Direito, startups, economia disruptiva e o natimorto Steve Jobs

Por Charles M. Machado – 05/06/2017

Rotineiramente nos defrontamos com situações em que fica evidente que em muitas vezes “o mundo muda mas ninguém quer mudar”, afinal todos somos adeptos de novas tecnologias que facilitam a nossa vida, seja por comodidade, segurança conforto ou pela redução do nosso custo diário.

As mudanças tecnológicas ocorrem, e o mercado é quem define se elas são úteis ou não, assim foi com a substituição do vinil por CD e agora do CD pelo MP3. Da mesma forma as locadoras de vídeo, que iniciaram com a locação de fitas, depois de CD e hoje enfrentam uma luta inglória com o NETFLIX entre outros provedores de conteúdo ondemand.

Em todas essas novas tecnologias, empregos foram ceifados, mas por mais duro que isso seja ocorre a lógica do melhor e mais barato que acaba por prevalecer, por isso que em momento algum assistimos a passeata dos defensores analógicos, das viúvas do vinil ou das pensionistas das videolocadoras, porque o ser humano é pelo seu DNA um evolucionista.

Quando falamos de Economia Disruptiva, termo que vem ganhando as ruas e salas de aula em novos debates, é fundamental uma recuperação histórica do enunciado por Christensen e Bower no artigo "Disruptive Technologies: Catching the Wave", publicado na edição Janeiro-Fevereiro de 1995 da revista Harvard Business Review, onde ficou evidenciado que a dinâmica disruptiva interrompe o processo evolutivo de um produto ou serviço. Ela se opõe à inovação sustentadora, que é mais comum, oferece maior qualidade ou funcionalidade adicional e pode ser incremental ou revolucionária. A inovação disruptiva pode até não atender às necessidades do público atual tão bem, mas é, em geral, mais simples, mais conveniente e mais barata, sendo por isso capaz de entrar rapidamente na vida de expressivo número de indivíduos e, portanto, de ampliar o público atendido.

Fica evidente que a inovação disruptiva é, em geral, mais simples e barata, sendo capaz de entrar rapidamente na vida de expressivo número de indivíduos

Do ponto de vista metodológico, pode-se entender que a relação entre modelos disruptivos e direito ocorre em três etapas distintas, como bem destacado no recente artigo de Bruno Feigelson, publicado no jornal Valor Econômico:

A) A primeira diz respeito à forma como tais dinâmicas muitas vezes se inserem em lacunas de não regulamentação, o que em muitas hipóteses se configura em uma vantagem competitiva para as startups que passam a atuar em ambiente relativamente livre. Denominamos essa primeira etapa como planejamento regulatório. Nesse período, empreendedores e investidores, em paralelo aos estudos para verificar se o novo modelo possui capacidade de tração, pesquisam os ambientes regulatórios, ambicionando encontrar caminhos de vácuos legais ou minimamente penumbrosos para estabelecerem suas atividades.

B) A segunda interação diz respeito ao choque que ocorre entre as novas dinâmicas e os modelos até então postos, provocando tensões que inevitavelmente serão resolvidas no âmbito do Judiciário. Denominamos essa etapa de judicialização. É o momento em que o Estado, pelo Poder Judiciário, possui o potencial de declarar como, parcial ou integralmente, ilegal determinada modelagem, ou como legal, permitindo o natural avanço das novas dinâmicas já incorporadas na vida dos indivíduos. Trata-se, em última análise, de batalha mercadológica que inevitavelmente será vencida pelo novo modelo, mas que pode sofrer atrasos diante de eventual decisão judicial desfavorável.

C) A terceira interação pode ser compreendida como o momento em que o Estado e o direito passam a se adaptar à nova realidade. Ou seja, o direito satisfaz a sua missão de pacificar os conflitos sociais e criar parâmetros normativos para a nova realidade. É nesse ponto que surge uma questão de natureza mais ideológica: deve o Estado regulamentar exaustivamente a nova dinâmica ou permitir que uma atividade que nasceu em um ambiente de grande liberdade siga sem grandes alterações? Assim, a estabilidade e a segurança jurídica, princípios basilares da democracia, são colocados em confronto com o princípio da liberdade. Considerando que os modelos disruptivos tomam como premissa o princípio da legalidade privada plena, em que tudo é permitido até que a lei disponha em contrário, a regulação vem justamente para impor limites, gerando as dores de uma nova adaptação para empresas e usuários acostumados a um ambiente de ampla liberdade.

