Coluna Advocacia Pública e outros temas jurídicos em Debate / Coordenadores Weber de Oliveira e José Henrique Araujo

Uma breve análise da doutrina brasileira acerca da preclusão incidente sobre os pressupostos processuais vai direcionar o curioso a uma resposta majoritariamente acachapante: são questões insuscetíveis à preclusão – nas palavras de Heitor Sica, trata-se de uma categoria de questões sobre as quais “o juiz pode retratar-se em razão do conteúdo da questão resolvida” [Preclusão Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2008. p. 183].

Um dos argumentos mais importantes dessa linha de pensamento é a de que as hipóteses que ensejam ação rescisória não se submetem à preclusão; por uma questão de economia processual, convém atribuir ao juiz o poder de ver e rever as decisões proferidas no processo sobre os pressupostos processuais, já que, diante de sua omissão “revisional”, o problema se prolongaria em novo processo, no campo da ação rescisória.

Por outro lado, a defesa desse posicionamento conduz a situações de dolorosa incongruência nas manifestações dos órgãos jurisdicionais, gerando um ambiente de imprevisibilidade e instabilidade, grave cenário para a higidez da preservação da segurança jurídica.

Coube a José Joaquim Calmon de Passos abrir a divergência, apontando que o alcance dado ao despacho saneador, previsto no CPC de 1973, manifestava um imperativo preclusivo sobre as condições da ação e os pressupostos processuais [Comentários ao Código de Processo Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 532], mas, como lembra Heitor Sica, já no âmbito da discussão sobre a preclusão acerca da violação à regra do litisconsórcio necessário (que, no fundo, é majoritariamente, no âmbito do fenômeno da unitariedade, um problema vinculado a um pressuposto processual – a legitimidade da parte mediante a aglomeração das co-partes), o mesmo Calmon de Passos recalcitrava: “negado o litisconsórcio necessário no julgamento conforme o estado do processo, e dessa decisão inexistindo recurso, o segundo não está impedido de reexaminar a matéria e decidi-la contrariamente ao decidido no primeiro grau, mesmo quando provocação não tenha havido da parte do interessado” [Comentários, op. cit., p. 533].

José Carlos Barbosa Moreira também teve a oportunidade de defender que o despacho saneador produz a preclusão de todas as questões já decididas, ex officio ou mediante provocação da parte [O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 54].

Mais recentemente, Fredie Didier Jr. sustentou, com portentosos argumentos, o potencial preclusivo das questões de admissibilidade do processo. Em primeiro lugar, o autor sinaliza que a cognoscibilidade desvinculada de limitação temporal indica apenas que uma questão com essa característica, não tendo sido objeto de apreciação dos órgãos jurisdicionais inferiores, não veda que os órgãos superiores sobre ela se manifestem. Esse atributo torna irrelevante o momento em que a questão vem a ser apreciada. Não há preclusão (temporal), portanto, para o primeiro exame dessas questões, embora exista preclusão (consumativa) sobre o reexame dessas questões [Pressupostos Processuais e Condições da Ação. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 87]. Em segundo lugar, indica não ser possível extrair, seja do Art. 471 do CPC, seja do Art. 473, a conclusão de que essas questões podem ser discutidas novamente [Pressupostos Processuais e Condições da Ação. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 88-89]. Em terceiro, invoca o argumento lançado por José Joaquim Calmon de Passos sobre a correspondência entre recorribilidade e preclusão [Pressupostos Processuais e Condições da Ação. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 89-90]: não é lógico supor a impugnabilidade de uma decisão sobre uma questão insuscetível de precluir; se for essa a sua característica definidora, basta lançar mão de petições avulsas, requerendo a reconsideração, ou promover “embargos auriculares” para provocar a “correção do erro”.  

No STJ, pelo menos desde 2002, tem sido possível observar uma caminhada de alinhamento  a essa orientação minoritária.

No REsp 408.198-ES, por exemplo, o Tribunal se deparou com o seguinte caso: os réus de uma ação condenatória ao pagamento de quantia alegaram incompetência absoluta do juízo no primeiro grau, sem sucesso. O consequente Agravo de Instrumento teve a mesma (má) sorte. Contudo, a questão foi novamente suscitada em Apelação perante o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, oportunidade em que a sorte dos réus virou: o TJES voltou atrás no posicionamento acolhido no Agravo de Instrumento para reconhecer a incompetência do juízo de primeiro grau. O Recurso Especial foi interposto com o fim de discutir a nulidade dessa segunda decisão por preclusão lógica. O Ministro Relator Carlos Alberto Menezes Direito, depois de pontuar que “os pressupostos processuais e as condições da ação escapam da preclusão por ser matéria indisponível”, enquadrou o caso concreto no Art. 473 do CPC de 1973 (embora fosse melhor fazê-lo no âmbito do Art. 471), dando provimento ao Recurso Especial. O dispositivo, agora repetido no Art. 507 do CPC de 2015 (apenas com uma pequena alteração de sinônimos), estatui que “É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão”.

