DA AÇÃO E DAS AÇÕES: distinções pela forma e, com isso, pelo móvel, pela matéria e pelo fim – 4a. Parte

11/06/2019

Dando seguimento à série, dois problemas são enfrentados: i) o referente às ações-meio; ii) o relativo à universalidade das ações. Mais uma vez, por se tratar de uma continuidade, a numeração dos itens seguirá a partir da última utilizada no texto anterior, qual seja a 2.4.

 

2.5. Breves considerações acerca das ações-meio

 Já se tratou da possibilidade de uma eficácia funcionar como meio de outra eficácia. Isso, entretanto, no que tange a eficácias referentes à mesma ação, aspecto intra-acional. É preciso, entretanto, ir além, de modo a analisar a possibilidade de uma ação ser meio de outra ação, logo uma relação inter-acional. 

Diante disso, tem-se de perquirir acerca daquilo que possa ser causa desse tipo de relacionamento. Três hipóteses, ao menos, podem ser levantadas: i) uma ação ser meio de outra por compor o próprio suporte fático desta; ii) sê-lo por imprescindibilidade ao julgamento da outra; iii) sê-lo apenas para a efetivação da outra.

No primeiro caso, sem a ação-meio sequer se pode falar na existência da ação-fim. É o que se dá entre a ação de liquidação e a de execução de sentença ou entre a homologação de sentença estrangeira e a executiva dessa sentença. Nesses casos, as primeiras ações são preparatórias das segundas, já que, sem aquelas, estas sequer têm como existir. A liquidez, por exemplo, é elemento do suporte fático da executividade, logo da própria ação executiva; da mesma forma, somente depois da homologação é possível falar em ação executiva de sentença estrangeira. Aqui, a dependência da ação-fim para a ação-meio é ontológica, logo forte.  

No segundo, não que a existência de uma ação dependa de outra; a sorte de seu julgamento, porém, assim depende. É o que acontece com a produção antecipada de provas, quando baseada nas hipóteses dos incisos I e III do art. 381, CPC, e a ação de exibição, notadamente se não tiver natureza cautelar. Atente-se ao fato de que, aqui, a ação-fim existe, mas seu julgamento depende de uma prova a ser produzida noutra. A dependência não é ontológica; é de cunho gnosiológico, porquanto esteja no âmbito do conhecer.  

No terceiro, tem-se a situação de uma ação servir à integridade de outra. Não que a segunda não se forme sem o acontecimento da primeira; contudo, pode perder efetividade em isso não ocorrendo. A ação de arresto, por exemplo, pode funcionar de tal modo em relação à ação de cobrança de dívida ou, sendo o caso, à ação de execução baseada na mesma dívida. Observe-se, em não arrestados bens do devedor, embora nada se altere quanto à proponibilidade das ações para condená-lo a pagar, é possível, por força da ausência de bens penhoráveis, não haver mais como dar efetividade a elas. Aqui, a dependência de uma ação para a outra é meramente circunstancial, de modo que a relação meio-fim nelas é fraca. Bem pensadas as coisas, isto se dá porque a própria causa final do arresto (a garantia) é instrumental de outra, a referente ao pagamento.

Em todas as hipóteses, num maior ou menor grau, não se pode dizer que as ações-meio sejam fins em si próprias, nem mesmo se se limitar à análise ao âmbito estritamente acional. São elas, como o próprio nome alude, mecanismos para o atingimento de um fim maior, referente às ações-fim[1].

 

2.6. Da universalidade das ações

Como visto, ter ação é poder impor algo a alguém. Toda ela dá-se relacionalmente. Não por outro motivo, fala-se em situação do acionado para designar o lado oposto à ação. Em termos mais analíticos, a ação é parte integrante de relações jurídicas.

Contudo, a ocorrência de uma ação numa relação jurídica é algo acidental. Tal qual já demonstrado, esta pode se formar e nunca vir ser composta por aquela. A acionabilidade, porém, é própria da relação jurídica. Ou seja, tem-na como nota distintiva. Por ser algo próprio, mas não essencial, não compõe a definição da substância a quem serve. O humano é um ser político (no sentido de sociável), mas isto deriva de sua diferença específica, a racionalidade. Além do que, dada imperfeição ou incompletude, aquilo que é próprio à determinada substância pode lhe faltar.

Não se há de definir, assim, a relação jurídica valendo-se da acionabilidade. Então, o que faz desta ser algo próprio daquela? A resposta passa pela causa final, não da ação, mas da relação jurídica. O próprio deriva da causa final. O humano, por exemplo, é sociável porquanto seja racional. Por causa final da relação jurídica deve-se entender a realização do interesse juridicamente relevante, em especial: direitos subjetivos, que lhe esteja à base. Já se disse que a “obrigação é um processo que caminha para o adimplemento” (Clóvis do Couto e Silva), posto que, por motivos variados, ela possa ser extinta sem que ele venha a ocorrer. É a ação aquilo que, numa relação jurídica, resta ao beneficiário (titular do direito) quando aquele que há de cumprir algo (titular do dever) não o faz: sua essência impositiva possibilita ao primeiro a almejada realização. Concluindo, se está última é o fim da relação jurídica, e se a ação a ele se presta, logo a ação é própria da relação jurídica.                     

Contudo, a relação jurídica, como visto, pode se formar e jamais vir a ser composta de ação, isto por motivos dos mais variados: acima de tudo por ter o sujeito passivo cumprido seu dever. Toda relação jurídica, porém, salvo deficiência ou incompletude, é dotável de potência acional, cuja atualização se dá com o descumprimento do dever.

Trata-se, no entanto, de afirmação bastante complexa, que necessita de maiores esclarecimentos.

