Correto o texto do amigo Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim (Professor de direito processual penal (ASCES e ESMAPE). Membro da Associação Juízes para a Democracia).
Endossando o que nele consta, o publico nesta coluna do Site Empório do Direito, com o escopo de ampliar a sua divulgação e o salutar debate jurídico.
1. Introdução
Como é de conhecimento notório, a audiência de custódia, com previsão no art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, regulamentada pela resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça e com assento no Código de Processo Penal no art. 310, tem como fim principal prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto, o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal.
Todavia, não destoando da costumeira prática inquisitorial do nosso Judiciário, tal finalidade tem sido desvirtuada no cotidiano forense, passando, a audiência de custódia, a se transformar numa oportunidade para se efetuar uma rápida prisão do investigado e mesmo um julgamento sumário, realizado a meras 24 horas contadas do momento da prisão em flagrante.
Tal proceder tem recebido apoios e elogios, em maior ou menor grau, desde entidades que congregam juízes criminais de todo o país até mesmo o insuspeito Conselho Nacional de Justiça, que foi a principal agência estatal envolvida na implementação da audiência de custódia.
Há até mesmo uma divulgação dos resultados da audiência de custódia, como se houvesse uma espécie de gincana para medir a eficiência dos tribunais, com o parâmetro da quantidade de conversões de prisões em flagrante em prisões preventivas. Sente-se nas entrelinhas que o resultado esperado é a conversão em preventiva, como se isso fosse o mais importante fim do referido ato.
Identificamos dois caminhos que enfeixam esse desejo de prender e de punir sumariamente: a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício e o acordo de não persecução penal já na audiência de custódia. É disso que vamos falar brevemente nesta coluna.
2. Prisão preventiva de ofício
O tema está longe de ser pacificado em nossos tribunais superiores. Para se ter uma ideia da balbúrdia, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo dia, decidiram em sentidos diametralmente opostos: o STF pela impossibilidade da conversão de ofício e o STJ pela possibilidade2.
A divergente situação jurisprudencial não parece encontrar semelhante quando se analisa o quadro legal e a melhor doutrina. Vamos no valer, parcialmente, do que escrevemos noutro momento, a fim de analisarmos se é possível tal conversão de ofício.
Parece-nos certo que a mudança no art. 311 do CPP, retirando a possibilidade do juiz decretar a prisão preventiva de ofício, mesmo na fase processual, e a alteração na redação do §2º do art. 282, proibindo o juiz de decretar outras medidas cautelares de ofício, também no curso do processo, não deixa mais qualquer dúvida que na fase inquisitorial isso também é proibido.
Não haveria qualquer sentido em proibir a atuação judicial, de ofício, na fase processual, quando já há denúncia ofertada, com estabilização da opinio delicti, provocação da atividade jurisdicional, e permitir tal proceder ainda na fase de inquérito.
Para que o juiz venha a decretar uma prisão preventiva, ainda em sede de investigação, deve cogitar qual crime teria sido cometido, a fim de verificar a admissibilidade da prisão preventiva (art. 313 do CPP). Formula o juiz, portanto, em momento absolutamente impróprio, uma verdadeira opinio delicti.
Também deve o juiz verificar a existência de prova da materialidade delitiva e indícios de sua autoria (art. 311 do CPP), cogitando até mesmo dos requisitos necessários para o oferecimento da denúncia, quando sequer foi exercida a ação penal. O juiz ainda precisaria verificar um dos fundamentos previstos no art. 312 do CPP.
Um ponto merece atenção. Entre as opções postas ao juiz, no art. 310, do CPP, já desde a lei n. 12.403/11 e mantida pela lei n. 13.964/19, está a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Alguns autores e boa parte da jurisprudência, passaram a defender que o termo “converter”, usado no inciso II do art. 310 do CPP, mantido pela lei n. 13.964/19, permitiria a imposição de prisão preventiva de ofício, na fase inquisitorial.
Pensamos impertinente tal interpretação. Ora, não se deve definir os atos jurídicos tendo em conta apenas a terminologia que a lei emprega, até por conta da notória atecnia legislativa em matéria processual.
Se o juiz tem que considerar os pressupostos, os fundamentos e as condições de admissibilidade da prisão preventiva (arts. 311, 312 e 313, CPP), para realizar a tal conversão, trata-se de decretar a própria preventiva. Não importa que a lei empregue termos diversos. Poderia utilizar outros, tais como, imporá, aplicará, infligirá, determinará, etc., e estaria, do mesmo modo, estabelecendo comando para incidência da prisão preventiva com todos os seus caracteres, pressupostos e fundamentos básicos.
Com o quadro legal que temos no momento, a melhor interpretação é no sentido que o juiz somente pode decretar prisão preventiva e qualquer outra medida cautelar mediante requerimento das partes e por representação da autoridade policial, neste último caso, devendo ouvir previamente o Ministério Público.