Parece que o posicionamento do Relator afasta o caso do enquadramento nos limites da preclusão, mas, ao mesmo tempo, ao propor a incidência do Art. 473, não permite ao intérprete de sua decisão acompanhar esse afastamento. É que, segundo a estatuição ali colocada, existe uma proibição imposta pelo regime à parte que a impede de discutir as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão (a exemplo do que ocorreu no julgamento Recurso Especial 785.723-MA, quando foi reconhecida a preclusão diante da conduta do juiz de primeiro grau, que, depois de indeferir o pedido de denunciação da lide, voltou atrás e o deferiu ex officio). A questão sobre a qual recai o impedimento, portanto, não é uma qualquer; é aquela “a cujo respeito se operou a preclusão”. Tendo essa premissa em consideração, resta perguntar se a questão enfrentada no caso era, na altura, uma questão a cujo respeito se operara a preclusão. Ou, ainda antes, se era uma questão a cujo respeito o regime jurídico processual admitia a operatividade da preclusão. A competência é uma situação jurídica cuja atribuição legal ao juiz funciona como um parâmetro de validade do procedimento – em outras palavras, é claramente um pressuposto processual. Portanto, em rigorosos termos, a questão acerca da atribuição legal (ou a ausência dela) dessa situação jurídica a um juiz concretamente considerado, se o ponto de partida for a doutrina majoritária e a jurisprudência anterior, é insuscetível à preclusão. Tecnicamente, se for essa a premissa adotada – e o fez o Ministro Relator no Recurso Especial 408.198-ES – a incidência do Art. 473 não poderia ser concretizada, considerando que a) a vedação à discussão sobre “questões já decididas” fica condicionada à qualidade da questão, excepcionando-se aquelas a cujo respeito não se operou a preclusão; b) competência é um pressuposto processual; c) sendo um pressuposto processual, adotando-se a premissa segundo a qual pressupostos processuais não precluem, não é suscetível de precluir e, portanto, um cenário de possibilidade de preclusão sobre ele se torna, à partida, insustentável.

A única saída para a conclusão de incidência do Art. 473 sobre o caso, então, seria aquela que apontasse para a ausência de suscetibilidade da competência à preclusão. Sobre esse ponto, especificamente, o Ministro Relator não se manifestou, embora tenha atribuído essa característica ao gênero “pressupostos processuais”.

Que razões terão, então, inclinado o Ministro Relator a desafiar as limitações do Art. 473? Convém avançar na análise da jurisprudência do STJ para alcançarmos essa resposta.

A discussão que envolve matéria cognoscível a qualquer tempo e de ofício, no âmbito do STJ, tem sido pautada sob o obscuro conceito de “ordem pública”. Por exemplo, é com o fundamento de que a discussão sobre o valor estabelecido como limite para expedição de requisição de pagamento por meio de RPV (Requisição de Pequeno Valor) ou precatório constitui matéria de ordem pública, que pode ser analisada em qualquer fase do processo, inclusive de ofício, que o Ministro Relator Humberto Martins, no julgamento do Recurso Especial 1.467.926-PR, em 2016, rejeita a operatividade de preclusão sobre a matéria.

O enquadramento de uma questão no conceito de “ordem pública”, entretanto, já não convenceu o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino no julgamento do Agravo Interno em Agravo em Recurso Especial 808.423-SP, em 2017, para quem “o fato de ser matéria de ordem pública não afasta o condão do manto da preclusão”. A premissa motivou a rejeição de alegação de que a impenhorabilidade de bem de família não seria suscetível à preclusão. Essa orientação, aliás, é recorrente no Tribunal – veja-se, por exemplo, AgInt no AREsp 570.883-RS, AgRg no AgRg no REsp 1133794-PR, AgInt no AREsp 940789/SP.

