Por Naiara Czarnobai Augusto - 20/03/2015

I – O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA

O Código Civil[1] estabelece em seu artigo 1.583 que a guarda de filhos menores será unilateral ou compartilhada, sendo àquela concedida a um só dos genitores, e esta modalidade a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar da prole comum.

Com a alteração produzida pela Lei n. 13.058/2014[2], restou disciplinado no § 2° do art. 1.583 do Código Civil[3] que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Antes da inovação legal, via de regra, ao término da relação conjugal sem que houvesse acordo entre as partes quanto à guarda dos filhos, caberia ao magistrado definir qual dos pais revelaria melhores condições para exercê-la.

Entretanto, com a nova redação do § 2° do art. 1.584 do Código Civil[4], já em vigor, se ambos os genitores forem aptos para exercer o poder familiar e não acordarem quanto à guarda, será aplicada a modalidade compartilhada, à exceção se um dos pais declarar que não deseja ser o guardião da criança.

Embora recente no ordenamento jurídico brasileiro, a aplicação da guarda compartilhada corresponde à evolução das constituições familiares, porquanto cada vez mais a mulher assume papéis outros que não apenas a maternidade, como a responsabilidade pelo suprimento material das despesas do lar desfeito, ingressando no mercado de trabalho. Além disso, o compartilhamento das obrigações e direitos com relação aos cuidados diretos com os filhos menores reflete uma posição mais participativa dos pais, que desejam dividir as tarefas da rotina diária da criança, assumindo uma posição relevante e de igual destaque na vida da prole.

Outrossim, essa mudança de comportamento revela o reconhecimento dos envolvidos de que, apesar do término do relacionamento afetivo, há continuidade do núcleo familiar, composto pelo pai, pela mãe e pelos filhos comuns, com a evidente necessidade de readaptação de todos ao novo padrão de vida a ser adotado a partir das consequências jurídicas da extinta união.

A diferença é que agora se tem o compartilhamento da guarda dos filhos menores como regra. Apesar da intenção do legislador ser de viabilizar igual oportunidade aos genitores, bem como evitar casos de alienação parental, há que se avaliar a modificação do texto legal com maior cuidado.

Isso porque, conforme o entendimento do Desembargador Henry Petry Júnior, do Poder Judiciário Catarinense, a “guarda compartilhada pressupõe bom entendimento e convivência saudável dos pais, de modo que possam definir consensualmente os contornos diários da posse da prole”[5].

Diante de uma situação de conflito, ainda na vigência do Código Civil de 1916, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já manifestava o posicionamento de que “quando existe luta entre os pais pela posse e guarda dos filhos menores, defere a lei ao magistrado arbítrio para que faça prevalecer o superior interesse da prole, ainda que desatendendo, se preciso, aos reclamos sentimentais dos genitores”[6].

Apesar da revogação do antigo § 2° do art. 1.584 do Código Civil[7], que dispunha que a guarda deveria ser atribuída àquele que melhor revelasse condições de proporcionar aos filhos afeto nas relações como genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança, bem como educação, o primordial interesse da criança continua sendo o fator determinante para a escolha do juízo.

Atualmente, a definição pela guarda compartilhada depende da demonstração efetiva de que ambos os pais são realmente aptos para contribuírem com a criação dos filhos comuns. Para tanto, o julgador deverá se socorrer de toda a sorte de provas que possam evidenciar qual a melhor escolha para os infantes em disputa.

De todo modo, é muito importante que os pais compreendam as particularidades envolvidas nesse tipo de obrigação, para que logrem êxito em manter o engajamento mútuo na criação efetiva dos filhos. Essa percepção contribui para que a inovação introduzida pela Lei n. 13.058/2014[8] torne privilegiada a escolha do magistrado pela guarda conjunta, sem, todavia, tornar impositiva a medida.

Com a merecida ressalva, Gonçalves discorre sobre a peculiaridade da guarda compartilha:

Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no entanto, que houver interesse dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada. [...]. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos[9].

Como visto, a guarda compartilhada parte do pressuposto do dinamismo das relações familiares, de modo que a convivência de ambos os genitores garante a corresponsabilidade parental, e assim permite a consolidação de vínculos afetivos antes prejudicados pelo exercício limitado do direito de visitas, com a diminuição dos reflexos do rompimento do matrimônio sobre a pessoa dos filhos.

