O termo ação é dos mais polissêmicos no Direito Processual (vide o famoso verbete de Alessandro Pekelis, Nuovo Digesto Italiano). Há anos venho analisando, muito a partir da concepção ponteana, tal temática.
Em minha tese de doutoramento, uma das hipóteses que se pretende demonstrar é a existência de uma ação recursal.
É necessário para tanto, não só pela apontada polissemia, mas também, e em especial, pelo fato de todos os objetos referenciados pelo termo ação estarem estritamente relacionados, apresentar cada um deles, a fim de se estabelecer as próprias premissas da tese.
O vocábulo ação, porém, é polissêmico não só porque se refere a objetos distintos (diversidade de formas), bem como pelo fato de, dentro de cada um deles, existirem composições das mais distintas. De que matéria se faz uma ação? Eis a pergunta. Antes de tudo, é preciso deixar claro que a alusão aqui ao termo matéria é analógica, e não unívoca, porquanto os conceitos jurídicos não têm corporeidade. Dito isso, como toda matéria somente tem existência numa forma, é preciso definir a última para analisar a primeira. A materialidade da ação depende de sua formalidade, pode-se concluir.
No entanto, ainda dentro de cada uma das formas, é preciso verificar o agente. Isto é: o que as produziu. Na Teoria das Quatro Causas, de Aristóteles, o que se chama de causa eficiente ou motora. Em termos de conceitos da Dogmática Jurídica, essa verificação ganha muita importância dada a necessária relação causal suporte fático-incidência-fato jurídico-efeito jurídico no âmbito da mencionada teoria de Pontes de Miranda. Mais, o estudo do fato jurídico da ação deve preceder ao próprio estudo da composição (= matéria) dela.
Assim, quando se alude à distinção entre ação como poder de imposição e ação como pretensão à tutela jurídica (direito de ação, como se costuma dizer) está-se no âmbito da diversidade formal; já quando se fala em ação de reintegração de posse em confronto com a ação reivindicatória está-se diante de espécies distintas do mesmo gênero (forma), diferenciando-se cada uma delas pela causa eficiente.
Isso, porém, ainda não é o bastante. É preciso diferenciar as ações pelos seus fins (causa final), uma vez que o mesmo fundamento pode servir a fins distintos. Logo, embora possam ter a mesma base fática (causa eficiente, neste contexto), haverá substâncias distintas. Esta última diferenciação é necessária, por exemplo, à compreensão, no âmbito dos recursos, dos embargos declaratórios.
A exposição seguirá a seguinte ordem. Serão explicitadas cada uma das formas referentes ao termo ação, ao menos as que sejam fundamentais ao trabalho acima citado. Depois, em cada uma delas, sempre que possível e em linhas mestras, estabular-se-ão as problemáticas relativas ao agente, à matéria e ao fim.
Assim, começar-se-á pelas formas jurídicas que, por motivos variados, são nominadas de ação.
Por forma jurídica, analogamente, deve-se entender os diversos acontecimentos possíveis no direito, os quais, no âmbito da Dogmática Jurídica, são categorizados, sumamente, em norma jurídica, fato jurídico e efeito jurídico[1], estes que, no dizer de Eduardo José da Fonseca Costa, são as arquicategorias jurídicas.
Como a Teoria do Fato Jurídico de Pontes de Miranda é um dos marcos teóricos adotado, importarão, neste momento, as noções de fato jurídico e de efeito jurídico.
Logo, ou as ações ou têm a natureza de um ou de outro.
Da chamada ação de direito material: a relação jurídica e seu conteúdo
Relações jurídicas são compostas de direitos subjetivos[2]. Este, acima de tudo, enseja um acréscimo na esfera jurídica de alguém, acarretando, em consequência, uma limitação à esfera de outrem[3]. O direito é, pois, vantagem auferida pela incidência da norma[4]. Direito subjetivo, como qualquer situação jurídica, é um dado estático no mundo jurídico[5]. Tê-lo significa titularizá-lo, sem que, necessariamente, seja ele exercido[6].
A correspectividade do direito é o dever. Como ela é, necessariamente, um dado indispensável, sempre existirá, numa relação jurídica, ao menos dois sujeitos. Os direitos subjetivos são integrados por poderes. Dentre estes, tem-se o poder de exigir: a pretensão.
A partir do momento em que a prestação - objeto do direito - for exigível surge a pretensão[7], caracterizada por ser o grau de exigibilidade do direito[8]. Considera-se a pretensão, pois, como um plus do direito subjetivo[9].