No entanto, mesmo com essa evidente proibição de atuação inquisitorial, vemos o ímpeto de antecipar uma prisão, muitas vezes sem qualquer caractere cautelar, encontrar vazão por interpretações forçadas totalmente assistemáticas, eis que desconsideram as finalidades do sistema acusatório.
3. Acordo de Não Persecução Penal
O mal denominado Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é outro instrumento que pode servir à ampliação do punitivismo irrefletido.
Previsto no art. 28-A, do CPP, é evidente que tal acordo deve ser proposto pelo membro do Ministério Público com atribuição para o exercício da ação penal pública condenatória, eis que pode, inclusive, fundamentadamente, recusar-se a propor o acordo, requerer o arquivamento da investigação, requisitar novas diligências ou apresentar denúncia, tudo isso perante o juiz criminal com competência para analisar o acordo, encaminhar os autos para novas diligências ou receber/rejeitar futura denúncia.
A novidade é que o Conselho Nacional de Justiça aventou a possibilidade de ANPP já na audiência de custódia, quando do julgamento da admissibilidade da audiência de custódia por videoconferência. A resolução n. 357, de novembro de 2020, do CNJ, alterando a res. N. 329/20, autoriza a proposição do acordo de não persecução penal pelo membro do Ministério Público.
O CNJ não pode alterar atribuições dos membros do Ministério Público, nem para aditá-las, nem para suprimi-las. Essas atribuições são definidas por leis federais (Lei complementar n. 75 e lei n. 8.625/93). O membro do Ministério Público que tem atribuição para fazer a proposta do acordo é o que atua junto à central de inquéritos, ou vara criminal onde não houver aquela, que receberá os autos da investigação por distribuição.
Do ângulo judicial, temos a questão de competência, que demanda interpretação restrita.
O art. 310, do CPP, regula a competência do juízo de custódia e não prevê a possibilidade dele analisar a proposta do ANPP, seja para devolver ao Ministério Público, para que refaça a proposta, seja para homologá-la.
A citada resolução do CNJ não pode alterar, para aditar ou suprimir, competência jurisdicional, que é matéria processual, isso pelo art. 22, inciso I, da Constituição Federal.
Para além da questão da competência, há de se notar que, apenas 24 horas depois da prisão, não se tem ainda um quadro definitivo do crime (ou crimes) praticado, de quantas pessoas estão envolvidas como autores mediatos ou imediatos, podendo produzir acordos que sequer deveriam ter sido propostos, antes as limitações contidas no texto legal.
Por outro lado, não se oferece qualquer tipo de rito que proporcione o efetivo contraditório ao investigado, que é pego de supetão, ainda sob os efeitos psicológicos da prisão e sob sua coação física e moral, para praticamente constrangê-lo a aceitar um acordo que exige, além de tudo, que ele confesse a prática delitiva.
4. Conclusões
Tanto a prisão preventiva de ofício, quanto o ANPP já na audiência de custódia, parecem dar vazão ao punitivismo ingênuo, mas também cruel, que atropela conquistas civilizatórias, abrindo largas avenidas ao aumento da barbárie penal.
Sinceramente, quanto à homologação do ANPP, na audiência de custódia, não podemos qualificar isso sequer de julgamento sumário, mas sim de verdadeira execução sumária, dada a brutalidade da violação a princípios basilares do devido processo penal, especialmente o do contraditório e da ampla defesa.
Esse tipo de proposta já apareceu no chamado Fórum Nacional de Juízes Criminais (FONAJUC), que chegou a editar um enunciado com a seguinte redação:
“FONAJUC: ENUNCIADO Nº 29: A audiência de custódia poderá concentrar os atos de oferecimento e recebimento da denúncia, citação, resposta à acusação, suspensão condicional do processo e instrução e julgamento. (Substituição ao Enunciado 17 do I Fonajuc)”.
Ou seja, o CNJ parece encampar o enunciado acima transcrito, estimulando julgamentos, com aplicação de penas restritivas de direitos, em meras 24 horas após a ocorrência dos fatos.
Em breve, haverá no Brasil vários juízes Dredd4, figura literária, com história adaptada para o cinema, que acumulava as funções de polícia ostensiva, acusador, julgador e executor, prendendo as pessoas em flagrante e de imediato aplicando sanções penais, com envio expedito do preso ao sistema carcerário ou de cumprimento de penas alternativas.
É preciso dizer que esse executor implacável cometeu muitos erros de julgamento? É necessário alertar que o tempo do processo deve ser o suficiente para que se produza prova adequada a instruir partes e julgador? É preciso clamar por alteridade, por humanidade? Sim, é preciso tudo isso e muito mais, pois a humanidade está em contínua construção e desconstrução, não existindo fundo do poço que não possa afundar um pouco mais.
Imagem Ilustrativa do Post: Thomas Quine // Foto de: Lady justice // Sem alterações
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