Nesse sentido, colhe-se da doutrina que a guarda compartilhada é a modalidade por meio da qual os filhos têm a garantia de conviver mais proximamente com ambos os genitores, tal como durante a constituição original da entidade familiar. Vejamos:

[...] os filhos de pais separados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a possibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação e criação. É a forma de exercício que busca se assemelhar à relação existente entre pais e filhos antes da dissolução do vínculo conjugal, pois privilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental[10].

Conforme Grisard Filho[11], o objetivo da lei que trata da guarda de filhos é proteger interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação individualizada, “sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que cada caso é um caso, o da máxima singularidade”.

Para auxiliar o magistrado na escolha da modalidade de guarda mais adequada para a entidade familiar, a lei prevê a participação de equipe interdisciplinar, capaz de produzir estudos sociais e laudos psicológicos aptos a contribuir na formação do respectivo convencimento, conforme será abordado no tópico a seguir.

II – A INSTRUÇÃO DE PROCESSOS JUDICIAIS EM QUE SE CONSIDERA A GUARDA COMPARTILHADA

A atual redação do § 3° do art. 1.584 do Código Civil[12] determina que para estabelecer as atribuições dos genitores e os períodos de convivência na guarda “o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”.

Por sua vez, o art. 1.585 do mesmo Códex institui que a decisão sobre a guarda de filhos, mesmo que provisória, “será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão liminar sem a oitiva da outra parte”.

O cabimento da medida excepcional de modificação de guarda antes da oitiva de ambos os genitores exige que seja demonstrada iminente e grave situação a tornar prejudicial o desenvolvimento da prole. Assim, o magistrado proclamará um provimento antecipatório, motivando o seu convencimento nas evidencias de prova já acostadas aos autos, sempre se preocupando com o fundado receio de dano irreparável às crianças e de cujo interesse fundamenta a medida.

Nas outras hipóteses, quando não restar demonstrada urgência ou imperiosa a necessidade de intervenção antes do provimento final, a lei impõe ao julgador o dever de observar um rito processual rigoroso e com concessão de igual oportunidade às partes de contribuição na instrução do caderno processual, além da produção de provas com a participação de auxiliares técnicos do juízo.

Nesse ponto, o Código de Processo Civil[13] disciplina em seu art. 145 que, quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz poderá requisitar profissional para assessorá-lo. Nos casos de disputa pela guarda de crianças e adolescentes, o serviço social forense conta em seus quadros com assistentes sociais e psicólogos, aptos para prestar auxílio em demandas mais complexas, que não podem ser solucionadas exclusivamente com a hermenêutica do texto legal.

Ademais, é extremamente comum que em celeumas do Direito de Família estejam envolvidos sentimentos indissociáveis da trama jurídica, o que torna indispensável que sejam aplicados recursos técnicos para se avaliar os reflexos no desenvolvimento da criança, bem como a condição psicossocial de os pais exercerem o poder familiar em relação aos filhos, apesar de toda a fragilidade que pode estar evidenciada no núcleo alterado pelo desfazimento do enlace conjugal.

Inclusive, esse auxílio técnico tem por objetivo contribuir para o afastamento de argumentos simplistas, desprovidos de fundamentos fáticos-jurídicos relevantes, especialmente quando a disputa da guarda pelos pais está limitada às insatisfações decorrentes da falência do relacionamento conjugal.

Para se observar a existência desse jogo emocional, o profissional há que revelar particular sensibilidade para extrair do contato com as partes qualquer dissimulação do interesse pela prole, o que, via de regra, não pode ser aferido pelo magistrado durante o esporádico contato com os genitores durante a realização das audiências judiciais. Aliás, esse estado de ânimo tão pouco pode ser percebido através dos argumentos técnicos trazidos aos autos pelos advogados.

E, para auxiliar o juízo, o assistente social pode elaborar um estudo que pode ser utilizado para “conhecer e analisar a situação vivida por determinados sujeitos ou grupos de sujeitos sociais”, cuja análise parte de “uma utilização articulada de vários outros instrumentos que permitem a abordagem dos sujeitos envolvidos na situação”[14].