É evidente que os novos modelos disruptivos são reflexos de uma nova compreensão a respeito da vida, são fontes de mudanças e indicativos de transformações bruscas que alcançam diversas áreas e, inevitavelmente, ensejarão seus reflexos no direito, seja manifestado por instrumentos processuais que tentam dificultar essas mudanças ou com a perpetuação dom privilégios que muitas vezes recebem o honroso nome de “Direitos e Garantias”.

Foi por força dessa necessidade de inovação que centenas de aplicativos, ganham diariamente destaque, fazendo explodir o número de startups. O caso de aplicativos voltados para o transporte é um bom exemplo, afinal esses aplicativos ganharam as ruas nos últimos dois anos e já geraram mais de 500 mil posições de trabalho, que podem ser ajustadas pela regulamentação do MEI, Micro Empreendedor Individual, isso ocorre aqui no Brasil e no mundo.

É obvio que todo rompimento cultural cria e gera resistência, por setores privilegiados, das mais diversas formas, e por isso provoca a de alguns e a felicidade de muitos, afinal todo rompimento tecnológico e cultural é sempre vítima de um enfrentamento inicial daqueles que estão muito contentes com o jeito que as coisas estão.

A inovação é e sempre será o ato de pensar e produzir algo, seja bem o serviço de uma maneira nunca dantes executada. Estimular essa produção de ideias convertidas em produtos ou serviços, através de um ambiente favorável é uma obrigação do Estado, prevista na nossa Magna Carta.

A casuística normativa Brasileira, fez com que o legislador Constituinte Originário, e o Derivado (EC. N° 85) registrassem em Nossa Magna Carta, nos Artigos 218, 219-A e 219-B o Capítulo dedicado a Ciência, Tecnologia e Inovação, todo o universo regulador da Inovação Brasileira parte da Competência Impositiva ali prevista, onde se lê:

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

§ 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

§ 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

§ 6º O Estado, na execução das atividades previstas no caput, estimulará a articulação entre entes, tanto públicos quanto privados, nas diversas esferas de governo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

§ 7º O Estado promoverá e incentivará a atuação no exterior das instituições públicas de ciência, tecnologia e inovação, com vistas à execução das atividades previstas no caput. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

Art. 219-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

Art. 219-B. O Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI) será organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

§ 1º Lei federal disporá sobre as normas gerais do SNCTI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

§ 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legislarão concorrentemente sobre suas peculiaridades. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

Esses artigos dão a dimensão do incentivo a ciência e tecnologia no Brasil, mas antes destacamos que a história evolutiva do homem, é sempre contada pelas descobertas inovativas, que o ser humano produziu. Seja através da descoberta do fogo, ou do trabalho, o certo é que na vida humana, a inovação derrama suas tintas desde os nossos primeiros passos.

Curiosamente, quando o assunto é trabalho, a inovação acaba sendo vista como novos custos e incertezas, parece, que quando nos tornamos empresários, vestimos a armadura do conservadorismo, e optamos sempre pela prudência, a vida de empresário, muitas vezes caminha em sentindo oposto aos instintos humanos.

Afinal, nascemos e marcamos a nossa vida na terra, registrando, anotando e comentando todos os passos da nossa evolução, para isto basta observar como destacamos todos os passos evolutivos de nossos filhos, cada novo avanço é sempre motivo de comemoração, pois sabemos que a criança ao evoluir, se torna mais preparada para os desafios da vida adulta, e assim os novos passos da criança são sempre comparados com os nossos, o que nos leva sempre a concluir que as crianças de hoje parecem ser mais velozes no aprendizado do que antes, logo fazemos questão de compartilhar nas redes sociais, aguardando sempre os amigos clicks.