Também não convenceu o Ministro Moura Ribeiro, Relator do Agravo Interno no Recurso Especial 1.576.743-SP, julgado em 2017, o argumento do enquadramento da matéria de ordem pública como premissa para afastar a preclusão pro judicato. No caso, o réu de ação de divórcio julgada procedente apelou da sentença. O magistrado, ainda sob a égide do CPC-1973, proferiu despacho determinando fosse providenciado o recolhimento de preparo, sob pena de deserção. Depois, o mesmo magistrado voltou a se pronunciar no feito indicando que, diante da ausência do prévio recolhimento de qualquer valor pelo apelante, o caso era de deserção, reservando-se a intimação para recolhimento do preparo para as hipóteses de complementação. Essa última decisão sofreu ataque de Agravo de Instrumento, que, à sua vez, resultou provido. Inconformada, a agravada, autora da ação, manejou Recurso Especial perante o Superior Tribunal de Justiça. Nessa altura, o Ministro Relator se pronunciou no sentido de que apesar de as matérias de ordem pública, como a deserção, não estarem em princípio sujeitas à preclusão, sendo possível ao magistrado apreciá-las em qualquer tempo, é necessário divisar a possibilidade de conhecimento de uma questão ex officio e a possibilidade de uma nova discussão, nas linhas propostas por Fredie Didier Jr [Pressupostos Processuais e Condições da Ação. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 88-89]. Mais além, em obter dictum, referenciou a tutela da confiança e o princípio da boa-fé objetiva, mencionando a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial, em que afirma que “a conduta do Juízo a quo revela-se contraditória e viola o princípio insculpido na máxima nemo potest venire contra factum proprium, na medida em que anteriormente determinou – quando não precisava fazê-lo – a intimação para recolhimento do preparo e, ato contínuo, mesmo após o cumprimento de sua ordem, entendeu por bem julgar extinta a demanda, sem julgamento de mérito. Tal atitude viola o princípio da boa-fé objetiva porque criou, na parte autora, a legítima expectativa de que, após o recolhimento do preparo, dentro do prazo estabelecido pelo Magistrado, suas razões iniciais seriam examinadas, observando-se o devido processo legal”.

No acórdão do Recurso Especial aparece um fundamento de intensa relevância até aqui ausente: a boa-fé objetiva, assim considerada como um princípio do qual se extraem não apenas a vedação a “atuações irregulares ou abusivas em juízo, mas de uma diligência especial que se deve entender como expressamente compatível com a possibilidade de se utilizar, de boa-fé, dos meios e instrumentos que vão sendo oferecidos pelo sistema”, motivada pela “criação de deveres assessórios e limitação ao exercício dos direitos subjetivos” [Mariana Pretel e Pretel, A boa-fé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro, Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009, p. 180-181], cânone que, no fundo, dá suporte ao modelo cooperativo do direito processual civil  brasileiro.

Esse, talvez, seja o início da resposta para a pergunta que fizemos após da análise do Acórdão da lavra do Ministro Relator José Carlos Menezes Direito, em 2002, do Recurso Especial 408.198-ES: o que levou o eminente Ministro a desafiar o Art. 473 do CPC-1973? Essa indagação orienta a uma outra pergunta: o que há de comum entre aquele caso e este último? Ali, o mesmo órgão jurisdicional contrariava o seu próprio posicionamento no curso do mesmo processo: em sede de Agravo de Instrumento, o Tribunal reconhecera a competência do juízo de primeiro grau; já na Apelação, sem que nenhum fato superveniente contribuísse com uma nova reflexão, o Tribunal negou a competência do juízo de primeiro grau; aqui, o mesmo juiz que abriu prazo para a parte recolher preparo, depois de atendida a intimação, extingue o processo por deserção, sob o – esquisito – fundamento de ter se apercebido, em uma melhor análise, que a parte não havia depositado nenhuma quantia sobre a qual coubesse complementação. Em ambos os casos, estamos diante de violação do nemo potest venire contra factum proprium, que nada mais é do que um dever anexo às situações jurídicas que regulam o devir das atividades a serem desempenhadas pelos sujeitos do processo.

Também rejeitou o enquadramento da questão no conceito de ordem pública como fundamento para afastar a operatividade de preclusão o Ministros Relator Antônio Carlos Ferreira, no AInt no AInt no AREsp 968.832-SP, de 2017, que indicou a correção da correspondência apenas enquanto as questões de ordem pública não tenham sido julgadas, em caso em que a parte recorrente alegava ausência de preclusão sobre afastamento de decadência pela juíza de primeiro grau, não impugnada pelo recurso cabível; em linha semelhante, fixando a premissa de que a prescrição também é matéria de ordem pública, o Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva reconheceu a operatividade de preclusão sobre a questão no AgRg no AREsp 503.933-SP.

Que conclusões iniciais podem ser extraídas desse inventário de decisões provenientes do STJ acerca da operatividade de preclusão sobre os pressupostos processuais? Em primeiro lugar, deduz-se um claro desconforto com situações em que a instância jurisdicional já se pronunciou sobre uma determinada questão e volta a fazê-lo em sentido contrário, surpreendendo a parte, que recebem guarida, como vimos, do princípio da boa-fé. Mas será o princípio da boa-fé suficiente para sustentar a construção que a doutrina minoritária e o Tribunal desejam oferecer?