Além disso, o estudo social consiste “em coletar dados a partir de um instrumental específico e definido pelo assistente social para cada caso particular, e interpretar esses dados a partir de um referencial teórico, elaborando-se uma opinião profissional sobre a situação”. De modo geral, o estudo permitirá o conhecimento “objetivo da situação dentro de uma visão de globalidade, visto ser a interpretação da situação”[15].

Convém registrar, nesse ponto, que em razão do princípio do livre convencimento, o Estudo Social e a Avaliação Psicológica não vinculam o posicionamento do julgador. Porém, não se pode ignorar que os profissionais auxiliares revelam aguçada sensibilidade para identificar as singularidades da condição familiar e suas opiniões técnicas devem ser consideradas quando apontarem as nuances dos vínculos afetivos a que se pretende reconhecer transcendência.

Acerca do assunto, Bittencourt destaca que:

Parece inconcebível, numa área tão sensível para a afetividade humana e essencial à formação de crianças e adolescentes, a existência de um processo sem a participação de psicólogos e assistentes sociais. Embora não se possa atribuir a responsabilidade pelas decisões radicais, muitas vezes necessárias para salvar direitos fundamentais, a estes profissionais, por outro lado, não se pode igualmente imaginar que os conhecimentos jurídicos sejam suficientes para embasar tais decisões. Há nuances delicadas que precisam ser cuidadosamente investigadas, para que se revele a melhor solução possível, que venha a atender a efetiva proteção da criança, longe das abordagens genéricas ou legalistas[16].

Não obstante isso, a avaliação das condições psicológicas dos evolvidos na disputa pela guarda de criança e de adolescentes pode melhor conduzir o julgador a eleger a mais adequada modalidade de convivência a ser definida quando do desfazimento da relação conjugal. Ademais, é sobremaneira importante que sejam consideradas as fases de desenvolvimento dos filhos para se apurar e qualificar a efetiva participação dos genitores na criação da prole.

III – O DESENVOLVIMENTO NAS PRIMEIRAS INFÂNCIAS E A INFLUÊNCIA DOS GENITORES

Como alhures ressaltado, não há como se tratar dos aspectos relacionados ao desenvolvimento infantil sem mencionar a contribuição da psicologia jurídica para os operadores que atuam na seara do direito de família, especialmente nas ações de dissolução de casamento com interferência na definição da guarda dos filhos menores.

Nesse ponto, deve-se ressaltar a importância da psicologia jurídica, que recebe a seguinte conceituação nas palavras de Clemente:

É o estudo do comportamento das pessoas e dos grupos enquanto têm a necessidade de se desenvolverem dentro de ambientes regulados juridicamente, assim como da evolução dessas regulamentações jurídicas ou leis enquanto os grupos sociais se desenvolvem neles[17].

Para Trindade[18], a psicologia jurídica na sua totalidade “não é apenas um instrumento a serviço do jurídico. Ela analisa as relações sociais, muitas das quais não chegam a ser selecionadas pelo legislador”. Em outras palavras, “não se juridicizam, isto é, permanecem destituídas de incidência normativa e constituem a grande maioria dos nossos comportamentos sociais”.

Essa importante ligação entre Direito e Psicologia permite estabelecer uma relação entre a formação da personalidade jurídica e a personalidade enquanto conjunto biopsicossocial.

A personalidade jurídica se inicia com a vida, consoante o Código Civil[19] estabelece em seu art. 2°, e se desenvolve durante toda a existência do sujeito, até o fim com a morte, esta evidenciada na cessação das atividades cerebrais. A outra, biopsicossocial, que mais interessa ao presente estudo, revela-se um tanto mais complexa.

Isso porque a personalidade está fundada em uma construção, e não em um grupo de características estanques e adquiridas pelo nascimento, herdadas dos ascendentes, assim denotando maior influência do meio e da adaptação do homem a ele[20].

