1. Introdução
O processo histórico de formação do Direito Penal não descreveu trajetória linear, não sendo possível constatar uma progressão sistemática de seus institutos ou dos argumentos que fundamentaram a imposição das penas. Por isso, também não é possível estabelecer períodos precisos para recortar em fases bem delineadas o seu processo evolutivo. Contudo, sob a perspectiva da fundamentação que é atribuída à intervenção punitiva, pode-se constatar a paulatina transição da fase das vinganças (vingança privada, vingança divina e vingança pública) para uma fase de índole humanitária, que se caracteriza pela racionalização dos argumentos legitimadores da punição.[1]
Centrando atenção nas penas aplicadas pelo Direito Penal ao longo de sua experiência, Silva Sánchez[2] sistematiza a expansão do Direito Penal racional por meio de três velocidades. A primeira velocidade seria caracterizada pela predominante utilização da pena de prisão, o que exigiria a rigorosa observância aos princípios político-criminais garantistas clássicos, às regras de imputação e às garantias processuais. A segunda velocidade se caracterizaria pela necessidade de menor intensidade da sanção, o que leva à flexibilização do rigor punitivo, por meio da utilização das penas restritivas de direitos e da multa. A terceira velocidade, por fim, se apresenta com a instituição de um Direito Penal de exceção que visa combater os inimigos sociais por meio da conciliação da pena de prisão com a relativização das garantias político-criminais, das regras de imputação e das garantias processuais.
A sistematização de Silva Sánchez, que concentra atenção na intensidade da resposta estatal ao crime (na sanção) que é utilizada pelos ordenamentos jurídico-repressivos dos povos, apesar de algumas críticas[3], tem recebido boa acolhida, na doutrina nacional[4], como perspectiva orientadora para a compreensão do Direito Penal contemporâneo. No entanto, uma sistematização centrada no fundamento utilizado para a identificação do comportamento considerado ilícito pode ser mais proveitosa para a compreensão do Direito Penal de nossos dias ou, ao menos, oferecer novas luzes para tal compreensão.
As razões que fundamentam o discurso jurídico-penal necessariamente devem-se conciliar com as reivindicações cidadãs que conformaram, ao longo do processo civilizatório, as diversas dimensões para os direitos humanos fundamentais. O modelo de Estado que hoje temos consagrado em nossa Constituição se estruturou sobre as três dimensões de direitos humanos.[5] Desta forma, melhor do que conceber a expansão do Direito Penal por meio de suas velocidades, como proposto por Silva Sánchez, é vislumbrar a sua trajetória dimensional. Nas sociedades democráticas contemporâneas, o discurso de legitimação da intervenção punitiva deve conciliar suas razões com as que conformam os direitos de cidadania, posto que as disposições normativas do Direito Penal trabalham no mesmo horizonte de sentido e valor que as normas relativas aos direitos humanos fundamentais.
