Desconstruindo a Binariedade de Gênero no Brasil

Por Cristiane Rebelo Limas – 08/07/2017

1. INTRODUÇÃO

Ao iniciar este artigo, é preciso delimitar aos leitores quais os parâmetros e recortes aplicados na pesquisa. Dessa forma, faz-se necessário esclarecer que foram estudadas bibliografias e decisões judiciais sobre o tema. Nessa perspectiva a pesquisa realizada para o presente artigo caracteriza-se de forma qualitativa, pois nos traz aspectos que não podem ser mensuráveis quando expostos no rigor matemático da estatística, ou seja, trata-se da análise dos elementos que estão inseridos na realidade e nos sujeitos da pesquisa, os quais são elementos indissociáveis (MOREIRA; CALLEFE, 2008).

Este trabalho, contudo, não tem a pretensão de estudar profundamente a transexualidade, ou mesmo discutir questões médicas que possam provocar reação de especialistas nas áreas específicas. Sem pretender adentrar em área que fuja ao conhecimento jurídico, parte-se do pressuposto de investigar os contornos do universo transgênero e suas implicações nas relações entre o Direito, o Estado e os Cidadãos.

Assim, o presente artigo insere-se numa abordagem dialética, considerando diferentes opiniões e a opinião pessoal do pesquisador, e os dados levantados foram analisados qualitativamente por meio da análise foucaultiana do discurso e o contexto que envolve o direito à vida e à personalidade.

Busca-se apresentar ao leitor o conhecimento de diferentes significados que a identidade sexual é tratada no ordenamento jurídico brasileiro para uma análise sobre as formas de manifestação de gênero em conformidade com as mudanças sociais existentes, e a possibilidade de inserção desses indivíduos na sociedade brasileira.

O que se propõe, portanto, é uma visão inovadora sobre a multiplicidade de gêneros, e a partir desse cenário, levar o leitor a indagar se o binarismo de gênero pode ser considerado, realmente, um dado absoluto no ordenamento jurídico e se sua manutenção é capaz de obstar o exercício dos direitos fundamentais dos indivíduos transgêneros.

2. MEU GÊNERO É FEMININO

"Meu gênero é feminino. Sou mulher", declarou a primeira coordenadora travesti da Secretaria dos Diretos Humanos da Presidência da República à EBC Agência Brasil, em 15/07/2015, e desabafou: "não me sinto inserida, me sinto excluída, mesmo ocupando um cargo como eu ocupo".

Nascida de sexo masculino, a paraense Symmy Larrat, de 37 anos, faz parte de uma minoria transexual, que conseguiu superar os tropeços do preconceito e da intolerância para concluir a faculdade de comunicação social e chegar à secretaria política em Brasília.

Mas essa não é realidade da maioria dos indivíduos transexuais no Brasil, ora chamados de transgêneros ou simplesmente trans. O que se evidencia é que esses cidadãos vivem subjugados e marginalizados sem o devido amparo social, expostos a graves violações de seus direitos.

Referindo-se a violações de direitos, Piovesan e Silva (2010, p. 66), destacam que:

Ao longo da história, as mais graves violações aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do "eu versus o outro" em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. O ser “diferente”, o "outro", era um indivíduo de menor dignidade, descartável, um ser supérfluo.

A transexualidade, evidentemente, envolve ambos os sexos: o indivíduo que nasceu com o sexo biológico masculino, mas que se identifica socialmente como do sexo feminino, e a mulher que nasceu com o sexo biológico feminino, mas que se reconhece como homem perante a sociedade. Ambas as situações de identificar-se como do sexo oposto, perpassam o campo da opção sexual e vão ao encontro da ideia performática do gênero

O termo “gênero” na sua acepção biológica designa indivíduos de sexos diferentes (masculino/feminino), mas o feminismo moderno enfatiza a noção de cultura, situando o gênero na esfera social, diferenciando-o do conceito de “sexo”, que se situa no plano biológico, conforme explicita Beauvoir (1949, p. 73), quando afirma:

Assim, a mulher não poderia ser considerada apenas um organismo sexuado: entre os dados biológicos só tem importância os que assumem, na ação, um valor concreto; a consciência que a mulher adquire de si mesma não é definida unicamente pela sexualidade. Ela reflete uma situação que depende da estrutura econômica da sociedade, estrutura que traduz o grau de evolução técnica a que chegou a humanidade.

