Em primeiro lugar, urge salientar que não se busca com o presente criticar a tutela pelo Direito Penal dos crimes fiscais, mas sim, tecer comentários críticos quanto ao posicionamento adotado pelo E. Superior Tribunal de Justiça e pelo E. Supremo Tribunal Federal ao reconhecer como requisito apto para caracterizar o branqueamento de capitais indícios de qualquer infração penal antecedente, por aplicar-se o disposto no artigo 1º, da Lei nº. 9.613/1998, que exige apenas indícios de qualquer infração penal antecedente.

Nesse cenário, é pertinente alinhavar que o injusto penal de lavagem de dinheiro deve resguardar relação com a infração penal antecedente.

Ademais, esse é o entendimento de duas Convenções Internacionais, das quais o Brasil é signatário, a saber: Convenção de Viena e Convenção de Palermo.

Compartilhando de tal entendimento, advogada PIERPAOLO BOTTINI que:

“Diversos Tratados e Convenções foram assinados, com recomendações de estratégias para o combate e prevenção à lavagem de dinheiro, como a Convenção de Viena (1988), de Palermo (2000) e Mérida (2003), dentre outras”[1].

Prevê a Convenção de Viena de 1988 em seu artigo 3º. 10 que:

“Para os fins da cooperação entre as partes prevista na presente Convenção, em particular, a cooperação prevista nos artigos 5, 6, 7 e 9, os delitos tipificados em conformidade com o presente artigo não considerarão como delitos fiscais ou como delitos políticos nem como delitos politicamente motivados, sem prejuízo das limitações constitucionais e dos princípios fundamentais de direito interno das partes”.

Em sentido diverso, caminha o nosso legislador, ao passo que, atualmente, para o mesmo qualquer infração penal antecedente poderia, em regra, caracterizar o delito de branqueamento de capitais, inclusive, os injustos fiscais.

Prevê o artigo 1º, da Lei nº. 9.613/1998:

“Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

Nesse sentido, mostra-se salutar observar que o crime de lavagem de dinheiro, também conhecido como branqueamento de capitais, consiste na ocultação ou transformação de recursos provenientes de condutas ilícitas em ativos com aparência lícita. Mostra-se, pois, como requisito fundamental para a caracterização do crime de lavagem de dinheiro o exame da proveniência ilícita dos bens[2].

Em uma breve retrospectiva histórica a respeito do surgimento do crime de lavagem de dinheiro, se faz necessário elucidar que um dos maiores impulsionadores da Lei hoje vigente, não só no Brasil, mas em diversos países, foi o crescimento do consumo de drogas, que acarretou o descontrole de valores oriundos da compra de drogas, que, eram pagos, em sua grande maioria, em espécie.

Devido a tal cenário, e a fim de evitar a dissimulação de valores oriundos de práticas ilícitas, foi implementado nos Estados Unidos, no ano de 1970, a Lei do Sigilo Bancário, que tinha como propósito dar fim as movimentações bancárias anônimas nos Estados Unidos, prática corriqueira à época. Assim, a Lei autorizava o Departamento do Tesouro a impor aos bancos que fornecessem os registros de todas as transações bancárias acima de US$ 10 mil (dez mil dólares).

Contudo, tal obrigação não foi bem recepcionada pelas instituições financeiras, visto que, segundo elas, a referida determinação violaria o direito à privacidade de seus clientes

Ocorre que, no ano de 1980, durante uma investigação na qual se apurava a prática de organização criminosa, foi constatado pelo Promotor do Estado de Massachusetts que vultuosas transações financeiras realizadas em cash, em um banco sediado na cidade de Boston não foram comunicadas às autoridades competentes. Por efeito, o Promotor irresignado com o descumprimento das exigências legais, requereu a prisão contra os principais diretores da referida instituição financeira, sendo concedida a ordem de prisão. Tal fato, amplamente divulgado na mídia, à época, teve efeitos notáveis, visto que no mesmo ano o número de notificações de operações financeiras feitas pelas instituições duplicou.  

Ainda neste ano, a Alemanha editou a primeira Lei destinada a punir os crimes de lavagem de dinheiro e, em seguida, os Estados Unidos, no ano de 1986.

Todavia, devido à facilidade de se transferir dinheiro de um país para o outro, era necessária uma ação internacional de repressão ao delito. Foi assim que em 1988, foi assinada a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conhecida por Convenção de Viena, exposta anteriormente, da qual o Brasil é signatário. Dentre as medidas previstas nessa Convenção, os países signatários se obrigaram a tipificar, ou seja, a tornar crime no seu Ordenamento Jurídico interno a conduta de lavar dinheiro.

