Desculpem a sinceridade e não se ofendam, mas vocês estão ultrapassados e abusando do poder

Por Thiago M. Minagé e Andrea Ferreira Bispo - 24/08/2015

Desde quando me entendo como ser pensante cheio de inquietações, com profundas dúvidas e uma vontade devastadora de bagunçar a normalidade e confundir os inteligentes, cometerei a insanidade de discordar, questionar e confundir.

Com a evolução do estudo e aperfeiçoamento da ciência Processual Penal, denota-se a inadmissibilidade de uma abordagem teórica com consequências práticas, despidas de um contexto interpretativo democrático, pois as categorias do direito processual devem ser estudadas conforme transformação histórica, cultural e ideológica na qual estão inseridas. Qual a dificuldade para entender isso?

O processo criminal possui seus princípios, suas regras, suas leis e todo um contexto para que seja interpretado e aplicado de forma correta. Entende? A regulamentação e contenção do exercício do poder é uma das características mais marcantes e importantes dentro de um Estado Democrático de Direito. Assim, é inconcebível admitir regras autoritárias que, em nome de um pretexto utilitarista, afastam direitos e garantias individuais, sob a justificativa de que é melhor ou necessário para defesa da sociedade. Que saco isso! Como defender a sociedade desrespeitando aqueles que a integram?

Um sistema dito acusatório possui características claras e próprias, começando pela separação entre as funções de acusar, defender e julgar, as quais são conferidas a personagens distintos, para que assim se efetivem os princípios que são invocados ao patamar máximo de todo o processo penal: Em especial o do Contraditório e o da Ampla Defesa. Ou seja, o sistema processual penal é conduzido precipuamente, o que não quer dizer exclusivamente, por esses dois princípios basilares que se complementam com os da Oralidade e da Publicidade. Isso serve para mostrar que Princípio não é uma balela dita e depois esquecida.

Importante ainda ressaltar que o sistema acusatório prioriza pela paridade de armas entre acusação e defesa (princípio da isonomia), sendo-lhes asseguradas idênticas oportunidades de intervenção e iguais possibilidades no que tange aos atos processuais. Mesmo por que, se assim não for, do que adianta falar nos princípios acima descritos?

No sistema acusatório, de acordo com a ordem constitucional vigente, o juiz é/deve/será sempre imparcial na condução do processo, devendo ser verdadeiro garantidor dos direitos fundamentais e garantias dos envolvidos, e só deve se manifestar se for provocado (delete, qualquer explicação que diga por exemplo: onde está escrito deve, leia-se pode. Ahhhhh de onde surgiu esse método interpretativo?). Não se pode admitir o agir ex officio do magistrado, nem mesmo após o início da instrução processual, para colheita de provas, como sustentam alguns desavisados/maldosos, podendo no máximo, invocando o princípio da presunção da inocência, intervir para a implementação de assistência ao acusado, conforme leciona o Prof. Geraldo Prado:

“Entre os poderes do juiz, por isso, segundo o princípio acusatório, não se deve encontrar aquele pertinente à investigação judicial, permitindo-se, quando muito, pela coordenação dos princípios constitucionais da justiça material e presunção da inocência, que moderadamente intervenha, durante a instrução, para, na implementação de poderes de assistência ao acusado, pesquisar de maneiras supletiva provas da inocência, conforme a(s) tese(s) esposada(s) pela defesa” [1]

Mesmo sendo suficientemente claras as diretrizes propostas pela Constituição para a validade do processo criminal, os aspectos inquisitivos do Código de Processo Penal continuam sendo aplicados sem que se considere sequer que nasceram durante a ditadura de Vargas, nem que foi seu uso em larga escala durante a ditadura militar (1964 a 1985) para a manutenção da lei e da ordem que justificou a eliminação e restrição dos direitos fundamentais e, consequentemente, a tortura, o exílio e o assassinato daqueles que eram considerados "inimigos" do Estado. É muita memória curta ou seletiva para ignorar isso.

Muito embora a história do processo nos Estados Absolutistas, onde o poder se concentra nas mãos de um único órgão, nos forneça material suficiente para sabermos por que o Judiciário foi idealizado para ser independente e harmônico com os demais poderes e nos indique que o seu papel é assegurar que equívocos da Idade Média não se repitam, a lição parece não ter sido assimilada.

Esqueletos que deveriam permanecer no sepulcro da inquisição ainda são legitimados todos os dias e servem de fundamentação para decisões judiciais que escapam da compreensão de que nenhum poder, sendo absoluto, é algo diferente (e além) do que o exercício da força bruta.

Apresentamos dois exemplos disso.

Nos crimes de ação penal pública, incumbe ao Ministério Público, com exclusividade, promover o exercício do direito de ação penal (art. 129, I, CF). Concluído, o inquérito policial é enviado ao juiz e este dará vistas ao Ministério Público, que o analisará e poderá: oferecer a denúncia se perceber que se trata realmente de crime de ação penal pública; pedir o arquivamento; solicitar diligências ou realizar diligências. Iremos nos ater apenas ao tema do pedido de arquivamento para não fugirmos do objetivo proposto, que é a análise do artigo 28 do Código de Processo Penal.