A compreensão da construção social do sujeito e seu processo de identificação no meio cultural também é salientada por Butler (2003, p.39), ao discutir as relações entre sexo, gênero e identidade, quando diz:

A matriz cultural por intermédio da qual a identidade de gênero se torna inteligível exige que “certos tipos de identidade” não possam “existir” – isto é, aquelas em que o gênero não decorre do sexo e aquelas em que as práticas do desejo não “decorrem” nem do “sexo” nem do “gênero”. Nesse contexto, “decorrer” seria uma relação política de direito instituído pelas leis culturais que estabelecem e regulam a forma e significado da sexualidade.

A dualidade e a sobreposição de gênero (homem/mulher) residem no ideário humano desde a antiguidade, quando as manifestações da sexualidade eram mais comuns entre os homens e as relações sociais de poder eram restritas ao universo masculino. A contrário senso, as mulheres eram subjugadas e mantidas num plano de inferioridade biológica e de subordinação, marcadas socialmente pelo dever de procriar (ULLMANN, 2007).

Na Grécia antiga, por exemplo, embora desconhecidas as designações "homossexual" e "heterossexual", a homossexualidade era um comportamento comum entre os homens e tolerado pelo Estado. A pederastia entre um homem mais velho, chamado de “Erastes”, e um adolescente, o “Eromenos”, era tratada como uma instituição pedagógica de "intenções nobres" para a transmissão de conhecimento intelectual, cultural, econômico e de iniciação “nas artes do amor” (ULMANN, 2007). Havia uma comunhão entre as relações de poder e sexualidade.

Essas manifestações sexuais somente foram coibidas na idade média, quando a alteração do discurso acerca da sexualidade e a ideia de “natureza humana” passou a ser subordinada à vontade divina. Surgiu, assim, o conceito de “coito natural” que separava as práticas sexuais em “normais” (procriação), e “anormais (práticas infecundas). A sexualidade estava atrelada a dois órgãos sexuais distintos, e quando desviada de sua finalidade - preservação da espécie -, confundia-se com pecado em suas diversas formas, e a homossexualidade, masturbação, sodomia, heterossexualidade separada da procriação, ficavam no mesmo rol da pedofilia, necrofilia e demais atos ditos impuros etc. (SALLES et al., 2010).

Ainda, no tocante a comportamentos submissos baseados em dogmas religiosos, preleciona a doutora Grazielly Alessandra Baggenstoss, professora do curso de graduação e do programa de pós-graduação em direito da Universidade Federal de Santa Catarina, tratando sobre a diversidade de gênero:

No campo religioso, particularmente, há um modelo normativo de mulher, advindo do século XIX, que traça a representação simbólica da mulher uma pessoa que deveria nutrir as características de castidade e abnegação, a fim de se evitar o fomento da sexualidade feminina, que era considerado um perigo à época. O pensamento de sexo para a mulher considerada honrada está ligada à dessexualização do corpo: sob tal ideologia, a mulher não precisaria sentir prazer nas relações sexuais. Além disso, deveria manter a castidade, mesmo no casamento, de modo que deveria se relacionar sexualmente apenas para a procriação. (BAGGENSTOSS, 2016)

Como se vê, não obstante as diferenças de comportamento sexual ao longo da história, o binômio homem/mulher ainda é presente na sociedade, que o considera como uma situação preestabelecida e imutável, gerando violações de direitos e ocultando os desejos, inquietações e as frustrações do ser humano.

