Por Salah Khaled Jr. – 19/05/2015
(Leia aqui: Parte 1 / Parte 2.1 / Parte 3 / Parte 4)
A proposta da série iniciada na semana passada consiste na exposição dos argumentos justificadores da pena de autores contemporâneos. Como discuti na coluna anterior, toda teoria positiva da pena considera que a pena é um bem para alguém (veja aqui). Evidentemente, será uma exposição sucinta e condizente com as dimensões de uma coluna. Uma abordagem mais aprofundada ficará reservada para outro momento e local: uma obra específica sobre Direito Penal, cuja elaboração está em curso.
Certamente o leitor minimamente familiarizado com as discussões contemporâneas sobre o sentido do Direito Penal conhece Claus Roxin e seu funcionalismo orientado por critérios político criminais. Segundo Roxin, os pontos de vista valorativos reitores, que constituem o sistema do Direito Penal, só podem ser de índole político-criminal, pois os pressupostos da punibilidade têm, naturalmente, de se orientar segundo os fins do Direito Penal. Sob essa perspectiva, as categorias fundamentais do sistema tradicional são vistas como instrumentos de valorações político-criminais, que se mostram indispensáveis também para um sistema teleológico. Sob essa perspectiva, os direitos humanos e os princípios do Estado de Direito e do Estado Social integram as valorações político-criminais e, através de sua vigência supranacional, tornam-se pedras de base do Direito Penal europeu.
Roxin é provavelmente hoje o penalista mais lido no mundo, ainda que possam ser levantadas inúmeras restrições no que diz respeito ao protagonismo concedido ao âmbito político criminal diante da normatividade penal. Penso que a maioria dessas críticas é absolutamente acertada.[i] Também é motivo de preocupação a recepção apressada e equivocada de aspectos de sua teoria, como foi o caso da imputação objetiva, incompreendida por muitos autores brasileiros.[ii] Nestes casos a crítica seria ainda mais dura do que a normalmente é reservada a autores que reproduzem de forma impensada teorias desenvolvidas para outras realidades, profundamente distintas da catástrofe que prospera na América Latina.
De qualquer modo, a intenção aqui não é discutir de forma abrangente o funcionalismo de Roxin: o foco consiste na forma com que ele justifica a pena e, logo, legitima o poder punitivo. Roxin enfrenta o tema inicialmente a partir de uma exposição abrangente das leituras clássicas sobre a pena: retribuição, prevenção geral (-) e (+) e prevenção especial (-) e (+), embora pouco discuta a prevenção especial (-) e prevenção geral (+).[iii]
Roxin aponta que o sentido da retribuição consiste na imposição de um mal merecido, através do qual se retribui, equilibra e expia a culpabilidade do autor por um fato cometido. A teoria é "absoluta" por estar desvinculada de uma finalidade social. De acordo com essa lógica, qualquer pena é retribuição diante da causação de um mal e deve existir uma correspondência entre magnitude da pena imposta e a culpabilidade. Nesse sentido, a retribuição representaria um limite ao poder punitivo do Estado.
No entanto, Roxin afirma que não é mais possível afirmar a retribuição cientificamente. Se a finalidade do Direito Penal consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos (uma função com a qual eu não concordaria, pelo menos não com o sentido por ele proposto), não é aceitável que para o cumprimento desse propósito ele se valha de uma pena que prescinda de qualquer finalidade social. A retribuição exigiria uma pena em situações nas quais a base de proteção de bens jurídicos não exigiria, de modo que não serviria ao sentido do Direito Penal e perderia sua legitimidade social. Para Roxin, o Estado não está legitimado para realizar a ideia metafísica de justiça. A ideia de que se pode compensar ou suprimir um mal (o delito) com outro mal (o sofrimento da pena) somente é suscetível de uma crença ou fé e o Estado não pode obrigar ninguém nesse sentido, já que não recebe seu poder de Deus, mas do povo.
Tampouco a tese de uma "culpabilidade" que deve ser retribuída pode fundamentar por si própria a pena: a culpabilidade individual está assentada na existência de uma liberdade de vontade, cuja indemonstrabilidade faz com que ela seja inadequada como único fundamento das intervenções estatais (sobre a questão da culpabilidade e livre-arbítrio leia mais aqui).
Roxin considera que a teoria de prevenção especial representa uma posição diametralmente oposta ao que sustenta a retribuição: para essa teoria, o sentido da pena consiste somente em impedir que o apenado cometa novos delitos. A prevenção é dirigida ao autor individual (especial). É uma teoria relativa, pois se refere à finalidade de prevenção de delitos. Para Roxin, seus méritos teóricos e práticos são evidentes: cumpre extraordinariamente bem a finalidade do Direito Penal, uma vez que se dedica exclusivamente à proteção do indivíduo e da sociedade, mas ao mesmo tempo quer ajudar o autor; ou seja, não visa sua expulsão, mas sim a sua integração. Desse modo, cumpre melhor do que qualquer doutrina as exigências do Estado social. Estabelecendo um programa de execução assentado no treinamento social e um tratamento de recuperação, possibilita reformas construtivas e se afasta da esterilidade prática do princípio de retribuição.
Para Roxin, seu maior problema consiste no fato de – diferentemente da retribuição – não estabelecer um parâmetro de limitação da pena, pois se o tempo exigido é o necessário para a ressocialização, isso poderia conduzir a uma pena indeterminada: poderia até se pensar em ressocialização para percebidos como perigosos, ainda que não fosse possível provar que tivessem cometido um delito até o momento. Nesse sentido, a prevenção especial poderia limitar a liberdade do indivíduo de forma muito mais radical do que seria aceitável em um Estado Democrático de Direito. Além disso, outra objeção seria a inexistência de um direito estatal para educar forçosamente cidadãos adultos, o que exige a proibição de qualquer intenção de educação forçada, uma vez que violaria o núcleo intocável que é a personalidade de um adulto. Restaria também a questão do que fazer com autores que não necessitam de ressocialização, como é o caso de autores de fatos imprudentes ou de autores ocasionais de pequenos delitos. Roxin enfrenta todas essas questões com a sua teoria unificadora preventiva e acredita que congregando aspectos de várias teorias consegue superar os impasses que com que elas individualmente se deparam, como veremos.