No polo contrário à pretensão encontra-se a obrigação. Dessa forma, sem pretensão o direito não obriga o sujeito passivo. A pretensão, tanto no que tange à sua existência, quanto em relação ao seu exercício e à sua observância, situa-se no âmbito da licitude. Portanto, não se pode condicioná-la ao descumprimento do direito a quem ela se vincula.
Com o descumprimento da prestação devida, surge a ação, que é o grau de impositividade do direito subjetivo[10]. Com a ação, o sujeito ativo da relação jurídica não necessita da cooperação do sujeito passivo para a satisfação de seu direito, já que, em virtude dela, poderá impor-se a ele. No que tange à pretensão, todavia, o agir do sujeito passivo da relação é relevante. Nesse caso, ele, como obrigado ao cumprimento da prestação prometida, há de fazê-lo nos moldes devidos, em momento oportuno; ao não fazê-lo, o sujeito ativo passa a ter o poder de satisfação: a ação.
Vale frisar que, embora titular da ação, o sujeito ativo poderá ou não exercê-la. Enquanto não exercida, ela permanece em potencialidade[11].
Da ação como efeito jurídico
Como visto, a ação é elemento componente de uma relação jurídica. Seu âmbito no direito é o chamado plano da eficácia dos fatos jurídicos. Não há, além disso, ação fora de uma relação jurídica, pois, sendo poder de alguém sobre outrem, necessita de dois lados em correspectividade. Não por outro motivo, o lado passivo encontra-se na situação de acionado.
Sendo assim, dentre as chamadas arquicategorias fundamentais da Dogmática Jurídica, a ação é referente à de efeito jurídico. Mas isto não apenas pelo fato de ser conteúdo relacional, e sim por ser efeito possível de alguns fatos jurídicos.
Embora como regra decorra de fatos jurídicos ilícitos, a ação pode dar-se para alguém por uma simples necessidade de ordem prática. É o que acontece nas arrecadações de herança jacente e de coisas vagas. Aqui, a ação é o meio necessário para a satisfação de um determinado interesse, sem que isto implique imposição de algo a alguém. Um credor, por exemplo, quer a arrecadação da herança jacente a fim de que possa receber aquilo a que faz jus. Não se pode dizer que ele o faz por força de um inadimplemento, mas sim porque o estado de jacência torna inviável a satisfação do crédito.
Porém, mesmo em tais casos, há algo de impositividade, que fica latente, em mera potência. Ninguém, especialmente o curador, pode obstar ao credor a satisfação de seu crédito reconhecido no âmbito da arrecadação da herança. Se o fizer, comete ilícito e, com isso, pode-se impor a ele a satisfação. A possibilidade de imposição já se encontra em potência na própria ação arrecadatória titularizada pelo credor.
E é exatamente algo do tipo que ocorre nas ações de homologação. Quando se leva um acordo para ser homologado, exerce-se ação, notadamente se o acordo for extrajudicial (inciso III do art. 515, CPC), pois que necessita de gerar um processo judicial e demais aspectos de ordem mais prática. E essa ação, frise-se, não deriva de um ilícito cometido por qualquer dos acordantes: estes, simplesmente, levam o ato que praticaram ao juiz. Não confundir esse (não) ilícito com qualquer um que tenha sido causa eficiente do litígio resolvido pelo acordo. No entanto, como há a possibilidade de o acordo ser descumprido, a ação de homologação contém, em potência, a impositividade a ser invocada quando do descumprimento: “descumpra o acordo e sofra as consequências”, é, em imperativo, aquilo que se encontra subentendido na decisão homologatória.
Em conclusão, pode-se dizer: em toda ação há um elemento de impositividade, o qual, nalgumas, fica apenas latente. É a ocorrência dele que faz com que todas elas sejam, de alguma forma, ligadas a um ilícito. Há ações, porém, que, em virtude de uma necessidade de ordem prática, se antecipam a qualquer ilícito, que pode sequer vir a ocorrer, embora exista em potência; há outras que, também antecipadas a qualquer tipo ilicitude, baseiam-se num dado de conveniência. A arrecadação da herança jacente promovida pelo credor é um exemplo das primeiras; a homologatória de acordo extrajudicial, o é quanto às segundas.
Nelas, cada uma a seu modo, outros elementos preponderam à impositividade. Por isso, pode-se dizê-las análogas à ideia de ação, caso se tenha esta, tal se faz neste trabalho, como essencialmente o poder de imposição.