Para assumir socialmente um gênero que destoa do sexo atribuído no nascimento, faz-se necessário uma transgressão das leis, uma subversão, um comportamento que envolve riscos à saúde, uma afronta aos mecanismos do poder e ao divino. É aqui que se inserem os indivíduos transgêneros, como personagens transgressores da normalidade e dos imperativos sociais e culturais, buscando um espaço como cidadãos, mesmo sem a proteção normativa.

Contudo, por mais resistentes que sejam as imposições sociais, as diversas formas de expressão de gênero transpassam as fronteiras dos guetos e os discursos protetivos começam a ganhar força nas sociedades.

No Brasil, especialmente a partir de 1988, o tratamento jurídico da homossexualidade passou da repressão colonial à discriminalização implícita, com a admissibilidade constitucional de ações afirmativas (RIOS, 2008). O mesmo se passou anteriormente no direito norte-americano com as affirmative action, entre 1960 a 1963, sob a Presidência de Jonh Kennedy, (RIOS, 2008).

Também na Europa, em especial, na França, em poucos anos passou-se da penalização da homossexualidade, presente no mesmo rol das doenças mentais - como fetichismo, exibicionismo, necrofilia - evoluindo até atingir a penalização pela discriminação desses indivíduos (LOYOLA, 2005).

Entretanto, a identidade conferida aos homossexuais não se confunde com a vivenciada pelos transgêneros. Esta não se resume apenas em função do respeito à conduta sexual e ao desejo por pessoa do mesmo sexo, envolvendo circunstâncias como aquisição de características físicas ou culturais próprias diversas da originariamente atribuída.

O significado que é dado ao próprio corpo é diverso para os transgêneros, os quais consideram sexo, gênero, identidade e sexualidade como categorias distintas e independentes no contexto social.

A transexualidade, palavra condenada entre os membros do grupo, os quais preferem usar o termo transgênero, como forma de expressão de identidade não é devidamente tratada no ordenamento jurídico. O conceito comum, tanto no Brasil, como nos Estados Unidos e na Europa, é o de que o gênero é composto por homens e mulheres. O indivíduo transgênero ainda permanece de fato fora desse universo binário e é enquadrado como cidadão de segunda classe, escondido no “breu noturno” e estigmatizado à marginalização social. Mesmo as transformações físicas e as dolorosas intervenções cirúrgicas não representam mudanças significativas na proteção de seus direitos individuais.

É nesse contexto que a identidade de gênero passa a ser concebida como algo relacionado a mudanças culturais, e que o questionamento da identidade “ser mulher” e “ser homem” surge como um movimento de novo significado.

Sob tal viés, em “Problemas de gênero: feminismo e subversão da identidade”, Butler trata da hipótese performática do indivíduo, como um ser dissociado da sexualidade. A autora norte-americana é uma das expoentes da teoria Queer que defende a sexualidade como uma construção social e histórica (BUTLER, 2003).

Queer, significa um palavrão em inglês: “bicha, ou pessoa estranha, excêntrica”, e era considerada uma palavra ofensiva nas ruas dos Estados Unidos (EUA). No entanto, atualmente, tem sido adotada pela comunidade LGBT com o sentido positivo, de libertação cultural, de empoderamento.

A teoria Queer, que surgiu nos Estados Unidos (EUA), é um modelo de pensamento que considera a importância social da sexualidade humana, não tendo sua origem nas ciências sociais, como corriqueiramente ocorre, mas sim nas humanidades, o que se convencionou chamar de estudos culturais nos EUA.

Os estudos culturais estão inseridos em um contexto ideológico denominado de teorias subalternas, termo cunhado por Antônio Gramsi para indicar os pensamentos incompatíveis com o capitalismo, inicialmente se referindo à questão de subordinação de uma nação em detrimento de outra, mesmo superada a colonização. Todavia, atualmente corresponde ao estudo de oposições e sobreposições. (Disponível em: <https://www.google.com.br/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=Antonio+Gramsi+estudos+culturais>. Acesso em: 25 ago. 2016).