Para melhor compreendermos os fundamentos do Direito Penal contemporâneo é necessário examinar como a intervenção punitiva se concilia com a tutela dos direitos fundamentais em suas diversas dimensões. Em razão de os direitos fundamentais possuírem eficácia irradiante de impulsos e diretrizes para a interpretação e aplicação de todo o direito infraconstitucional[6], a interpretação juridicamente adequada dos dispositivos legais que autorizam a intervenção punitiva deve encontrar amparo nos direitos fundamentais constitucionalmente positivados.[7] A teoria da irradiação dos efeitos dos direitos fundamentais sobre o sistema normativo, contudo, precisa ser concretizada com a apuração do modo como se dá tal influência e de qual seja o seu conteúdo material.[8]
Por direitos fundamentais, devem-se entender os direitos do homem (Direitos Humanos) jurídico-institucionalmente reconhecidos e garantidos pela Constituição.[9] Ao lado dos elementos que definem a forma de Estado, o sistema de governo e a organização do poder, os direitos fundamentais integram a essência do Estado constitucional, como elementos nucleares da Constituição material.[10]
Com base na classificação tripartida proposta por Thomas Marshall[11] – reformulada posteriormente por Karel Vasak[12] – nos dias atuais, a doutrina compreende o processo histórico de sedimentação dos direitos fundamentais por meio de três gerações (dimensões) que se relacionam aos aspectos essenciais do projeto humanitário iniciado com a revolução francesa.[13]
Cabe notar que a concepção do processo histórico dos direitos humanos por meio de gerações permite a errônea compreensão de que uma geração subsequente de direitos acaba por substituir os direitos da geração anterior. Contudo, não se trata de substituição ou alternância de direitos, mas, sim, de um processo cultural de acumulação e complementariedade. O processo civilizatório vem permitindo o reconhecimento progressivo de novos direitos, que devem ser acrescidos, em relação de complementariedade, aos já reconhecidos. Para evitar tal equívoco, é preferível conceber o processo de reconhecimento e consolidação dos direitos humanos por meio de suas diversas dimensões.[14]
2. Dimensão liberal do Direito Penal
O ideal de liberdade constitui a essência dos direitos humanos de primeira dimensão, que surgem com as reivindicações acolhidas pelas primeiras declarações de direitos do século XVIII e limitam-se aos direitos civis (ou, em outras palavras, às liberdades individuais) e aos direitos políticos (de participação política ou liberdades políticas). Comprometido com o ideal de liberdade e a garantia dos direitos humanos de primeira dimensão, o Estado de Direito liberal serviu-se do Direito Penal liberal.[15]
O Estado Liberal de Direito foi garantidor de uma cidadania individualista e limitada, promovendo a proteção dos direitos individuais relacionados à liberdade e à vida privada das pessoas.[16] A marca característica do Estado Liberal de Direito é a limitação jurídico-legal da atuação estatal, como garantia da liberdade dos indivíduos-cidadãos contra eventual intervenção excessiva do Estado.[17]
Em consonância com a primeira dimensão dos Direitos Humanos, a primeira dimensão do Direito Penal racional se caracteriza por sua vinculação ao ideal de liberdade.[18] Tal dimensão pode ser sintetizada na garantia da liberdade individual que, no contexto do Estado de Direito, caracteriza-se pela limitação ao poder punitivo, pela seleção racional dos bens que recebem a tutela penal e pela segurança jurídica obtida por meio de dogmática repressiva que trabalha com conceitos os mais precisos possíveis.[19] A pretensão de estabelecer segurança e estabilidade para as relações jurídicas se ampara na referência instituída pela lei, que deve utilizar conceitualização fechada, criadora de classes e espécies de crimes.[20]
Com base na primeira dimensão do Direito Penal, que não admite qualquer forma de arbítrio, foi construída uma consistente teoria de garantias individuais[21] que encontra sustentação nos princípios fundamentais da reserva legal, da intervenção mínima (em suas vertentes da fragmentariedade e da subsidiariedade), da exclusiva proteção aos bens jurídicos (ou ofensividade), da proibição do uso da analogia para incriminar, da irretroatividade da lei penal mais gravosa, da culpabilidade, da individualização da pena, da racionalidade e da proporcionalidade das penas, entre outros. Priorizando a proteção da liberdade individual contra eventuais abusos do poder punitivo estatal, à ideologia liberal cunhou a máxima de que mais vale absolver um culpado do que condenar um inocente.
O modelo teórico garantista de Luigi Ferrajoli[22] é, hoje, a referência mais importante para a conformação de um sistema jurídico liberal de garantias.
No que diz respeito à incriminação produzida, a primeira dimensão do Direito Penal (dimensão liberal) se caracteriza pela punição das ofensas aos Direitos Fundamentais de primeira dimensão. Nesse contexto, o Direito Penal concebeu tipos incriminadores que descrevem condutas ofensivas aos bens jurídicos individuais, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, o patrimônio e a dignidade sexual do indivíduo.