Nesse sentido, sabe-se que há relações jurídicas ditas mutiladas, ou seja, não dotáveis de ação e, até mesmo, de pretensão. Elas podem sê-lo de dois modos: i) seja porque perderam tais potências, caso das dívidas prescritas[2]; ii) seja pelo fato de nascerem despidas da possibilidade de tê-las, como nas dívidas de jogo[3]. 

No primeiro caso, não há o que se questionar, pois a relação jurídica tem potência acional, sendo o tolhimento desta exatamente uma causa final da prescrição[4].  

No segundo caso, entretanto, tem-se uma relação jurídica que já nasce sem tal potência. Aqui, está-se no âmbito da incompletude[5].

Há, porém, um tipo especial de relação jurídica, no qual a acionabilidade não lhe é sequer algo próprio. Não que ela seja incompleta ou imperfeita: simplesmente a ação lhe é completamente estranha. Trata-se da relação jurídica processual.

A ela dedicar-se-á uma postagem específica. Isto, porém, após a análise de outras formas acionais, a começar pelo chamado direito de ação (pretensão à tutela jurídica), uma vez que elas são condições de possibilidade da relação jurídica processual.

Desse modo, as próximas postagens serão dedicadas ao estudo do direito de ação.  

    

 

Notas e Referências

[1] É por isso que não podem ser relacionadas acima as ações cuja existência depende da processualização de outras. O mandado de segurança contra ato judicial (em rigor, a ação nele afirmada, por ser ele apenas um remédio processual, e não uma ação propriamente), por exemplo, surge, por motivos dos mais variados, em virtude de uma decisão proferida no procedimento de outra ação. Esta, porém, não tem por causa-final a ocorrência dele; ao contrário, o surgimento dele deu-se porque não houve, de algum modo, o reconhecimento dela. Algo similar ocorre com a chamada ação recursal, objeto da tese que se está a desenvolver.     

[2] Há controvérsia acerca de se a prescrição (quando devidamente exercida, já que não se dá pelo simples passar do tempo, mas sim pelo exercício da exceção de prescrição, adquirida com o transcurso do prazo) tem eficácia extintiva ou apenas modificativa da pretensão creditícia, tornando-a encoberta. De há muito, há quem sustente esta segunda possibilidade, muito antes de a pretensão ganhar notoriedade no direito brasileiro como categoria jurídica. É a posição de Pontes de Miranda. No entanto, pela literalidade do art. 189, CC (cuja redação é de logicidade tenebrosa), a prescrição teria eficácia extintiva. De um jeito ou de outro, porém, a dívida (e o crédito a ela correspondente) permanece à ocorrência prescricional.

[3] Há, basicamente, três tipos de contrato de jogo (incluindo o de aposta) no direito brasileiro: i) o chamado jogo de azar, que é causa de ilicitude do objeto contratual (art. 50, Decreto-lei n. 3.368/41); ii) o jogo regulado pelo CC (arts. 814-817) e (iii) o jogo que não só é lícito, como é regulamentado pelo Estado, como o são os de loteria (Decreto-lei n. 6.259/44) e os de corrida de cavalo em hipódromo (art. 8º., Lei n. 7.291/84). No primeiro caso, a ilicitude do objeto contratual eiva-o de nulidade, de modo que sequer gera a obrigação. Tem-se, com isso, a ausência de dívida. No segundo, há formação da obrigação, dada a licitude do contrato, mas mutilação da eficácia, com a ausência de exigibilidade e, mais, acionabilidade. No terceiro, forma-se relação jurídica completa, logo a dívida não só existe, como é exigível e, sendo o caso, imponível. 

[4] A prescrição, como cediço, atua sobre a pretensão, mas, ao fazê-lo, ou por tabela atinge a ação, caso esta já exista, ou, não existindo, impede a consumação da potência acional. Quem não pode sequer cobrar a dívida, não pode sequer adquirir o poder de condenar a pagar. Não é de todo errado, portanto, dizer que a prescrição se relaciona com a ação. Deve-se deixar claro, porém, de que se está a falar da ação como poder de impor. Além disso, é de se registrar que, ao menos no direito brasileiro, o atingimento da ação pela prescrição é em encadeamento, pois que atingível diretamente é a pretensão, que, como já demonstrado, é causa eficiente da ação.    

[5] A incompletude pode derivar de motivos dos mais variados, como, nos contratos de jogo, a proteção ao jogador contumaz. São razões de ordem político-jurislativa. Neste caso, a relação jurídica se forma, mas, ao mesmo tempo (embora em antencedência ontológica), com o impedimento de seu beneficiário adquirir pretensão e, mais ainda, ação contra o sujeito passivo. Do ponto de vista da juridicidade, essa incompletude atua no plano da eficácia dos fatos jurídicos, há uma limitação material. É possível, ao menos em tese, falar em deficiência como causa de impedimento da potência acional nas relações jurídicas. Aqui, ter-se-ia um vício como causa de não formação da acionabilidade. Uma interferência do plano da validade sobre o da eficácia, já que deste ele é antecedente. Isto não significa, porém, a adesão à ideia da chamada “escada ponteana”, uma absurdidade se se levar em conta os postulados apresentados pelo Jurista Alagoano. Possivelmente, dita por quem nunca tenha se dado ao trabalho de, mesmo superficialmente, analisar a concepção teórica em que, pelo rótulo designado, parece se ancorar. Embora o plano da validade, quando existente, anteceda ao da eficácia, não há subordinação necessária entre a validade e a eficácia, pois o sistema jurídico, em sua causalidade imputacional, admite não só o ato válido e ineficaz, quando lhe falta um requisito próprio de eficácia, como também, e especialmente, o inválido e eficaz, quando a ausência de um requisito de validade não repercute, ao menos diretamente, na eficácia do ato.

 

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