Para o modelo da psicologia psicanalítica,

O comportamento pode ser modelado, ou por reforços positivos que o estimulam e gratificam, ou por reforços negativos, que o inibem. O comportamento vai mudando através de modelagens e aproximações sucessivas. Assim, pode ser construída uma programação da conduta humana. Nesse contexto, a liberdade seria um mito, e a humanidade poderia ser treinada de acordo com uma psicologia para a guerra (violência) ou para a paz.[21]

Por sua vez, o conhecido modelo da psicologia de Erikson[22] parte do pressuposto que a estrutura do ser humano é formada em etapas de desenvolvimento, a partir do conflito básico prevalente em cada uma de suas fases. E essa conhecida psicologia do desenvolvimento constitui uma abordagem acerca das transformações que ocorreram com o homem no decorrer do tempo, explicando como essas mudanças podem ser percebidas e compreendidas.

Freud, no início do século XX, causou bastante controvérsia ao destacar a importância concedida aos primeiros anos de vida na estruturação da personalidade. Rappaport elucida que se estabeleceu um tipo de determinismo, uma vez que é sobre a infância que se estrutura o desenvolvimento futuro[23].

Bem por isso, Trindade afirma que “embora as pessoas passem pela mesma sequência geral de desenvolvimento denominado ciclo vital, existe uma ampla gama de diferenças individuais”, em outras palavras “condições específicas que variam de pessoa para pessoa”[24].

Esses estágios do desenvolvimento são assim definidos:

1. Estágio pré-natal (concepção até o nascimento) – formação da estrutura e órgãos corporais básicos. O crescimento físico é mais rápido do que nos demais períodos, havendo grande vulnerabilidade às influências ambientais.
2. Primeira infância (nascimento até 3 anos) – o recém-nascido é dependente, porém competente. Todos os sentidos funcionam a partir do nascimento, sendo rápidos o crescimento físico e o desenvolvimento das habilidades motoras. A compreensão e a linguagem desenvolvem-se velozmente. O apego aos pais e a outras pessoas familiares vai se alicerçando, e a autoconsciência se estabelece em torno do segundo ano.
3. Segunda infância (3 a 6 anos) – as forças e as habilidades motoras simples e as complexas aumentam. Embora a compreensão da perspectiva dos outros vá aumentando progressivamente, o comportamento continua predominantemente egocêntrico. A imaturidade cognitiva leva a muitas ideias ilógicas acerca do mundo, expandindo-se através do brincar, da criatividade e da imaginação, que se tornam mais elaborados. A independência e autocontrole e os cuidados próprios aumentam. A família ainda é o núcleo da vida, embora outras crianças comecem a se tornar importantes.
4. Terceira infância (6 a 12 anos) – o crescimento físico não é tão intenso como no período anterior, mas a aquisição de habilidades físicas aumenta e se aperfeiçoa. O egocentrismo diminui, o pensamento organiza-se de modo mais lógico, embora ainda permaneça predominantemente concreto. A memória e as habilidades de linguagem aumentam. Os ganhos cognitivos são cumulativos e permitem um melhor aproveitamento da educação formal. A autoimagem aperfeiçoa-se afetando a autoestima, e os amigos assumem importância fundamental, fazendo progredir o processo de socialização (grifos não originais)[25].

Embora a classificação se estenda até a terceira idade, para fins de atender o objeto de estudo do presente trabalho, foca-se nas transformações que ocorrem nas primeiras infâncias, pois tratam de mudanças que afetam as estruturas cognitivas e psicossociais do indivíduo, quando o meio e a família podem exercer importante influência no estabelecimento de padrões comportamentais.

Na obra “Identidade: Juventude e Crise”, Erikson aborda que até a segunda infância, a relação significante da criança para com as situações de conflito está baseada primeiramente na figura da mãe, depois de ambos os pais, e, por fim, na família básica, modelos por meio dos quais encontra referência para superar problemas com insegurança, equilíbrio emocional e enfrentamento ao fracasso de novos experimentos[26].

Inclusive, Trindade contribui afirmando que desde o início a família tem enorme influência no desenvolvimento da criança, pelo que salienta

Os vínculos formados durante a primeira infância afetam a capacidade de estabelecer relacionamentos íntimos posteriores ao longo de toda a vida, marcando as experiências seguintes enquanto expressões emocionalmente reeditadas de acordo com os padrões preestabelecidos nas relações afetivas dos vínculos precoces (attachment)[27].