3. Dimensão igualitária do Direito Penal
A noção de cidadania liberal, no entanto, passou a ser considerada como individualista e sustentada em um Estado formalista, distante e neutro.[23] Como o liberalismo estabeleceu uma igualdade meramente formal entre os indivíduos, a massa trabalhadora, após conquistar o sufrágio universal, pôs sobre a mesa exigências de ordem social. Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, as liberdades públicas adquirem conotação mais abrangente, de modo a exigir a intervenção do Estado na defesa dos trabalhadores contra a agressividade do capital, equacionando a dinâmica social de maneira mais justa.[24] A História, então, impôs a passagem do Estado liberal ao Estado Social, que deveria promover as transformações necessárias para a realização da verdadeira justiça.
O Estado liberalburguês se transformou no Estado da providência para os mais fracos. Com o Estado Social, a noção de cidadania foi reformulada, superando o enfoque civil e político para corrigir os problemas do individualismo por meio das garantias coletivas.[25] A mudança pretendeu transformar o Estado formal de direito (liberal) em um Estado material de direito para realizar justiça social.[26]
Na perspectiva de um Estado Social, o ordenamento jurídico passa a ser instrumento de realização das metas sociais e prestase a garantir a todos os homens a disponibilidade de tudo quanto seja necessário para o desenvolvimento de suas potencialidades, em perfeita harmonia social. Necessariamente intervencionista, em sua nova concepção, o Estado de Direito Social participa da dinâmica social para garantir que a liberdade individual encontre os meios necessários para a realização de suas potencialidades, em busca de melhores condições de vida.[27]
A noção de legalidade cunhada pela perspectiva liberal, baseada na neutralidade do legislador que estabelece comandos gerais e abstratos é reformulada para compreender a lei como instrumento de intervenção do Estado na realidade social. A legalidade formal transforma-se, assim, em legalidade material.[28]
Nesse contexto, surgem os direitos fundamentais de segunda dimensão. Os direitos sociais, econômicos e culturais, baseados no ideal de igualdade, impõem deveres de prestação social ao Estado.[29]
Em sintonia com a segunda dimensão dos direitos fundamentais, a segunda dimensão do Direito Penal racional se caracteriza por sua vinculação ao ideal de igualdade que inspira o Estado de Direito Social e à necessidade da intervenção punitiva.[30] Em tal dimensão, o Direito Penal avança para além das garantias à liberdade individual e da incriminação protetiva dos Direitos Humanos de primeira dimensão que são próprias à conformação de sua dimensão liberal. Como instrumento coercitivo de um Estado de Direito Social, o Direito Penal de segunda dimensão passa a ser instrumento garantidor da realização das metas sociais.
Instrumento de um Estado intervencionista, a atividade incriminadora do Direito Penal de segunda dimensão interfere na dinâmica social visando garantir que a liberdade individual encontre os meios necessários para a realização de suas potencialidades, que os indivíduos possam participar em iguais condições dos benefícios da vida comunitária.[31]
No que diz respeito à incriminação produzida, a segunda dimensão (igualitária) do Direito Penal se caracteriza pela punição das ofensas aos direitos fundamentais de segunda dimensão. Nesse contexto, o Direito Penal incriminou as condutas ofensivas à organização do trabalho (Código Penal – Título IV), ao funcionamento da Administração Pública (Código Penal – Título XI), bem como aos direitos da criança e do adolescente (Lei n. 8.060/90 – arts. 228 a 244-B), aos direitos do idoso (Lei n. 10.741/2003 – arts. 95 a 108).
Cabe notar que a expansão incriminadora promovida pelo Direito Penal de segunda dimensão não importa em abandono das garantias conquistadas pela dimensão liberal aos direitos do sujeito que realiza a conduta criminosa. Como ocorre com as dimensões vislumbradas para os direitos humanos, as sucessivas dimensões do Direito Penal incorporam tutela para novos direitos que se conciliam com a tutela para os anteriormente reconhecidos.