Referida teoria é analisada como uma alternativa crítica às pesquisas tradicionais de cunho sociológico na esfera de gênero, sendo seu nascedouro os estudos filosóficos e literários de universidades estadunidenses por volta dos anos 80. Logo, possui no marxismo um aporte que sustenta sua origem, já que embasa as pesquisas críticas estadunidenses nos estudos subalternos/culturais.

Sobre a teoria referida, Richard Miskolci prescreve:

Assim, os estudos subalternos nascem do marxismo, mas em oposição a certa corrente ortodoxa que se tornara hegemônica, ao mesmo tempo em que se deixava de responder às demandas e grupos sociais de sua época, inicialmente operários, aos quais se somaram os imigrantes, negros, mulheres e homossexuais. (MISKOLCI, 2009, p. 159)

De acordo com Miskolci, observa-se que os estudos culturais são desenvolvidos no sentido de desconstruir os pensamentos tradicionais pertinentes às mais variadas formas de desigualdades sociais, seja de raça, religião, classe social e gênero.

As questões raciais, religiosas, culturais e de gênero, evidentemente são o foco de variadas formas de opressão social, e suas novas leituras fortalecem a normatização de novos comportamentos e características diferenciadas dos indivíduos entre si.

A teoria Queer, contudo, busca combater as ideias tradicionais baseadas nas relações de dominação, defendendo que a sexualidade é um aparato discursivo de organização social, em que um grupo é tido como normal e natural e os demais são sujeitos não integrantes do padrão humano, culminando em consequências na esfera privada da identidade dos indivíduos e na esfera pública, com o reconhecimento social e do Estado, como expressão de poder.

No Brasil, a teoria Queer, foi debatida recentemente, mas ainda não é um termo inteligível. Os antigos processos de normatização e subalternização dos corpos ainda estão presentes na sociedade. Aqui, utiliza-se as expressões pejorativas para identificar indivíduos com orientação sexual ou gêneros não identificáveis com o sexo do nascimento, tais como: “viadinho”, “traveco”, “bicha”, “transviado”, “sapatão”, etc.

Ademais, a legislação brasileira não reconhece o gênero como um atributo da pessoa humana. A pessoa juridicamente protegida pelos direitos da personalidade tem como uma de suas características essenciais o "sexo", se feminino ou masculino, coincidente com aquele reconhecido pelo médico no momento do nascimento. Nenhuma outra categoria é reconhecida juridicamente e nenhuma exceção é prevista pela lei.

Mas há de certa forma uma tentativa tímida no tratamento legal dos transgêneros no direito brasileiro. O mais recente ato normativo editado foi o Decreto Presidencial n. 8.727/2006 que estabeleceu a adoção e o registro do nome social perante a administração pública federal direta, autárquica e fundacional, apresentando como solução para a conformidade entre o prenome masculino e a aparência feminina, ou vice e versa, de indivíduos transgêneros. O referido decreto veda o uso de expressões pejorativas e discriminatórias para se referir a pessoas trans (utilizando os termos travestis e transexuais), mas apresenta uma série de equívocos, pois ao constar o nome social do indivíduo acompanhado do nome civil, sob o argumento de estrita necessidade ao atendimento do interesse público e para salvaguarda de direitos de terceiros, evita alguns constrangimentos, mas a assimilação da pessoa como cidadã reconhecida legalmente em sua identidade de gênero não é abrangida pelo ato. Nesses termos, cabe refletir se o nome social é realmente necessário.

No legislativo, as medidas também são discretas e pouco eficazes, cita-se aqui como exemplo, o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados n. 122/2006, atualmente arquivado no Senado Federal, que visava incluir na lei de racismo a punição por crimes resultantes de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero. Entretanto, referido projeto apresenta apenas um "efeito simbólico" de que o estado brasileiro não tolera a discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero, mas não protege os cidadãos contra a opressão e a exclusão existentes diante do preconceito social.