Com base nesses ensinamentos teóricos, é essencial que os genitores tenham consciência da participação que precisam ter durante os primeiros anos dos filhos, evitando que a situação de conflito eventualmente decorrente em razão do término do relacionamento conjugal exerça influência negativa ou implique em prejuízos para o desenvolvimento global da criança. Além da comunhão de esforços para exercerem conjuntamente a guarda da prole, os pais precisam assumir seus respectivos papéis dentro do núcleo familiar, permitindo a formação de laços sólidos para a passagem para a fase adulta, contribuindo para o estabelecimento de segurança emocional e afetiva.

Acrescenta-se, por oportuno, que a estabilidade emocional do núcleo familiar contribui para o sentido de pertencimento da criança a uma estrutura que pode chamar de sua, em razão do estado de consciência evidenciado durante todas as diferentes fases da vida. Inclusive, “o sinal de pertencimento de cada membro é influenciado por seu sentido de pertencer a uma família específica”[28].

Ao contrário, a atitude imatura pode causas sérios prejuízos à formação dos filhos, quando um ou ambos os genitores assumem uma postura vingativa, incutindo pensamentos negativos e equivocados em relação à pessoa do ex-consorte, e, com isto, causando confusão psicológica na mente das crianças, ou então impedindo a convivência do pai ou da mãe, e até mesmo dos parentes próximos que os infantes estavam habituados a visitar – configurando alienação parental.

Evidentemente, quando demonstrado que um dos pais age de modo a prejudicar os interesses da prole, ou não se revela capaz de lhes proporcionar bem estar físico, mental, intelectual e psicológico, é possível redefinir a guarda, e, se for o caso, reduzir o período de convivência com o causador do dano, para preservar o desenvolvimento da personalidade dos filhos, e, via de consequência, garantir o melhor interesse da criança, conforme tópico a seguir.

IV – O CABIMENTO DA READEQUAÇÃO DA GUARDA QUANDO EVIDENCIADO PREJUÍZO AO DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA 

Algumas discussões familiares são motivadas pela confusão entre o fim da relação conjugal e o exercício do poder familiar em relação aos filhos comuns, que é inalterável em razão da separação ou divórcio. É relativamente comum que a disputa pela guarda da prole tenha por reflexo a problemática engendrada pelos próprios genitores, com evidente falta de compreensão do papel de cuidadores e colaboradores, em razão da dificuldade de se adaptarem à condição de ex-consortes.

De fato é compreensível que os conflitos resultantes de uma relação matrimonial desgastada acabem interferindo no estado emocional dos pais, que, até mesmo por ausência de suporte psicológico, acabam por descontar nos filhos as frustrações do casamento desfeito. E também é esse um dos principais motivos para a configuração da alienação parental, quando a visão negativa do ex-cônjuge é repassada aos filhos com o fim de denegrir a imagem materna ou paterna, numa espécie de vingança afetiva.

Além de todas essas inconsequentes reações, há, também, genitores que simplesmente apresentam essencial dificuldade de promover todas as atividades que envolvem o cuidado diário com os filhos, por não apresentarem afinidade com as tarefas que envolvem a criação dos infantes. Assim como existem pais que simplesmente negligenciam a atenção básica a ser concedida aos pequenos, com isso dando ensejo ao reconhecimento de causas que são capazes de resultar a perda do poder familiar, seja por comportamento inadvertidamente impróprio ou incompatível com a maternidade/paternidade.

De outro lado, há crianças que se sentem inseguras em relação ao real desejo do pai ou da mãe em querer sua companhia, sobretudo quando se evidencia que a disputa pela guarda, em verdade, tem como pano de fundo uma satisfação pessoal em privar o ex-cônjuge da companhia dos filhos.

Porém, é importante considerar que são inúmeras e até mesmo imprevisíveis as razões que podem ensejar a modificação da guarda dos filhos, e ao magistrado compete a adoção de todas as providências que se revelarem úteis e necessárias à preservação da integridade física e psicológica dos infantes e adolescentes do núcleo familiar em evidência.

Justamente por esse motivo é que o magistrado que atua nas Varas de Família e de Infância e Juventude deve ser mais criterioso ao aferir a prova contida nos autos, além de revelar singular afinidade com as matérias, e particular sensibilidade para lidar com as mais delicadas e específicas questões dos arranjos familiares, pois representam a mais íntima relação humana com os seus próximos, com o grupo de pessoas ligadas entre si por laços sanguíneos e principalmente afetivos.