Esse paralelo, com a vida empresarial, serve feito uma luva, pois as referências de competência no mundo atual, se dão de maneira bem mais veloz, de tal sorte que a empresa que tenha sido referência a alguns anos, pode hoje não estar mais servido de parâmetro, e isso independe de Cidade, Estado ou Pais, basta que você pare por alguns segundos e pense em quem foi a referência de algum setor da economia a alguns anos atrás na sua região, pense, independentemente do segmento, e a sua surpresa será grande, tome como exemplo o comercio varejista, as lojas de departamento que eram as referências a 10 anos atrás são ainda as mesmas? Quantas já saíram do mercado? E na construção civil, as construtoras que mais atuavam na sua cidade a dez anos atrás ainda são as mesmas? Note que o lapso temporal tomado é de apenas dez anos enquanto que a sua vida empresarial poderá ser de mais de 40 anos.

A modificação desse quadro se deve em grande parte pelo poder de uma empresa em inovar, independentemente do segmento econômico, estar atento as oportunidades do mercado e fomentar no seio da empresa os ares da inovação, não é apenas um desafio mais um pré-requisito para sobrevivência, as empresas no tempo precisam ser mutantes e evolutivas, para sobreviver aos novos tempos onde a concorrência passou a ter padrões mundiais.

A Constituição Federal, no seu artigo primeiro elege os seus princípios fundamentais, é lá que encontramos a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, todos valores umbilicalmente ligados com o poder de inovação das empresas. Afinal como imaginar um Pais soberano sem a sua autonomia tecnológica? Como forjar cidadãos, sem a liga do conhecimento, que alimenta e une a sociedade moderna? Como construir uma sociedade minimamente digna pra se viver sem a distribuição do conteúdo inventivo? Como edificar um mundo do trabalho e da livre iniciativa, sem a proteção legal que estimule e garanta a capacidade inventiva no mundo empresarial?

No momento sentimos os reflexos de uma evolução significativa nas exportações de produtos primários, ocorrida nas duas últimas décadas, e que hoje temos a certeza, representou um enorme perigo para toda indústria nacional, levando o Brasil a conhecida Doença Holandesa, onde o crescimento valorativo de produtos nacionais primários valorizaram a moeda nacional, por um considerável período, tornando proibitiva a produção industrial nacional. Esse caminho vem se desenhando com o consumo acentuado de produtos primários, pelos países asiáticos, o que faz com que o poder de inovação da indústria nacional precise urgentemente ser ampliado, mudando assim o perfil de nossas exportações.

Existe já um conjunto significativo de diplomas legais que estimulam a inovação, basta que a empresas se apoderem dessas normas e passem a tirar proveito desses estímulos. Podemos ficar em alguns exemplos: A lei 8.661, de 1993, alterada pela Lei 9.532 de 1997, tratou dos incentivos fiscais para capacitação tecnológica da indústria e da agropecuária.

Do mesmo modo a Lei 9.449/1997, trata da redução de tributos incidentes na aquisição de máquinas, acessórios e peças de reposição, inclusive ferramental nacional ou importado.

A Lei 10.637/2002, permitiu a dedutibilidade do lucro líquido e da CSSL, de todas as despesas operacionais relativas aos dispêndios realizados com pesquisa e desenvolvimento tecnológico.

A Lei 10.973/2004, conhecida como Lei da inovação tecnológica, que regula e cria instrumentos legais para facilitara relação entre empresas e instituições de ensino e pesquisa, devidamente atualizada pela Lei 12.349 de 2010, isso sem falar na MP. 252, conhecida como a medida do Bem.

O fato é que já são inúmeras as leis a estimular a inovação no mundo empresarial, o que são necessários são projetos com início, meio e fim, e a correta orientação legal para que se possa agregar valor ao seu produto ou serviço.