A terceira das teorias tradicionais – como definidas por Roxin – define o sentido da pena a partir da comunidade e da influencia negativa que exerce sobre ela através das ameaças penais e da execução da pena. Também é uma teoria voltada para a prevenção de delitos – e, logo, relativa –, com a diferença de que não deve atuar especialmente sobre o condenado, mas geralmente sobre a comunidade. Por isso se fala de uma teoria de prevenção geral. Roxin faz uma citação de Feuerbach – autor da celebre teoria da coação psicológica – que merece reprodução: "Todas las infracciones tienen el fundamento psicológico de su origen en la sensualidad, hasta el punto de que la facultad de deseo del hombre es incitada por el placer de la acción de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual que con toda seguridad su hecho irá seguido de un mal inevitable, que será más grande que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisión".
Segundo Roxin, trata-se de uma concepção racionalista e determinista. Ele afirma que essa doutrina – ao pretender reduzir os delitos através de normas penais – constitui fundamentalmente uma teoria da ameaça penal, bem como também uma teoria da imposição e execução da pena, visto que depende disso a eficácia da ameaça. Roxin considera que hoje existe unanimidade quanto ao fato de que somente uma parte das pessoas com "tendência para a criminalidade" cometem crimes com tanto cálculo que uma "intimidação" possa ter efeito. Para Roxin, é preciso compreender que não é de um aumento generalizado de penas – como exige ocasionalmente o público – mas sim de uma intensificação da persecução penal que depende o êxito da prevenção geral.
Roxin considera que a teoria da prevenção geral negativa tem duas vantagens fundamentais frente à prevenção especial positiva: em primeiro lugar, pode demonstrar com facilidade que inclusive em casos nos quais não há risco de reincidência não se deve renunciar totalmente à pena; o castigo é necessário para que os delitos não punidos não incitem imitação. Em segundo lugar, não tem a tendência de substituir descrições claras e objetivas de fatos por prognósticos vagos de periculosidade que colocam em questão o Estado de Direito; pelo contrário, exige disposições exatas, já que o objeto da proibição deve estar fixado de forma precisa se a intenção é que o cidadão se abstenha de determinadas condutas.
Por outro lado, a teoria da prevenção geral também apresenta consideráveis deficiências teóricas e práticas: em primeiro lugar, porque assim como a teoria da prevenção especial, não estabelece nenhum critério claro para a delimitação da duração da pena, correndo sempre o perigo de se converter em terror estatal. A ideia de que penas mais altas e mais duras intimidam com maior eficiência foi historicamente conducente a penas "sem medida". A objeção de que um castigo com fins preventivos atenta contra a dignidade da pessoa humana tem maior peso na prevenção geral do que na especial: enquanto a ressocialização deve (também) ajudar o condenado, o castigo por motivos de prevenção geral recai sobre o autor por motivos derivados da comunidade (ou seja, de outro) e isso exige uma justificação que a teoria não é capaz de oferecer por si só.
Roxin está apenas preparando o terreno para a sua teoria, que discutirei na semana que vem. Mas de qualquer modo, ainda que não tenha exposto sua teoria unificadora preventiva, o leitor certamente já percebeu que: a) Roxin está preocupado com a justificação da pena e, logo, construirá um sistema de legitimação do poder punitivo; b) Ainda que possa perceber alguns dos problemas típicos da prevenção especial (+) e da prevenção geral (-) dá crédito a elas, diferentemente da desqualificação da retribuição, da qual extrairá apenas o sentido de culpabilidade como limitação; c) sua teoria combinará elementos de todas as elas, em um sistema que – segundo ele – é capaz de oferecer um fundamento teórico para a pena estatal.
As críticas serão desferidas contra Roxin na próxima semana. Mas por enquanto, pelo menos um aspecto merece atenção, já que integra o balanço por ele feito antes de expor sua teoria unificadora preventiva. Ele enfrenta a consideração de que cada delito demonstra a ineficácia da prevenção geral argumentando que sua efetividade é demonstrada pelo fato de que apesar de toda criminalidade, a maioria da população se comporta de acordo com o direito. A afirmação não é suficientemente discutida: não fica claro se Roxin fala em termos absolutos ou se quer dizer que a maioria da população se comporta de acordo com o direito na maioria das vezes. Pelo menos ele diz que não é possível dizer até que ponto isso pode ser atribuído aos aspectos positivos e negativos da prevenção geral.
De qualquer modo – e me perdoem a ironia, afinal é uma coluna e não um artigo acadêmico – a cifra negra manda um abraço.
Continuamos na próxima terça com Roxin. Boa semana!
Notas e Referências:
[i] Ver D'AVILA, Fábio. O direito e a legislação penal brasileiros no séc.XXI: entre a normatividade e a política criminal. In: GAUER, Ruth Maria Chittó. Criminologia e sistemas jurídico-penais contemporâneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008.
[ii] Como demonstrou Paulo Queiroz em crítica devastadora dirigida a Damásio de Jesus. Ver QUEIROZ, Paulo. Direito Penal parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp.191-196.
[iii] ROXIN, Claus. Derecho penal parte general: tomo I. Fundamentos. La estructura del delito. Madrid: Civitas, 1997.
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