Mais do que isso, a avaliação das provas juntadas aos autos e de todo o cenário revelado através das manifestações das partes deve necessariamente conduzir o julgador a optar pela decisão mais acertada para definição ou modificação da guarda dos menores envolvidos no processo. E é assim porque a validação do direito ao desenvolvimento sadio dentro do núcleo familiar biológico é indissociável da pessoa humana, e a aplicação desse direito deve ocorrer com inconfundível presteza, para a preservação da dignidade, integridade e respeito dos membros das respectivas famílias.

Imbuído nesse estágio de sensível convicção, o Desembargador Monteiro Rocha já manifestou o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no sentido de que “o filho não é uma coisa para ser possuída”, pois “uma criatura humana não pode ser objeto de posse”. A guarda, segundo o referido relator, “representa um destino a ser velado, uma personalidade a ser formada. Se a lei defere ao pai o direito de ter o filho menor sob sua custódia, é porque essa custódia é o meio para tornar efetivos certos deveres e encargos, que resultam do pátrio poder”[29].

Por essa razão, não basta ao juiz simplesmente aplicar a lei, definindo pela modalidade da guarda compartilhada quando ambos os genitores manifestarem interesse pelos filhos e não acordarem quanto à divisão da convivência. Deve haver a integração dinâmica da norma, mas sempre associada com a situação que revele resultar em melhores condições para o desenvolvimento dos filhos menores, colocando em segundo plano os anseios individuais dos pais que não estejam intrinsicamente relacionados com o bem-estar da prole como prioridade na família.

Para tanto, é necessário que todos os envolvidos na celeuma – genitores, magistrados, advogados e demais operadores – estejam plenamente conscientes de que a decisão sempre deverá pautar o melhor interesse dos infantes, que são os protagonistas da história, e sempre devem ser reservados das discussões inerentes ao relacionamento conjugal. Isso porque é na família que se encontra, além da base da sociedade, a sustentação do desenvolvimento pleno dos indivíduos, viabilizando que a perspectiva seja favorável a todos os membros envolvidos no processo de definição de guarda.

Uma escolha equivocada quanto à definição do arranjo familiar, submetendo à guarda compartilhada uma criança cujos pais não estão de fato preparados para o compartilhamento dos deveres e obrigações decorrentes do exercício conjunto da criação do filho, pode prejudicar todo o desenvolvimento desse infante, com sérios prejuízos ao seu equilíbrio emocional, além de perpetuar a situação de conflito existente durante o rompimento dos vínculos conjugais.

Realmente, a importância da noção de família e da preservação desta para proporcionar condições tranquilas e segura de desenvolvimento físico, espiritual e mental dos filhos menores deve ser preocupação máxima dos pais, assim como do juízo, que passa a ter a responsabilidade exclusiva pelo destino da criança disputada.

Nesse sentido, alerta Trindade[30], que a “influência mais importante do ambiente familiar no desenvolvimento das crianças é a atmosfera social e psicológica que se constrói em torno do lar”, de modo que “natureza e cultura, hereditariedade, genética e ambiente, são fatores conectados na complexa equação do ser humano, que vão se entrelaçando na trajetória da vida e criando especificidades rumo a uma complementaridade com a sociedade”.

Por fim, vale registrar que a modificação da guarda pode se realizar a qualquer tempo, sempre a crivo do julgador, apoiada nos elementos probatórios encartados aos autos, e com a finalidade precípua de garantir o direito à convivência familiar saudável, desde que evidenciada alteração na situação que ensejou a primeira decisão.

CONCLUSÃO

A recente alteração do Código Civil, para se prever a regra da definição da guarda compartilhada quando não houver acordo entre pai e mãe e se encontrando ambos aptos a exercer o poder familiar, exige maior cautela quando da escolha da modalidade, pois o indicativo dessa desarmonia denuncia que provavelmente ambos não terão consenso quanto ao compartilhamento de outras obrigações inerentes ao poder familiar.

É certo que a instrução de processos dessa natureza reserva maior peculiaridade, podendo-se contar com a contribuição de profissionais da psicologia e do serviço social, que terão olhar mais apurado para identificar as nuances das relações familiares estabelecidas a partir do casamento desfeito.