De fato, discriminação e preconceito não se confundem. Enquanto o preconceito é “uma ideia preconcebida, em geral sem fundamento”, no caso, um juízo mental negativo, a discriminação é “ação ou efeito de discriminar”, ou seja, é o efetivo tratamento diferenciado de determinada pessoa por razões preconceituosas (XIMENES, 2000). O projeto, portanto, peca ao apresentar apenas punições de atos discriminatórios praticados contra esses cidadãos.

Há, também, no Brasil, duas referências na legislação federal: a Lei n. 9.612/1998 que trata da proibição de discriminação por motivo de preferências sexuais na programação da radiodifusão comunitária; e a Lei 11.340 de 2006 (Lei Maria da Penha) que combate a violência doméstica e familiar contra mulher, sem distinção de orientação sexual. Mas, essa proibição discriminatória e a ressalva quanto a não diferenciação de orientação sexual no âmbito da violência doméstica são citadas em apenas dois artigos com pouca aplicação prática. Ademais, a Lei Maria da Penha gera dúvidas quanto à aplicação às trans, por não serem socialmente tidas como mulheres, apesar de viverem como tais.

Outra situação pertinente é no tocante à necessidade da realização de cirurgia de transgenitalização para o reconhecimento da identidade de gênero.

No âmbito dos tribunais há decisões divergentes no tocante à alteração do nome de transgêneros não operados em virtude das disposições da Lei n. 9.708/1998, que alterou o artigo 58 da Lei n. 6.015/1973. A dúvida persiste na alteração do prenome quando não há cirurgia de transgenitalização, limitando a autonomia desses indivíduos à imposição de procedimentos médicos nem sempre desejados, além da necessária manifestação de uma equipe multidisciplinar que ateste a patologia a ser corrigida. Citam-se, como exemplo, os seguintes julgados: TJSC Apelação Cível n. 2011.034.720-1, Rel. Des. Saul Steit, j. 23/08/2011; TJSP Apelação Cível n. 0016069-50.2013.8.26.0003, Rel. Des. James Siano, j. 05/02/2014; TJRS Apelação Cível n. 7006.105.388-0, Rel. Des. Sandra Bresolara Medeiros, j. 24/06/2015; TJSP Apelação Cível n. 00044788320128260114, Rel. Des. Cristina Cotofre, j. 09/04/2014.

Não obstante, no Rio Grande do Sul, o juiz federal, atualmente desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Roger Raupp Rios, autor da obra “Direito da Antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas”, apresentou à realidade brasileira em 2007 os conceitos de homossexualidade, heterossexualidade e gênero, tanto no campo jurídico, quanto em outros ramos da ciência.

Referido magistrado é responsável por uma das mais importantes decisões para os sujeitos transgênero até hoje proferidas no Brasil: a Apelação Cível n. 2001.71.00.026279-9/RS, na qual determinou que a União incluísse na lista de procedimentos médicos pagos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) os tratamento deferidos em favor de homens e mulheres transexuais - como a cirurgia de transgenitalização - com base nos direitos fundamentais da igualdade, da proibição da discriminação por motivo de sexo, da liberdade, do livre desenvolvimento da personalidade, da privacidade, do respeito à dignidade humana, e do direito à saúde. Disponível em: <http://www.prsp.mpf.gov.br/prdc/area-de-atuacao/dsexuaisreprod/Acordao%20-%20transgenitalizacao%20transexuais%20TRF4.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017.