4. Dimensão democrática (solidária) do Direito Penal
Como o Estado de Direito Social não conseguiu realizar o objetivo de corrigir a tendência individualista em favor da igualdade, o princípio da legalidade sofre nova reformulação de seu conteúdo. No Estado Democrático de Direito, a busca pela efetiva concretização da igualdade vai para além da melhora das condições sociais de existência dos cidadãos.
O Estado Democrático encontra legitimidade na participação popular que, qualificando o Estado[32] (e não somente o direito), irradia efeitos sobre todas as esferas de sua atuação, inclusive sobre a ordem jurídico-penal.[33]
A noção reformulada do Estado de Direito passa expressar a institucionalização jurídica da rede de discursos e negociações que tem origem na autodeterminação dos cidadãos[34], de forma que tanto o Estado quanto o Direito se legitimam por meio do processo democrático.[35] Nestes termos, o processo democrático realiza o princípio de soberania do povo, de modo que todas as expressões do poder político encontrem fundamento no poder comunicativo dos cidadãos.
Em sua perspectiva essencial, a democracia foi inicialmente compreendida como um sistema de governo em que todos os indivíduos são considerados politicamente livres e iguais.[36] A liberdade e a igualdade que caracterizam o ideal democrático projetam repercussões nas mais diversas áreas de conformação do Estado contemporâneo, desde a constituição dos governantes por meio de sufrágio universal[37] até a positivação e a efetividade das garantias aos direitos fundamentais.[38]
Especificamente para o Direito Penal, o discurso de legitimação da intervenção punitiva não pode mais se fundamentar no antagonismo entre o poder do soberano e a liberdade do cidadão. O paradigma do Estado Democrático de Direito implica reconhecer a inexistência do jus puniendi estatal. No contexto democrático, o Estado não possui poder de punir, e, sim o dever de realizar as disposições do Direito Penal em obediência aos interesses sociais.[39] Com o reconhecimento de que a titularidade do poder punitivo é do povo (e não do Estado)[40], o Direito Penal democrático expressa em termos punitivos a ideia de que os instrumentos coercitivos do Estado estão a serviço dos interesses do cidadão.[41]
No contexto do Estado Democrático de Direito surgem os direitos fundamentais de terceira dimensão, que são inspirados pelo ideal de fraternidade (solidariedade) e se projetam para a tutela dos direitos difusos e coletivos. O meio ambiente, a relação de consumo, a ordem tributária e a ordem econômica são exemplos de direitos reconhecidos para a terceira dimensão dos direitos fundamentais.
O Estado Democrático de Direito instrumentaliza um Direito Penal democrático em cujos objetivos de tutela incluem os direitos fundamentais em suas três (ou mais) dimensões. A terceira dimensão do Direito Penal racional se concilia com os projetos protetivos da terceira dimensão dos Direitos Fundamentais e se caracteriza por sua vinculação ao ideal de fraternidade (solidariedade) que inspira o Estado Democrático de Direito.
Nesse contexto, O Direito Penal do Estado democrático ressaltou os princípios da humanidade, proporcionalidade das penas e da ressocialização do condenado como limitadores da intervenção punitiva[42], colocando em um mesmo patamar de importância o ideal da mínima intervenção punitiva, com as garantias individuais que lhe são inerentes, e a criminalização dos comportamentos ofensivos aos direitos e interesses sociais, coletivos e difusos.[43]
No que diz respeito à incriminação produzida, a terceira dimensão (solidária) do Direito Penal se caracteriza pela punição das ofensas aos direitos fundamentais de terceira dimensão.[44] Os crimes contra a saúde pública e a fé pública, previstos no Código Penal brasileiro, bem como os crimes eleitorais, os crimes ambientais, os crimes contra as relações de consumo, os crimes contra a ordem econômica e os crimes contra a ordem tributária, previstos na legislação extravagante, constituem expressão do Direito Penal de terceira dimensão.
