decisório, tomando, aqui, a expressão ato em seu sentido mais próprio: o de movimento da ação à sentença, tal como já foi explanado alhures. 

Este tipo de omissão não diz respeito ao fato jurídico recursal; é afeita ao mérito dos recursos, à ação recursal nos termos deste trabalho, a ser vista no momento oportuno.

Não obstante, ele não se dá monoliticamente, nos casos em que, acolhendo expressamente um pedido, o juiz deixa de analisar uma defesa apta a elidi-lo: condena-se o réu a pagar ao autor sem se pronunciar sobre a defesa, cuja admissibilidade não foi questionada, referente ao pagamento da dívida cobrada, eis um bom exemplo. Aqui, é flagrante a ocorrência de uma decisão, posto que debilitada.

De outro modo, duas situações, no mínimo, encontram-se numa espécie de zona cinzenta: i) extinção do processo sem que o conteúdo de algum pedido tenha sido apreciado; ii) dizer expressamente que se analisará futuramente algo que deveria sê-lo agora.

Cada uma delas, necessita de uma análise própria. Sem embargo, afirma-se, de logo, como hipótese: em ambas há agir decisório e, com isso, possibilidade de se falar em fato jurídico recursal.

Este é momento, porém, de se abordar a omissão judicial total, referente à postulação em si, e não a aspectos desta.

Trata-se de ilícito processual – logo, estranho à estrutura procedimental –  que somente tem como acontecer se houver transcurso do prazo razoável para julgar. O combate a ele não perpassa pela via recursal, mas sim, dentre outras possibilidades, pelo mecanismo estabelecido no art. 235, CPC, que necessita de uma análise à parte.

3.1.3.1. Da não observância dos prazos pelo órgão judicante: exegese do art. 235, CPC

Há prazos próprios para o juiz (expressão aqui utilizada para designar os órgãos jurisdicionais, independentemente de sua posição hierárquica) praticar os atos processuais que lhe competem? Se o sentido da pergunta for o de haver ou não alguma sanção pelo descumprimento, ela é positiva. É dessa sanção que trata o art. 235, CPC.

Acontece que, no caso, os prazos não são propriamente aqueles tradicionalmente previstos: por exemplo, 5 (cinco) dias para os despachos, 10 (dez dias) para as interlocutórias e 30 (trinta) dias para as sentenças, na forma expressa no art. 226, CPC. Os prazos, para fins da previsão do artigo em comento, não têm seu tamanho previamente delimitado. Vários fatores devem ser analisados para a sua constatação, tais como: i) quantidade de processos em trâmite na unidade judiciária; ii) quantidade de serventuários à disposição do juiz; iii) ordem cronológica e as exceções a ela (art. 12, CPC).

Desse modo, os prazos tradicionalmente fixados para o juiz servem apenas como parâmetro, e não como fechamento do sistema. Não parece ser outra a interpretação adequada diante da expressão injustificadamente, utilizada no caput do citado art. 235.

Delimitado o prazo, algo que deve ser feito de acordo com o procedimento fixado (verdadeiro devido processo legal da problemática), constata-se um ilícito processual praticado pelo juiz, algo que não impede a ocorrência, desde que preenchidos os pressupostos específicos, de ilicitudes nos âmbitos civil (art. 143, CPC), penal e administrativo. A sanção processual para tanto é a caducidade (perda) do poder de julgar a causa.

Qualquer interessado no feito pode iniciar o procedimento para a apuração da falta. O texto fala na parte, mas, sem dúvida, terceiros interessados que não intervieram –  já que, se o fizeram, passam a ser parte do processo, seja principal, seja auxiliar – podem representar. Além da parte, podem fazê-lo o Ministério Público e a Defensoria Pública: esta quando estiver atuando como representante processual (tanto na simples representação postulatória quanto, mais amplamente, na de estar em juízo, caso do curador especial); ele, nas hipóteses em que atua como custus legis; além do que, como se sabe, ambos, se estiverem atuando como legitimados para a causa, serão partes no processo, de modo que em tal condição representarão.

A representação é meio de veicular (remédio processual) ação e, por isso, inicia processo jurisdicional para a apuração da falta. Não se trata de “simples” atuação administrativa, uma vez que a sanção aplicável (caducidade) reflete diretamente no poder do órgão judicante. A natureza acional é manifesta, já que há legitimados, há causa de pedir (descumprimento injustificado do prazo) e há, principalmente, eficácias próprias: desconstitutiva e mandamental, acima de tudo.

A representação, que deve ser feita por petição, física ou, conforme o caso, eletrônica, deve ser dirigida ao corregedor do tribunal ou diretamente ao Conselho Nacional de Justiça, o qual verificará, consoante seu entendimento, se deve atuar de forma originária ou, ao contrário, determinar que a representação seja feita pela corregedoria do tribunal. O órgão competente para o processamento da representação (no caso do CNJ haverá a necessidade de distribuição) poderá determinar o arquivamento liminar, em hipóteses de manifesta improcedência (sequer houve o transcurso do prazo específico do art. 226, CPC, ou quando o juiz, valendo-se do benefício do art. 227, CPC, tenha praticado o ato dentro do prazo estendido, dentre outros possíveis exemplos), ou determinar, por via eletrônica, a intimação do juiz para, querendo, apresentar justificativa (verdadeira defesa), no prazo de 15 dias. Apresentada esta última, ao contrário do que denota a literalidade do § 2° do art. 235, CPC, a representação deve ser julgada, oportunizando-se a produção de provas se se fizer necessário. Em seguida, acolhida a representação ou quando não apresentada a justificativa (hipótese de acolhimento antecipado por revelia), o órgão competente deverá, mais uma vez por meio eletrônico, intimar o juiz para que pratique o ato em até 10 (dez) dias.

Nisto reside uma eficácia condenatória, no sentido de reprovação pela ilicitude. Dessa eficácia, que funciona, sintaticamente, como meio, advém a exortação (eficácia fim) ao cumprimento, ou seja, franqueia-se ao juiz reprovado a possibilidade de cumprir seu dever de dar seguimento ao feito. Caso haja o descumprimento, exsurge eficácia desconstitutiva: o juiz, reprovado e, embora exortado a cumprir, recalcitrante, perde o seu poder de julgar a causa. Uma caducidade por ato ilícito (ou, como bem identificou Fredie Didier Jr., preclusão por ilicitude)[1].

Em virtude disso, há eficácia mandamental no sentido de determinar ao substituto automático do juiz punido a prática do ato em até 10 (dez) dias. No ponto, houve modificação substancial em relação ao texto do art. 198, CPC/73, adequando-o aos ditames constitucionais, pois a previsão deste último de avocação do processamento com designação de outro juiz para julgar, isso sem nenhum critério prévio, era ofensiva ao regramento do juiz natural.

Notas e Referências

[1] A caducidade por ilícito é pródiga em outros ramos do direito positivo, em especial o administrativo (vide, por exemplo, o art. 12 da Lei n. 8.429/92); no âmbito da processualística, porém, é algo deveras ignorado ou, canhestramente, refutado.