Na referida decisão o magistrado entendeu que:

[...] a inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS configura correção judicial diante de discriminação lesivo aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo Sistema Único de Saúde, por configurar-se proteção derivada do direito fundamental à saúde, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público.(AC n. 2001.71.00.026279-9/RS)

Oportuno, mencionar que, recentemente, o STF, em julgado de 11 de agosto de 2014, decidiu pelo reconhecimento de repercussão geral nos casos que versarem sobre alteração de nome e “gênero” nos documentos de sujeitos transexuais, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, direito à igualdade e à saúde (RE 670422 RG, RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 11/09/2014).

Com efeito, a relevância jurídica, política, social e econômica do tema transexualidade ou pessoas transgêneras ou, ainda, simplesmente pessoas trans, foi confirmada pela suprema corte brasileira. Uma vez constatada a repercussão, analisa-se o mérito da questão e a decisão será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores a casos idênticos, evitando-se uma infinidade de recursos extraordinários sobre o mesmo tema. Aguardemos, portanto, a decisão da corte suprema.

Entretanto, mesmo reconhecida a relevância jurídica, é inegável que as pessoas trans ainda figuram como uma parcela minoritária e pouco expressiva da sociedade, com participação política seriamente afetada. Talvez sejam essas as principais razões para a ausência de adequado tratamento normativo desses indivíduos.

Os trans estão excluídos e à margem do poder normativo, sem identidade própria, sem representatividade, o que os tornam distantes da aceitação dos indivíduos tanto no próprio ambiente familiar quanto na sociedade como um todo.

Nesse sentido Foucault (1977, p. 8) em sua obra “Microfísica do poder”, numa análise da fenomenologia marxista sobre ideologia e repressão:

Quando se define os efeitos do poder pela repressão, tem-se uma concepção puramente jurídica deste mesmo poder; identifica-se o poder a uma lei que diz não. O fundamental seria a força da proibição. Ora, creio ser esta uma noção negativa, estreita e esquelética do poder que curiosamente todo mundo aceitou. Se o poder fosse somente repressivo, se não fizesse outra coisa a não ser dizer não você acredita que seria obedecido? O que faz com que o poder se mantenha e que seja aceito é simplesmente que ele não pesa só como uma força que diz não, mas que de fato ele permeia, produz coisas, induz ao prazer, forma saber, produz discurso. Deve-se considerá-lo como uma rede produtiva que atravessa todo o corpo social muito mais do que uma instância negativa que tem por função reprimir.

Espantoso que, até os dias atuais, não obstante todas as modificações aparentes que possam sofrer esses indivíduos, a 'transexualidade' está catalogada na classificação internacional de doenças como uma patologia, sob a nomenclatura de transtorno de identidade sexual CID-10 F64.0.

Contra essa patologização há um movimento internacional chamado “Stop TransPathologization2012”, com a participação de organizações políticas de vários países da África, Asia, América Latina, Europa, América do Norte e Oceania.

O movimento busca a aprovação de leis para o reconhecimento do gênero sem as avaliações médicas, dentre outras demandas. (Disponível em: <http://www.stp2012.info/old/es/noticias>. Acesso em: 15 jul. 2016)

A partir dessa perspectiva, especialmente no que se refere às contribuições de Foucault em que as definições e comportamentos sexuais não são o resultado de uma evolução natural, mas sim de uma construção no interior das relações de poder, forçoso contextualizar as diversas formas de sexualidade e de identidade além de seu viés biológico e repressivo, mas sim com base numa análise jurídica voltada à proteção da dignidade da pessoa humana dos transexuais.

A Constituição Federal de 88, em seu Título Primeiro, trata dos “Princípios Fundamentais” assim eleitos pelo constituinte, pelo traço de importância, distinguindo-os dos demais princípios distribuídos na Carta Magna. São os princípios fundamentais as regras básicas do Estado brasileiro, seu cerne, sua identidade. Mas, talvez de todos os princípios enunciados na carta, o da dignidade da pessoa humana merece especial atenção ao tratar-se do tema transexualidade.

A dignidade da pessoa humana é um dos princípios que orientam a construção e interpretação do sistema jurídico brasileiro.