Só para se ter uma referência, no ano de 1996 a iniciativa privada nos Estados Unidos investiu cerca de US$ 4,2 bilhões nas universidades, oriundos desse investimento, somente naquele ano, o total de produtos processos desenvolvidos a partir dessa parceria com as instituições de ensino e pesquisa, gerou um retorno relativos a licenças para a iniciativa privada cerca de US$ 20,6. O que implica em um retorno de US$ 5 para cada US$ 1 investido. Os dados comparativos com a indústria brasileira são risíveis, pois ainda estamos engatinhando, muito mais pela falta desconhecimento dos diplomas legais do que pelas possibilidades normativas ofertadas.

O fato é que nunca a questão tecnológica exerceu tamanha importância nas decisões das empresas, sendo como necessidade de sobrevivência um caminho obrigatório.

Como a criança que aprende a caminhar, cada novo processo tecnológico apreendido pela empresa, tende a ser comemorado, pois trata-se de mais um passo na construção de dias melhores no competitivo ambiente empresarial.

A inovação é sim um direito assegurado e estimulado por Lei, e um dever imposto a empresa, pelas duras regras de um mercado aberto.

Evidentemente que além do espírito empreendedor do brasileiro, e das abundantes normas previstas para inovação, é fundamental a vontade do Estado enquanto agente, para promoção dessas normas evitando que as mesmas sejam letras mortas.

As normas enquanto previsões hipotéticas de conduta, nascem da competência atribuída e distribuída pela Magna Carta que é nossa Norma Fundante, é sobre os Princípios nela previsto que se ergue o universo normativo.

No Art. 1º da Constituição em seu primeiro Enunciado elege os valores sociais de onde se extrai que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: …IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”

Eleger o trabalho e a livre iniciativa é imaginar que o desenvolvimento de uma nação ocorre através do trabalho e na iniciativa de através dele produzir o novo, acompanhando todos os avanços que por meio do trabalho e da sociedade coletiva se apresentam para o evoluir social.

Ao mesmo tempo o legislador Constituinte já no Art. 3° na eleição dos objetivos fundamentais elegeu “construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional”. Logo a inserção do novo, pela inovação tecnológica deve sempre que possível encontrar esses objetivos, por isso os avanços tecnológicos que ofertem novas relações devem estar permeados por esses valores.

É na Magna Carta como valor fundante do Princípio da Isonomia, previsto no Art. 5°, em seu inciso II que o princípio da legalidade nasce como valorativo da isonomia, onde se lê “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Logo se a norma não proíbe expressamente ao particular é permitido fazer, visto que o contrato social celebrado pelos cidadãos decorre sempre da norma prescritiva de conduta hipotética.

No mesmo artigo o Legislador Constituinte continua na construção do Princípio da Isonomia, “Art. 5° XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Mais uma vez em plena Norma Fundante a sociedade elege e constrói seu edifício normativo, ao tornar a todos e o livre exercício do trabalho, sendo vedado apenas quando o mesmo estiver limitado por lei.

Esse precisa ser o espírito do intérprete, o do sopesamento entre os valores da iniciativa e do trabalho, diante dos demais, visto a importância do trabalho como instrumento distribuidor de renda e riqueza.

Ë preciso fomentar o ambiente, seja através de crédito e incentivo, ou través da simplificação na criação de startups.

Veja se uma empresa como a Appel nasceria na sua cidade? Afinal quantas são as cidades brasileiras que permitiriam que uma empresa nascesse na garagem de uma casa, em área residencial?

Certamente a Appel, sem o alvará não nasceria na sua cidade, afinal a forma que nascem as empresas, brasileiras é cada vez mais absurda e puro exercício de teimosia, e considerando nossa sensibilidade estatal, se Steves Jobs, nascesse no Brasil, seria caso de natimorto, soterrado pela burocracia brasileira, que se preocupa mais com a forma do que com o ajuste na geração de riqueza. Pobre Jobs.

Afinal a riqueza das startups, só vingam em um ambiente rico em estímulos ofertados seja pelo Poder Público ou pela iniciativa privada. Do contrário é como semear no deserto, onde nada nasce, muito menos a maça do Jobs.

Charles M. Machado é Professor nos Cursos de Extensão da ESPM, Escola Superior de Propaganda e Marketing, em Direito das Marcas e Direito do Intangível, é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha, Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também já foi palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@charlesmachado.adv.com.br