Contudo, foi somente em 03.03.1998, a promulgação no Brasil da Lei nº. 9.613/98, estabelecendo como crime, a lavagem de dinheiro. E, juntamente a Lei, foi criado o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (antigo COAF), cuja função principal é “promover o esforço conjunto por parte dos vários órgãos governamentais do Brasil que cuidam da implementação de políticas nacionais voltadas para o combate á lavagem de dinheiro, evitando que setores da economia continuem sendo utilizados nessas operações ilícitas”[3].

Com o advento desta Lei, para configuração do delito de Lavagem de Dinheiro, era necessário que houvesse a prática de injusto penal antecedente previsto no rol taxativo do artigo 1º, como dito anteriormente.

No entanto, com a entrada em vigor da Lei nº. 12.683/12, que alterou a Lei nº. 9.613/98, dando nova e maior dimensão à incriminação pelo crime de lavagem de capitais, foi revogado o rol taxativo de crimes antecedentes, necessário para configuração do crime de lavagem.

A nova redação que trata da origem ilícita dos bens, menciona apenas a necessidade de infração penal antecedente, abarcando todo e qualquer crime ou contravenção.

Pois bem. Para que haja a lavagem de dinheiro, é necessário que o agente na infração penal antecedente tenha auferido um aumento patrimonial, para que seja possível a ocultação ou dissimulação desse recurso oriundo de atividade ilícita.

Deste modo, evidentemente que a infração penal antecedente deverá acarretar o aumento patrimonial, o que não ocorre na sonegação fiscal.

Partilhando desse entendimento, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, em Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados manifestou que:

“Alguém poderia perguntar: mas por que o dinheiro oriundo de sonegação fiscal, que é um crime de natureza tributária grave, não caracteriza um crime de lavagem de dinheiro? Por uma razão muito simples. A característica básica da lavagem de dinheiro é que o dinheiro, oriundo do crime, tenha aumentado o patrimônio daquele que produz a lavagem. E na sonegação fiscal o que se passa é alguém que não se desfaz de seu patrimônio para cumprir obrigação fiscal. Não há na sonegação fiscal um aumento do patrimônio do indivíduo. E se o indivíduo deixa de pagar o tributo porque sonega, ele não lava o dinheiro no momento em que compra um apartamento, faz um investimento, transfere dinheiro para o exterior. Ele está transferindo um dinheiro seu, não está transferindo um dinheiro de outrem e nem dinheiro oriundo de atividade criminosa”[4].

O que se observa com o ato de suprimir ou reduzir tributos, é que o patrimônio do agente permanece o mesmo, não há um acréscimo patrimonial. E mais, seguir o viés de que o crime de sonegação fiscal acarreta obtenção de recursos ilícitos, traria demasiada insegurança jurídica, uma vez que o patrimônio do agente se confunde. Isso quer dizer: os valores sonegados se misturam com o restante do patrimônio do agente, visto que o patrimônio anterior e posterior ao crime de sonegação fiscal permanece o mesmo, ou seja, não há um aumento patrimonial, se tratando de mero exaurimento do crime.

Aduz MARCELO MENDRONI que:

“Os dispositivos que tipificam a prática de crimes fiscais têm sempre como configuração de seu elemento subjetivo as condutas de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório. A intenção do agente, depois de obter licitamente os recursos é de sonegar o tributo, e não de ocultar ou dissimular a origem dos valores”[5].

Vide o previsto nos artigos 1º e 2º, da Lei nº. 8.137/1990 (que tutela os crimes tributários, econômicos e crimes contra a relação de consumo).

Disserta ALIOMAR BALEEIRO que:

“Em verdade, antes e depois da Lei nº. 9.613/98, o correto é concluir que, estando comprovado o crime do qual se originaram os recursos ou o acréscimo patrimonial, seguir-se-á à apreensão ou o sequestro de bens, fruto da infração. E é absolutamente incabível a exigência de tributos sobre bens, valores ou direitos que se confiscaram, retornando às vítimas ou à administração pública lesada. Pois, o tributo não é sanção de ato ilícito, repousa exatamente na presunção de riqueza, em fato signo presuntivo de renda, capital ou patrimônio.

Imposto poderá incidir sobre a ostentação de riqueza ou o crescimento patrimonial incompatíveis com a renda declarada, no pressuposto de ter havido anterior omissão de receita.