Seguindo os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (1988, p. 425):

A referência à dignidade da pessoa humana parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os indivíduos clássicos, quer sejam os de fundo econômico. Em última análise, a dignidade tem uma dimensão também moral. São as próprias pessoas que conferem ou não dignidade às suas vidas.

A dignidade da pessoa humana é um valor supremo que envolve todos os demais direitos, desde o direito à vida até o exercício da liberdade e a busca da identidade sexual, de acordo com os ensinamentos de Araújo (2000, p. 104):

A dignidade da pessoa humana deverá servir de farol para a busca da efetividade dos direitos constitucionais. Em relação à proteção constitucional do transexual, por exemplo, a dignidade da pessoa humana revestir-se-á de princípio necessário e básico para a sua proteção constitucional..

Como se infere o transgênero apresenta uma percepção subjetiva diversa de sua realidade biológica, ou seja, vive em permanente conflito, pois acredita pertencer a um sexo que não é o seu. Não se trata de algo que permita um tratamento psicológico, mas sim de algo que proteja e resguarde a realização desse ‘imaginário da identidade’. Manter uma pessoa em conflito consigo mesma sem a proteção normativa adequada é condená-la ao martírio e ao permanente estado de infelicidade. E onde está o papel do Estado na garantia da felicidade?

Ao lado do princípio da dignidade humana, a Constituição Federal traz no seu art. 3º a promoção do bem de todos, o que certamente trata sobre a busca da felicidade. “[...] A felicidade é um estado de ventura, que atende à multiplicidade de valores e anseios do ser humano, individualmente considerado.” (ARAÚJO, 2000, p. 106).

A cirurgia de redesignação de sexo, poderia, de uma certa forma, configurar-se como uma tentativa de permitir ao transgênero a melhor integração individual e social, assim como a alteração de seu registro civil, o direito ao casamento e ao esquecimento do sexo anterior. A atribuição de nova identidade sexual ao transgênero não viola, a princípio, qualquer direito fundamental de terceiro, nem produz dano provável, eis que se limita à esfera puramente existencial do interessado. Da mesma forma, não há que se falar em uma verdade moral objetiva e juridicamente tutelada a respeito dos transgêneros como obstáculo ao reconhecimento do direito à requalificação civil. Mas, novamente tais condutas repetiriam padrões pré-estabelecidos culturalmente de homem/mulher.

Assim, há por outro lado, a necessidade de desenvolvimento de ações sociais e afirmativas no âmbito da seguridade social, do direito de família, direito obrigacional, direitos trabalhistas, direitos aos serviços públicos de saúde, acesso à cargos públicos e a frequência em escolas e universidades para o reconhecimento da identidade desses indivíduos e a garantia da dignidade da pessoa humana, assim como o direito à diferença.

Nesse contexto "[...] o reconhecimento à identidade e o direito à diferença é que conduzirão a uma plataforma emancipatório e igualitária [...]" (BUGLIONE, 2010, p. 69).

3. CONCLUSÃO

No presente artigo denota-se que o sistema normativo brasileiro não é capaz de compreender os direitos sexuais a partir de uma perspectiva democrática, articulada com os direitos fundamentais e direitos humanos. Ao analisar o tratamento dado aos indivíduos transexuais, transgêneros ou simplesmente trans, denota-se a falta de normativas eficientes para identificar e proteger o que é ser verdadeiramente masculino e feminino acerca da identidade de gênero que cada indivíduo experimenta e desenvolve ao longo de sua vida.

Observa-se da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial dos tribunais brasileiros, em especial do STF, que os procedimentos de transgenitalização são insuficientes para resguardar a aplicação do princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, sendo necessária uma abordagem normativa sem as "amarras" da identificação de gêneros preestabelecidos, pois a cirurgia de “mudança de sexo” não resguarda a identidade de gênero, mas apenas repete, mediante o uso de um bisturi, o padrão homem/mulher construído culturalmente.