Cabe observar que, da mesma forma como ocorre com a expansão incriminadora promovida pelo Direito Penal de segunda dimensão, a expansão promovida pela terceira dimensão não importa em abandono das garantias conquistadas pelas dimensões liberal e social. A tutela penal dos direitos transindividuais se concilia perfeitamente com as garantias da liberdade individual (primeira dimensão) e a tutela dos direitos sociais (segunda dimensão).
A proposta penal democrática, que pretende ir além dos marcos estabelecidos por suas dimensões liberal e social, constitui um processo contínuo e inacabado de legitimação da intervenção punitiva no acordo popular. Desde a definição do objeto da tutela até a identificação da conduta que o ofende, o Direito Penal deve encontrar legitimação no projeto humanitário, solidário e democrático de convivência social.
Notas e Referências:
[1] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, p. 399; LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemão, p. 3-91; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 204-230; FRAGOSO, Heleno. Lições de direito penal, p. 31-66; NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 1, p. 28-36; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 1, p. 70-92.
[2] SILVA SÁNCHEZ, Jésus-Maria. A expansão do direito penal, p. 192-197.
[3] MEROLLI, Guilherme. Fundamentos críticos de Direito Penal, p. 341-343.
[4] GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio, p. 24-25.
[5] COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito, p. 51.
[6] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 524-528 e SARLET, Ingo Wolgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 145.
[7] OLIVEIRA, Felipe Faria de. Direito Tributário e Direitos Fundamentais, p. 52.
[8] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 528.
[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, p. 387.
[10] SARLET, Ingo Wolgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 59-60.
[11] MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe social e status, p. 63 e segs.
[12] SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da constituição e dos direitos fundamentais, p. 568.
[13] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 380; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 514-526; SARLET, Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 46-58; MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais, p. 44-46 e SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da constituição e dos direitos fundamentais, p. 568-579.
[14] SARLET, Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 47.
[15] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal, v. II, p. 366-370.
[16] COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito, p. 51-54.
[17] MORAIS, José Luiz Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais, p. 69-72.
[18] BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um Direito Penal democrático, p.142.
[19] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal, v. II, p. 366.
[20] DERZI, Mizabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e tipo, p. 121-127.
[21] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 93 e segs.
[22] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 93.
[23] COPETTI, André. Direito penal e estado democrático de direito, p. 5154.
[24] TELLES, Ignácio da Silva. A experiência da democracia liberal, p. 121122.
[25] MORAIS, José Luiz Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais, p. 73.
[26] COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito, p. 55.
[27] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal, v. II, p. 365; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 860‑866; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 105.
[28] MORAIS, José Luiz Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais, p. 73-74.
[29] BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social, p. 205-210.
[30] BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um Direito Penal democrático, p.142.
[31] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal, v. II, p. 365; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 860-866; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 105.
[32] DIAZ, Elias. Estado de derecho y sociedad democrática, p. 178.
[33] MORAIS, José Luiz Bolzan de. Dos direitos sociais aos interesses transindividuais, p. 74-75.
[34] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, p. 212-213.
[35] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 108; e FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 207.
[36] KELSEN, Hans. A democracia, p. 27-34; BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política, p. 378; e DAHL, Robert. A. Sobre a democracia, p. 49.
[37] KELSEN, Hans. A democracia, p. 91-97; BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política, p. 371-376; DAHL, Robert. A. Sobre a democracia, p. 49; e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 299-303.
[38] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, p. 133-139.
[39] BUSATO, Paulo César. Direito Penal, p. 19.
[40] BUSATO, Paulo César. Direito Penal, p. 18-19.
[41] BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um Direito Penal democrático, p.142.
[42] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, p. 94-102. O autor ainda considera como próprio ao Estado democrático o princípio da culpabilidade, que o presente trabalho insere no contexto do Estado de Direito liberal.
[43] COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito, p. 104.
[44] BRAVO, Jorge dos Reis. A tutela penal dos interesses difusos, p. 13-15; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual, p. 56-71 e SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos, p. 103-115.
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