Receita, em tese, de origem lícita, porém, nunca comprovadamente  criminosa. Não seria ético, conhecendo o Estado, a origem criminosa dos bens e direitos, que legitimasse a ilicitude, associando=se ao delinquente e dele cobrado uma quota, a título de tributo. Portanto, põem-se alternativas excludentes, ou a origem dos recursos é lícita, cobrando-se em consequência o tributo devido e sonegado, por meio de Execução Fiscal, ou é ilícita, sendo cabível o perdimento de bens e recursos, fruto da infração”[6]

Urge salientar que o pressuposto de fato, isto é, a causa jurídica de uma obrigação tributária, não pode ser em nenhum caso constituída por um fato ilícito – civil, administrativo ou penal – a cargo do sujeito passivo da obrigação; quando de um fato ilícito surge a obrigação de fazer, uma obrigação pecuniária, essa terá caráter de sanção, não de tributo; corresponde à pretensão punitiva do Estado, não sua atividade financeira[7].

Interessante ponderação faz MENDRONI, segundo o qual:

“Os valores ilícitos, ou de proveniência (procedência) ilícita, devem (necessariamente) ter origem criminosa. Os crimes fiscais se configuram não porque o dinheiro advém da prática de algum crime, mas porque o agente, tendo dinheiro oriundo de sua atividade produtiva, legal – portanto, após ter o dever legal de cumprir alguma obrigação fiscal -, omite-se ou não a realiza nos termos legais. Então, o valor sonegado não é proveniente, nem direta e nem indiretamente, de infração penal. Ao contrário, os valores, nessa hipótese, são de procedência lícita, e a falta ou errônea atividade fiscal praticada por parte da pessoa obrigada é que pode ensejar a configuração da infração penal, que, aliás, pode, em geral, na atual sistemática vigente no Brasil, ser desconfigurada com o cumprimento da obrigação antes do recebimento da Denúncia criminal. Se o dinheiro (ou bem ou valor) tem origem lícita – e não suja, não passa a ser sujo – não se altera a sua origem, de limpa para suja, pelo fato de não ter realizado alguma obrigação fiscal. A origem continua a ser limpa, já que não é proveniente de prática de algum crime”[8]

E mesmo se assim não fosse, não é despiciendo mencionar que o uso do produto do crime não incide a prática do delito de lavagem do dinheiro^[9]. Seria, portanto, mero exaurimento/aproveitamento do produto do crime.

Em igual sentido, se manifestam PIERPAOLO BOTTINI e GUSTAVO BADARÓ^[10], ao discorrerem que “o mero usufruir do produto infracional não é típico. Aquele que se propõe a praticar uma infração penal com resultado patrimonial o faz, em regra, com a intenção de gastar em proveito próprio os bens adquiridos. Trata-se de mero aproveitamento do produto do crime, ato irrelevante para a Administração da Justiça” (grifos).

Assim sendo, conclui-se pela impossibilidade dos crimes fiscais como precedentes ao injusto penal de lavagem de dinheiro, uma vez que nos primeiros há a intenção e vontade do agente em sonegar e não, em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal antecedente. Tal entendimento é corroborado pela Convenção de Viena, conforme dito anteriormente. 

Reforçando tal entendimento, a impossibilidade dos crimes fiscais como antecedentes da lavagem está inteiramente ligada ao fato dos primeiros não acarretarem acréscimo patrimonial, visto que, os bens e valores adquiridos pelo agente – de forma lícita, oriundos de sua atividade produtiva – permanecem em sua essência, após o agente omitir-se do dever legal de cumprir com sua obrigação, qual seja, pagamento do tributo, sem qualquer aumento patrimonial após a conduta delituosa. Isto é, não há dissimulação ou ocultação de valores oriundos de infração penal, mas sim um mero exaurimento do crime de sonegação fiscal.

 

 

Notas e Referências

[1] BOTTINI, Pierpaolo, BADARÓ, Gustavo Henrique.  Lavagem de Dinheiro. 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, 2013, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 25.

[2] CAPEZ, Fernando. Legislação penal especial. Legislação Penal Especial. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, Educação, 2021, p. 529.

[3] Cartilha sobre Lavagem de Dinheiro. Ministério da Fazenda – Conselho de Controle de Atividades Financeiras.

[4] Reunião de audiência pública realizada em 22.10.1997 (DIAS, José Carlos. Lavagem de Dinheiro no Contexto dos Crimes Contra a Ordem Tributária, p. 280).

[5] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3ª edição, 2015, São Paulo. Atlas, p. 304.

[6] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 715-716.

[7] TESORO, Giorgio. Principi di diritto tributário. Bari: Luigi Macri, 1938, p. 175 (Tradução livre).

[8] MENDRONI, Marcelo B. Op. Cit., p. 303-304.

[9] GÓMEZ DE LA TORRE e FABIÁN CAPARRÓS. La Emancipación del delito de blanqueo de capitales, p. 69.

[10] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013, p. 67.

 

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