Dando sequência, analisarei desta vez o problema abaixo descrito no título do item abaixo, que é a exata continuação do que foi dito no texto anterior. Logo, até para facilitar a compreensão, a numeração seguirá a partir da última, a 3.1.1.

3.1.2. Da necessidade de uma decisão para a formação do fato jurídico recursal

Tomando-se como hipótese a necessidade acima apontada, é preciso verificar se ela tem a ver com algo estritamente normativo ou é uma verdadeira condição de possibilidade do sistema em análise.

Noutras palavras, poder-se-ia aludir à ocorrência de um fato jurídico recursal sem que houvesse uma decisão? Especificando, seria possível que um despacho, nos moldes delineados anteriormente, fosse recorrível? 

De logo, ressalte-se, está-se a verificar neste momento não a possibilidade de existir uma decisão irrecorrível, mas sim o inverso: haver recorribilidade de um ato não decisional.

A resposta perpassa por duas questões, sendo a segunda dependente da primeira.

A primeira delas tem a ver com a natureza jurídica do recurso.

Tal como já se estabeleceu alhures, recurso tem como gênero próximo o ato impugnativo. Logo, ele serve para atacar algo. Sem isso, o ato jamais poderá ser considerado como recursal. Imagine-se, por exemplo, a possibilidade da parte, deixando de lado a decisão contra ela proferida, propor ação hábil a proporcionar-lhe um resultado diverso. Tal ação, mesmo que proponível perante um juízo de hierarquia superior, não teria natureza recursal, já que a ela faltaria qualquer traço de impugnação. Seria uma ação como outra qualquer. E, mais, com o inconveniente de não se saber, com a precisão necessária, qual das duas decisões haveria de prevalecer.

É exatamente por conta disto que existe a necessidade de impugnar[1]. Ou seja, para que se possa ir de encontro a algo estabelecido numa decisão, é necessário combatê-la.

Em sendo assim, descarta-se, por completo, a possibilidade de existir recorribilidade em não se tendo ataque a algum ato. A fortiori, em inexistindo qualquer ato. 

Diante disso, surge a segunda questão: a impugnação recursal tem de ser contra uma decisão ou ela pode ser referente a outro ato.

Pela literalidade do art. 1.001, CPC, a resposta é indubitavelmente negativa. Os despachos são irrecorríveis, diz o texto. Aliás, desde ao menos a vigência da Lei n. 11.276/06, alteradora do art. 504, CPC/73, que o sistema jurídico é de tal modo.

Não obstante, faz-se necessário ir além. Há de se perquirir se irrecorribilidade em tela transcende a essa normatividade.

De acordo com o definido no item anterior, tem-se por despacho o pronunciamento judicial que não tem a força de resolver uma questão. Em última análise, despacho não acolhe ou desacolhe algo; ele põe em ordem, apenas. Em sendo assim, impugnar um despacho é algo sem função no sistema. É mais do que desnecessário (algo relativo ao interesse de agir); é impertinente. Mais do que não convém; não cabe. Não tem base, lastro ou coisa do tipo. É fundamental, porém, quando da ocorrência dos fatos saber precisar, a partir da distinção aqui colocada, o que seja um despacho e o que seja uma decisão. Um nome mal colocado não desvirtua a natureza das coisas, certamente.

Frise-se que a conclusão acima não se funda em algo apriorístico, de modo que antecederia a qualquer realidade jurídica possível. Ela é decorrência natural da combinação utilizada neste trabalho para conceituar as espécies de pronunciamentos judiciais.

Ora, se não há possibilidade de falar em recurso contra despachos, muito maior fundamento há para negá-la em relação aos demais pronunciamentos ocorrentes no processo e, numa maior amplitude, dos atos procedimentais em geral. Se o ente mais análogo a outro deste se afasta, muito mais afastados estarão os de menor grau na analogia.     

Por fim, é importante dizer que, se a ocorrência de uma decisão, é necessária à possibilidade de haver um recurso, muito mais o será em relação ao fato jurídico recursal. Como também já foi demonstrado, é possível haver o primeiro sem que tenha havido a formação do segundo, sendo essa uma das razões de se falar em recurso ineficaz.

Em conclusão, posto que seja possível haver decisão irrecorrível, não tem como existir recorribilidade (e, a fortiori, fato jurídico recursal) sem o acontecimento de decisão.

Resta, agora, analisar o problema das omissões judiciais, contextualizando-o com a formação do fato jurídico recursal. Eis o tema do próximo texto nesta coluna.

 

 

Notas e Referências

[1] Fala-se em necessidade de impugnar não em referência a um dever, pois que impugnar é um ônus. E é exatamente por isso que há necessidade, e não obrigatoriedade. Por força dela, resta àquele que é atingido por uma decisão, como única saída para se proteger, atacar, por alguma forma possível (como o recurso), a decisão que lhe constrange. Não há outra saída, uma vez que o sistema não permite que simplesmente se ignore a decisão proferida.

 

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