Diz esse artigo que "se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender".

Ora, se o papel do juiz é apenas julgar, há usurpação de competência constitucional quando o judiciário, por via oblíqua, engendra a acusação que não existiria se houvesse a compreensão de que a função institucional de acusar é exclusivamente do Ministério Público (art. 129, I, da CF/88) e mais uma vez se restabelece o sistema em que acusar e decidir são atribuições do mesmo sujeito. Dizemos isso, pois, é inadmissível, no atual sistema constitucional, que o Judiciário pretenda realizar o controle da atuação de uma função que lhe é estranha, porque não é a opinio delicti do juiz que enseja o oferecimento da denúncia, não constituindo sua atribuição decidir se o Ministério Público deve ou não promover o exercício do direito da ação penal. Logo, o art. 28 do CPP é incompatível com a atual realidade por inúmeros fatores e fundamentos, porém, difícil o entendimento nesse sentido. Só não sabemos por que tamanha dificuldade. Caminhando.

Recebida a denúncia, tomemos como premissa que o papel de cada um dos sujeitos (juiz, ministério público e advogado/defensor) no processo criminal é pré-definido e cada um tem uma esfera de atuação específica e que não a pode ultrapassar. E é com base nessa premissa que não se pode reconhecer a conformidade do art. 385, do CPP – nosso segundo exemplo – com a Constituição, porque se "nos crimes de ação pública, o juiz... proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição" ou "reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada", o magistrado estará exercendo o papel que é do órgão incumbido pelo Estado de promover o exercício do direito de ação penal pública. Caso a pessoa no exercício da função jurisdicional, tenha vontade de acusar, lamentamos informar: fez o concurso errado.

Todos nós sabemos que o que é apurado no inquérito policial não é prova suficiente para um decreto condenatório. Aliás, não é sequer prova o que fora apurado no Inquérito, por ausência de contraditório. Mais uma vez, desculpem avisar.

Todos igualmente sabem que é com base no Inquérito que o Ministério Público oferece a denúncia. Assim, se durante a instrução não são produzidas provas do que consta na peça acusatória, a um Promotor de Justiça que realmente atue com o intuito de "promover justiça" somente resta postular a absolvição. Ou por acaso criamos (e sustentamos) esse órgão para que “cave” condenações com base em acusação sem provas ou para que viole as regras do processo?

E não se trata de "desistir" da ação, como se o Promotor estivesse dizendo um: "desculpe, foi mal. Fodi com sua vida, réu. Não tenho provas, Sr Juiz, o senhor pode arquivar esse Inquérito? Estou desistindo da ação porque não provei o que acusei".

Trata-se de ter responsabilidade com o que elegemos como objetivos desta república, em especial construir uma sociedade livre, justa e igualitária (art. 3º, I, CF).

É necessário compreender que na ação penal pública, o Ministério Público, como titular exclusivo do poder de exercê-la, representa o Estado. É o Estado quem está no exercício do poder de promover a ação para alcançar ao final a punição. Naquele momento e espaço, o Ministério Público é o Estado, porque é ele quem foi incumbido dessa função.

Entendido isso, compreenda-se que o Estado deve respeito à dignidade da pessoa do acusado e é por essa razão que não há no processo penal sentença que não resolva o mérito. Ou se absolve ou se condena, porque não se transige com a dignidade alheia e o cidadão tem direito ao reconhecimento da sua inocência e quais são os fundamentos que levaram à conclusão de sua responsabilidade.

Não acreditamos que seja difícil entender o sistema acusatório, mas ainda assim argumentos contrários são levantados para justificar a sentença condenatória mesmo com a inexistência de acusação, sendo dois deles o de que, oferecida a denúncia, o Ministério Público passa a atuar como simples custos legis e não mais autor, e responsável pela produção da prova, e o segundo que atrelar pedido de condenação e condenação fere a garantia do livre convencimento motivado do juiz.

Em primeiro lugar, afirmar que o Ministério Público apenas opina é no mínimo desconhecer a importância desse órgão na ordem constitucional e o seu papel fundamental para a democracia, bem como tentar atribuir ao réu o ônus de produzir a prova de sua inocência, desonerando o parquet desse dever.

Porém, não há essa transmutação de gênero no curso da ação penal. Quem inicia como parte não passa a ser mero interveniente (custos legis). Isso mesmo! O processo criminal tem inicio com uma denúncia, cujo pedido sempre foi, continua sendo e permanecerá sendo a condenação do acusado, mas essa peça não esgota o dever subsequente, que é o de produzir prova do que se acusou. Nem vergando a mais não poder o inciso I, do art. 129 da CF, é possível extrair a conclusão de que "promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei" quer dizer apenas oferecer a denúncia.