Além disso, conquanto louvável a intenção do legislador de viabilizar que ambos os genitores participem efetivamente da vida dos filhos comuns e exerçam com igualdade de condições o poder familiar, atendendo com isso os anseios e expectativas de todos os evolvidos, há que se ter maior parcimônia na escolha da modalidade de guarda conjunta, pois, em todos os casos, o primordial interesse da criança deve ser o norte da decisão.

A medida é salutar ao passo que as figuras materna e paterna exercem excepcional influência no desenvolvimento das primeiras infâncias, devendo-se privilegiar a participação mais ampla de cada um dos genitores no exercício do poder familiar, desde que a divisão do tempo de convivência, a ser equilibrado pelo julgador e a necessidade de contínuas transições de moradia e atividades não interfiram negativamente no estado psicológico dos filhos, e realmente possam revelar capacidade de contribuir mutuamente para o desenvolvimento físico-psíquico da criança.

De todo modo, é imprescindível que se decida sempre em benefício dos interesses dos filhos, para o quê, aliás, deve-se despertar singular e aguçado senso de responsabilidade nos pais, contribuindo para a convivência saudável entre genitores e descendentes, e a indispensável ligação emocional que estes devem ter com os primeiros, para que possam superar de maneira psicologicamente equilibrada cada uma das fases do seu desenvolvimento, quando a unidade familiar é o meio indispensável desta realização.

As teorias psicológicas revelam que a criança deve estar inserida em um ambiente do qual façam partes pessoas emocionalmente estáveis e equilibradas, capazes de lhe transmitir sentimentos de aceitação, afeto, segurança e tranquilidade, colaborando para que ela se desenvolva satisfatoriamente.

Por tudo o quanto exposto, tendo o magistrado o poder/dever de decidir, é indispensável que seja mais criterioso ao aferir as provas disponíveis, a fim de identificar qual a solução jurídica mais acertada, sempre tendo em vista que seu posicionamento produz reflexos diretos na formação das personalidades desses seres humanos em desenvolvimento, podendo rever seu posicionamento sempre que a situação recomendar.

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Notas e referências:

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[1] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[2] BRASIL. Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2014/Lei/L13058.htm. Acesso em: 12 mar 2015.

[3] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[4] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[5] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2014.016618-1. Relator: Des. Henry Petry Junior. Sessão de 21/08/2014.

[6] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 1998.000482-9. Relator: Des. Francisco Borges.

[7] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[8] BRASIL. Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2014/Lei/L13058.htm. Acesso em: 12 mar 2015.

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. VI: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 295.

[10] PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, out-nov/2005, vol. 32, p. 53.

[11] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 70.

[12] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[13] BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.  Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em 12 mar 2015.

[14] MIOTO, Regina Célio Tomaso. Perícia social: proposta de um percurso operativo. Serviço social e sociedade. N. .67. São Paulo: Cortez editora, 2001. p. 28.

[15] ARAÚJO, Rosangela de; KROGER, Liara Lopes; BRUNO, Denise Duarte.  O trabalho de perícia social. Logos Revista de Divulgação Científica, ano 6. n. 1 . Canoas: ULBRA, 1994, pp. 20­25.

[16] BITTENCOURT, Sávio Renato. Psicologia na prática jurídica: a criança em foco. Niterói: Impetus, 2009. p. 59.

[17] CLEMENTE, M. Fundamentos de la psicologia jurídica. Madrid: Pirâmide, 1998. p. 25.

[18] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 33.

[19] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[20] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 66.

[21] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 68.

[22] ERIKSON, Erik Homburguer. Identidade, juventude e crise. Rio de Janeiro: Guanabara, 1984. p.

[23] RAPPAPORT, Clara Regina; FIORI, Wagner Rocha; DAVIS, Claudia. Teorias do desenvolvimento, conceitos fundamentais. São Paulo: EPU, 1981. p. 72.

[24] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 73.

[25] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. pp. 73-74.

[26] ERIKSON, Erik Homburguer. Identidade, juventude e crise. Rio de Janeiro: Guanabara, 1984. p. 75.

[27] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 82.

[28] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. pp. 80-81.

[29] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 2002.009819-7. Relator: Des. Monteiro ROCHA. Sessão de 27/06/2002.

[30] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 81.

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