Nessa perspectiva, o presente artigo traz à baila diferentes significados à identidade sexual, incitando o leitor à uma análise sobre as diversas formas de manifestação de gênero em conformidade com as mudanças sociais existentes, e à possibilidade de inserção desses indivíduos na sociedade brasileira.

É importante analisar a existência desses indivíduos mediante o olhar dos direitos humanos e dos princípios fundamentais de liberdade, privacidade, respeito à dignidade humana e à igualdade, embasados na proibição de discriminação por motivo de sexo e de gênero.

Nessa via, é possível ao leitor reconhecer que a diversidade é um fato preexistente e presente na sociedade atual, e é algo a ser valorizado e normatizado, sem a necessidade de legitimar os diversos comportamentos como vinculados à sexualidade e ao binarismo jurídico de gênero.

A repressão sofrida pelos indivíduos transgêneros, que se isolam da sociedade, pois rejeitados por ela, nada mais é que um conformismo jurídico pela ausência de normativas adequadas para tratar dos direitos fundamentais.

Para normatizar e tornar visível a existência desses cidadãos são necessárias alterações constitucionais para abrigar os direitos sociais dos transgêneros, pois a constituição pode ser ofendida não somente por atos individuais de discriminação, mas também por regras estatais, políticas ou práticas que eternizam a condição subordinada de determinado grupo num contexto histórico e social.

As lei atuais e a futura edição de leis esparsas ou alterações legislativas visando simplesmente criminalizar os atos de discriminação de gênero não são eficazes para a garantia dos direitos desses cidadãos, mas leis criminalizadoras apenas aumentam “[...] a violência física institucionalizada.” (ANDRADE, 2003).

O que se verifica é a autonomia da sexualidade desse grupo oprimido, considerando a discriminação por orientação sexual como uma violação expressa aos direitos humanos, sem patologizar o indivíduo transgênero, e a dualidade não como uma verdade instransponível, mas como uma construção ideológica da sociedade e presente nas relações de poder, que precisa urgentemente ser combatida e normatizada.

Oportuno lembrar que a Constituição da República é fonte de validade de todas as normas e confere a necessária unidade ao ordenamento, com princípios e regras que vão orientar todo o sistema jurídico.

Assim, é salutar que a desconstituição do binarismo esteja previsto explicitamente na lei fundamental, embora pressupõem-se previsto no artigo terceiro um dos objetivos fundamentais a erradicação de "quaisquer formas de discriminação".

Outrossim, a relevância do tema fundamenta-se na necessidade de desenvolvimento das ações sociais e afirmativas no âmbito da seguridade social, do direito de família, direito obrigacional, direitos trabalhistas, direitos à serviços públicos de saúde, acesso à cargos públicos, e a frequência em escolas e universidades.

Nesse contexto "[...]o reconhecimento à identidade e o direito à diferença é que conduzirão a uma plataforma emancipatório e igualitária[...]" (BUGLIONE, 2010, p. 69).

Enquanto houver fatores sociais resistentes impondo a dualidade de gênero como verdade absoluta, as probabilidades de uma pessoa transexual ser considerada como integrante da sociedade é reduzida por não se enquadrar em nenhum dos binários.

Notas e Referências:

ANDRADE, Vera Regina Pereira de Andrade. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 333p.

ARAÚJO. Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000.

BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra: Entre Lilith e Eva. Disponível em: <

http://emporiododireito.com.br/tag/grazielly-alessandra-baggenstoss/>. Acesso em: 16 jul. 2016.

BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988. 9v.

BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo. Tradução de Sérgio Milliet. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1949. 309 p. Título original: Le deuxièmesexe.

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. Cristiane Rebelo Limas é Servidora Pública da Justiça Federal de Santa Catarina, Pós-graduada em Direito Processual Penal e em Direito Processual Civil pela UNISUL, Conciliadora Voluntária da Justiça Federal de Florianópolis/SC. . .