DISCRICIONARIEDADE, PONDERAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA VIA EMENDA CONSTITUCIONAL

29/11/2019

O julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a prisão em segunda instância nem esfriou e a discussão já possui um novo centro de implicação, qual seja: a tramitação de emendas constitucionais que visam alterar direta ou indiretamente a cláusula pétrea do art. 5º, LVII c/c art. 60, § 4º, IV da Constituição Federal.

Um dos principais argumentos, também utilizado no julgamento do STF por ministros que votaram a favor da prisão em segunda instância, é a possibilidade de limitação de direitos fundamentais por meio do critério da ponderação, utilizado para resolver supostos conflitos de direitos fundamentais. Esta teoria foi recepcionada no Brasil a partir das ideias de Alexy, embora a proporcionalidade possa apresentar outras formas de manifestação.[1]

Partindo da sua concepção de princípios como mandamentos de otimização que podem ser limitados mediante situações fáticas e jurídicas, Robert Alexy constrói uma forma de aplicação do critério da proporcionalidade por meio de três subcritérios: (i) adequação; (ii) necessidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros se atêm às limitações fáticas e o último à limitação jurídica.

Tal teoria recebe críticas por permitir um alto grau de subjetividade no momento de sua aplicação, críticas estas geralmente direcionadas ao terceiro subcritério (a proporcionalidade em sentido estrito). Contudo, o julgamento do STF e as propostas de alteração da cláusula pétrea demonstram que a discricionariedade da ponderação encontra-se também nos outros níveis da fórmula.

A subjetividade já está presente na própria “escolha” dos direitos fundamentais que entram em conflito. Como a teoria da ponderação só permite a restrição de um direito fundamental para a realização de outro direito fundamental, foi preciso encontrar na Constituição Federal um direito de mesma estirpe que pudesse conflitar com a presunção de inocência, mesmo ao custo de subverter a própria finalidade dos direitos individuais, que é funcionar como defesa do indivíduo contra o arbítrio estatal.

Surgem, portanto, conflitos entre os direitos individuais que deveriam concorrer para proteger o indivíduo, mas que são utilizados no caso concreto para aumentar o poder punitivo do Estado - como se o Estado fosse titular dos direitos fundamentais e não o seu destinatário - a exemplo da efetividade do processo penal para romper com o “sentimento” de impunidade que paira sobre a população brasileira.[2]

A adequação, por sua vez, serve como uma análise negativa e com o objetivo de eliminar os meios que não são adequados para se atingir a finalidade almejada. Deste modo, este primeiro momento não determina quais os meios mais corretos, apenas indica quais são os adequados e os inadequados excluindo, desde já, estes últimos[3]. Talvez seja este o critério que permita uma menor discricionariedade, contudo não constitui um grande avanço para se chegar à conclusão; afinal, apenas irá excluir meios de restrição dos direitos fundamentais que não consigam de nenhuma maneira realizar o outro direito fundamental pretendido.

A necessidade serve para determinar, dentre os meios tidos como adequados, aquele que menos intervenha no âmbito de proteção de um direito fundamental. Isso significa que é preciso adotar o meio mais brando, evitando sacrifícios desnecessários nas restrições aos direitos fundamentais[4].

Temos aqui outro problema na relativização da presunção de inocência e o recurso da discricionariedade para sua superação. Isso porque existe no direito brasileiro meio menos gravoso, autorizado pela Constituição e há muito utilizado para se garantir uma “efetividade do processo penal”: a utilização das prisões cautelares, especialmente a prisão preventiva nos arts. 311 a 316 do Código de Processo Penal. É um meio menos gravoso, pois a sua utilização depende da conjugação dos requisitos estabelecidos pela legislação e não permite uma prisão automática enquanto se está pendente o trânsito em julgado da ação penal.

A discricionariedade reside na desconsideração deste meio, mesmo que a análise neste ponto não seja jurídica e sim fática, como observa Alexy; ou seja, para entender que o caso não permite a restrição da presunção de inocência basta saber se existe ou não existe a possibilidade de prisão preventiva, que visa justamente a efetividade e a aplicação da lei penal no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo positiva a resposta, a limitação do direito fundamental não poderá ser realizada, pois esta não passou pelo teste da necessidade.

A proporcionalidade em sentido estrito, a seu turno, indica que quanto maior for o grau de afetação de um direito fundamental, maior deverá ser a satisfação de um outro direito fundamental. Este último subcritério ainda pode ser dividido em três passos: (i) avaliação do grau de afetação de um direito fundamental; (ii) avaliação da satisfação do outro direito fundamental; (iii) observância se a afetação de um justifica a satisfação do outro[5].

Dessa maneira, na perspectiva jurídica do terceiro subcritério, é preciso levar em consideração os argumentos subjacentes ao conflito de direitos fundamentais para saber se a realização de um justifica a restrição do outro. Neste ponto não se pode esquecer que os direitos fundamentais funcionam como trunfos contra a maioria.[6] A lei do mais fraco contra o abuso do mais forte.[7]

Ouvir a voz das ruas e averiguar os “sentimentos” da população não é papel do poder judiciário, que tem o dever de agir contramajoritariamente na tutela dos direitos fundamentais. Esses direitos são cláusulas pétreas por consistirem em autorrestrições estabelecidas pelo poder constituinte originário para atuar justamente em momentos de crise, impedindo a sua relativização pelo clamor social.

Em conclusão, o grau de subjetividade e discricionariedade da ponderação não se torna meio suficiente para a delimitação do alcance dos direitos fundamentais[8]. E mesmo que seja aceita a teoria, sua utilização não justifica a relativização da presunção de inocência, tampouco a sua restrição a partir da alteração de cláusulas pétreas - que devem funcionar como um núcleo rígido constitucional imune a alterações - por meio de emenda constitucional. Por fim, não é necessário falar em preservação do núcleo essencial do direito fundamental ou de cláusula pétrea (limite aos limites) se a restrição não consegue passar sequer no teste de necessidade da ponderação.

 

Notas e Referências

[1] Nesse sentido, veja-se, por exemplo, a fórmula de: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 148-151.

[2] Na medida que já temos a terceira maior população carcerária do mundo (http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2017-12/populacao-carceraria-do-brasil-sobe-de-622202-para-726712-pessoas), talvez este sentimento termine quando estivermos em primeiro lugar.

[3] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 590.

[4] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 590-591.

[5] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 593-594.

[6] Segundo Jorge Reis Novais, seguindo a perspectiva de Dworkin: NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria: sentido e alcance da vocação contramajoritária dos direitos fundamentais no estado de direito democrático. In: ______. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006.

[7] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.

[8] Embora este autor já tenha defendido o contrário em sua dissertação de mestrado em 2015, abandonando a concepção após seus estudos sobre Dworkin, Ferrajoli e Friedrich Müller. Todas teorias que se mostram como alternativas à ponderação de Alexy.

 

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