Como admitir a incidência do Art. 507 (antigo Art. 473 CPC-1973) às hipóteses em que há movimentos contraditórios da instância jurisdicional acerca dos pressupostos processuais? Consoante discutimos antes, só havia uma forma de fazê-lo: rejeitar a premissa segundo a qual os pressupostos processuais não se sujeitam à preclusão. Mas há algo de desesperançoso nessa tarefa, a princípio: a doutrina majoritariamente, pelo menos há 40 anos, se posiciona pela inoperatividade da preclusão sobre os pressupostos processuais.

Julgamos ser desnecessário rejeitar essa construção doutrinária, de que se valeu a jurisprudência brasileira para fixar o dogma de que as questões de ordem pública não precluem. Se são as questões de ordem pública – para efeito de resolução do problema aqui proposto – aquelas cujo regime admite a cognição a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, sem a necessidade de provocação pela parte, diremos que, no que respeita à preclusão temporal, de fato, não há operatividade preclusiva; por exemplo, se a matéria não é suscitada em primeiro grau de jurisdição e, em Recurso Extraordinário, vem o Supremo Tribunal Federal se pronunciar sobre ela, nenhum defeito dessa pronúncia será possível extrair.

Talvez, exatamente por isso, o §1º do Art. 113 do CPC-1973 previa a responsabilidade sobre as custas processuais da parte que deixasse de alegar incompetência absoluta na primeira oportunidade de falar nos autos. O que com isso o legislador efetivamente pretendia era que a parte desde logo sinalizasse à instância judicial o defeito, para que o debate sobre ele pudesse se desenrolar o quanto antes, inclusive em fase recursal. Se não se desincumbisse de ônus, vindo a questão a desperdiçar toda a atividade processual imprestável em decorrência da declaração a posteriori da existência do defeito e a consequente invalidação dos atos processuais, responderia pelas custas do processo.

Em que termos, então, será possível compatibilizar as posições contrárias e favoráveis à preclusão dos pressupostos processuais? A chave está nas demais espécies preclusivas. A preclusão lógica, caracterizada pela perda de poder processual mediante a adoção de comportamentos contraditórios, incide também sobre as decisões de questões cognoscíveis a qualquer tempo, de iniciativa de apreciação do magistrado. Decorre essa vicissitude da boa-fé objetiva, disposta no Art. 5º do CPC vigente.

Por outro lado, deixam claro os Arts. 505 e 507, ao estipularem a preclusão consumativa, o impedimento de que atos processuais repetitivos apareçam na cadeia do procedimento; as questões já decididas não podem voltar a ser discutidas dentro do processo – precluem. Mas aqui há um ponto, que também foi objeto de discussão no âmbito do Acórdão de 2002, proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a ser descortinado. O Art. 507 impõe uma proibição à parte: ela não pode voltar a discutir questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. Esse trecho poderia permitir ao intérprete a compreensão de que o legislador concebe dois grupos de questões já decididas: aquele a cujo respeito existe suscetibilidade à preclusão e aquele cujo respeito não existe suscetibilidade à preclusão. Não é o entendimento correto, a nosso sentir. Em realidade, todas as questões já decididas são suscetíveis à preclusão. O que interessa ao preenchimento de sentido no Art. 507 é a identificação do momento da ocorrência da preclusão consumativa: naturalmente, se uma questão já foi decidida, mas sobre a decisão foi interposto recurso ou manejado pedido de reconsideração previsto em lei, o efeito devolutivo se encarregará de manter aberta a possibilidade de reforma ou anulação da decisão em que a questão foi enfrentada. A vedação à discussão pelas partes de uma questão depende, portanto, da operatividade da preclusão; se ainda há oportunidade de devolver a matéria à apreciação do sistema judiciário, seja mediante recurso, seja mediante pedido de reconsideração, a vedação do Art. 507 não se impõe.

Mas se é assim, se as decisões judiciais se sujeitam a preclusão, como atender a economia processual nos casos em que o vício identificado pelo magistrado na decisão sobre a questão já apreciada tem caráter rescisório, ou seja, é possível atacá-lo mediante manejo de ação rescisória? A possibilidade de uma futura ação rescisória não depõe contra a economia processual quando um processo volta ao seu ponto inicial, tendo havido pronúncia sobre o pressuposto processual no seu curso. Ao contrário: garantindo-se a marcha do procedimento, homenageia-se o princípio da eficiência e resolve-se em um só ritmo o objeto do processo e, sendo o caso, inaugura-se um novo, que eventualmente cuidará da ação rescisória. Preserva-se, por outro lado, importantíssimo valor a ser perseguido pela ordem jurídica processual: a previsibilidade e a segurança jurídica.

Nesse sentido, as recentes notícias vindas do STJ são alvissareiras.