Lembremos que a presunção de inocência remonta a um verdadeiro dever de tratamento, que jamais pode ser tomado como algo superficial ou mesmo, vez ou outra, afastado pelo julgador, porque o suposto autor do fato delituoso deverá ser tratado como se inocente fosse até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.[2]

Destarte, o reconhecimento dessa garantia não reflete apenas no tratamento inerente à pessoa do indiciado ou acusado quando se tratar de medidas cautelares, mas também gera consequências inerentes ao ônus da prova no curso do processo, uma vez que cabe a quem acusa afastar a presunção favorável ao indiciado ou acusado para, então, se poder se falar em culpa.

Em hipótese alguma é possível transferir a responsabilidade probatória para a defesa. Eis que ao Ministério Público compete provar a existência de uma infração penal, ou seja, não basta a demonstração de mera tipicidade. É indispensável provar que este fato típico é contrário ao ordenamento jurídico (ilicitude) e demonstrar a culpabilidade do agente. Refuta-se, de forma veemente, a afirmação de que cabe à defesa provar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos alegados.

Em síntese, lamentamos informar aos desavisados/maldosos: O Promotor de Justiça não é custos legis e nunca será, em nenhum momento do processo penal, simplesmente, porque tem o dever de "promover, privativamente, a ação penal pública".

E para quem defende que haveria discricionariedade exagerada por parte do Ministério Público e que isso propiciaria tanto a negligência quanto a corrupção, frisamos que nenhum desses problemas é exclusivo de qualquer órgão, bem como que o processo penal mantém equilíbrio justamente quando esses ditos momentos de discricionariedade não se concentram exclusivamente na figura do juiz.

E lembrem-se que no exercício da titularidade da ação penal não está o Ministério Público com as asas tão abertas quanto uma leitura acrítica das atribuições desse órgão pode fazer parecer. É que não devemos nos esquecer da existência da ação penal privada subsidiária da pública, mecanismo que estabelece controle sem contudo comprometer o dever de imparcialidade do magistrado.

Não é o juiz, portanto, quem exerce esse controle. Não há amparo algum para fazer isso, por mais que se deseje, pois essa atribuição não está entre as atribuições dos magistrados. Fica bastante claro que o juiz age inquisitivamente (e imparcialmente) quando entende que pode condenar por acreditar que o Ministério Público não se deu conta de que a prova colhida significa outra coisa ou que o Promotor é corrupto só porque não postulou a condenação.

Quanto ao segundo argumento, gostaríamos que alguém nos indicasse em qual lugar da cláusula referente ao "due process of law" está o "livre convencimento do juiz". Não existe liberdade, e sim, vinculação às provas produzidas de forma correta no processo.

Não sabemos quanto a vocês, mas se um dia, estivéssemos na posição de acusados, gostaríamos que nossa condenação tivesse fundamentos mais consistentes do que a vaidade dos julgadores que acreditam que nas suas consciências está o promontório do bem e do mal. A discricionariedade na interpretação do direito deve ser rompida seja em nome da democracia, seja pela impossibilidade de que o senso comum teórico dite sentenças.

Quem compreende a sentença como um ato de responsabilidade política (Dworkin), compreende que no ato de julgar não há espaço para subjetividades. Há apenas compromisso com a Constituição, base, tijolo e cimento do direito sem os quais nenhuma construção jurídico-normativa possui validade.

E ficamos cá a pensar como os termos "livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial" (art. 155 do CPP) e o termo “livre convencimento”, inserto no art. 200, que fala do valor confissão, quando bem se sabe que confissão não tem valor probatório algum, produziram o equívoco de fazer com que magistrados acreditem que, em nome disso, podem agir como potestades.

E muitos irão dizer: lá vêm esses garantistas malucos, comunistas, defensores de bandidos e todo mi mi mi já conhecido. Mas se liga: Estamos apenas dizendo que a teoria se aplica na prática, e só afirma o contrário, aquele que não sabe a teoria. Desculpe se alguém se enquadrou na segunda hipótese. Alguém precisa dizer.

Ocorre que, adotando jargão popular: ser garantista é muito bom para o cidadão, no mínimo porque ele não estará pagando a conta para manter dois acusadores acreditando que um deles é um juiz imparcial.

De qualquer forma, não há excesso ou loucura quando se cumpre o que a constituição determina, e sim, aceita-se (ou se conforma) que juiz não é onipotente e, portanto, não pode tudo. Não pode mesmo! As regras previamente estabelecidas devem estar em harmonia com os preceitos constitucionais e necessariamente devem ser respeitadas no âmbito prático de aplicabilidade.

Por fim, e não concluindo: Se ao menos consideraram o que aqui foi dito, sinônimo que ainda existe esperança.

Notas e Referências:

[1] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

[2] http://justificando.com/2015/08/10/o-onus-da-prova-nao-incumbe-a-quem-alega/

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Coordenador do Curso de Direito e da Pós Graduação em Penal e Processo Penal da UNESA/RJ unidade West Shoping. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com