A ação, como efeito jurídico que é, sempre é causada por fatos jurídicos. Embora, pelos motivos invocados, seja possível uma ação ser gerada por um fato jurídico não ilícito, há, pelos mesmos motivos, em potência algo de ilicitude em todas elas.
Dito isso, tem-se, em síntese, o aspecto formal da ação.
Agora, é necessário mais bem explicar a ideia de fato jurídico enquanto causador de ações.
Do fato jurídico gerador da ação
Tendo estabelecido como premissa que toda ação é relacional e sabendo que todas elas decorrem de fatos jurídicos, tem-se por consequência que todo fato jurídico produtor de ações é referente a uma determinada relação jurídica.
Alguns deles são geradores da própria relação jurídica continente da ação. Aqui, a ação surge no exato momento da formação daquilo que a contém, posto que ontologicamente o pós-ceda.
É o que ocorre nas relações jurídicas oriundas de ilícitos absolutos. Na responsabilidade civil por ofensa a direito referente à personalidade (como o direito a honra), surge, no exato momento da ofensa, relação jurídica entre o ofensor e o ofendido, tendo este, concomitantemente, direito, pretensão e ação indenizatória contra aquele. Neste tipo de caso, tem-se um fato jurídico originário tanto do todo, a relação jurídica, como da (última[12]) parte, a ação.
Há, todavia, e em grande medida, relações jurídicas formadas sem que se tenha qualquer tipo de ação. Mais: nelas, a ocorrência de ações é algo não só acidental, como também, e especialmente, indesejado. Acidental, pois, a ação pode sequer ocorrer, caso a prestação devida seja de todo cumprida. Indesejado, porque a ação será decorrência de algo que é contrário a direito, o descumprimento da obrigação.
Isto ocorre nas relações decorrentes de negócios jurídicos. Quando da emissão de um cheque, por exemplo, surge a relação jurídica creditícia. Caso ele venha a ser compensado, a dívida extingue-se. Nada de ação haverá, até porque ela depende exatamente do oposto: o inadimplemento em virtude da não compensação do cheque.
Impende destacar que, nesse segundo tipo de situação, a existência de uma relação jurídica é necessária ao suporte fático do próprio fato jurídico da ação, pois, sendo este formado por um descumprimento de dever, à sua base estão alguns dos elementos daquela, quais sejam: a dívida, a obrigação e os seus correspondentes.
Caso essa ação venha a ser processualizada, faz-se necessária, em observância ao inciso III do art. 319, CPC, a descrição de tais elementos, como verdadeiros componentes daquilo que se chama de causa de pedir remota.
Eis, também em síntese, a causa eficiente da ação.
Continuo no próximo texto desta coluna.
Notas e Referências
[1] Por efeito jurídico, deve-se entender toda e qualquer consequência possível de um fato jurídico. É a categoria mais genérica desse tipo de ente. Daí, como dito, ser uma arquicategoria. Ele é mais amplo do que a chamada situação jurídica, esta que, ademais, só pode existir no conteúdo de uma relação jurídica. Sobre esse tema, repete-se aquilo já escrito em alhures (GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Comentários ao art. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado. Ribeiro, Sérgio Luiz de Almeida; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos Gouveia; GOUVEIA, Lúcio Grassi de (coords.). São Paulo: LUALRI, 2018, v. 2): “Em redação mais extensa do que seu correspondente no CPC/73 (inciso I do art. 4º.), o dispositivo estabelece que o interesse pode-se limitar: ‘à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica’. O dispositivo prevê que não somente se pode declarar se uma relação jurídica existe ou não (incluindo o ter existido ou não), mas sim, a partir da expressão ‘modo de ser’, tudo aquilo que a ela diz respeito, como os elementos que podem vir a compô-la (direitos, pretensões, ações, seus correspondentes passivos etc.), eventuais limitadores à sua eficácia, como ocorre nas relações jurídicas sujeitas à condição e termo (pode-se pedir declaração de que uma determinada relação obrigacional está sujeita à condição suspensiva, por exemplo), dentre outras possibilidades. Parece ser adequado dizer que o sentido do texto em comento é o de que qualquer eficácia jurídica (ou seja, consequência de um fato jurídico) é declarável, incluindo a sua não produção, como a ação declaratória de ineficácia de um ato jurídico nulo de pleno direito. Nesse caso, a redação deveria conter o termo mais genérico ‘eficácia jurídica’, e não ‘relação jurídica’, bem mais restrito. Sem entrar em discussões mais analíticas, a referência ao primeiro termo se faz de modo mais amplo do que a ideia de ‘situação jurídica’. Mesmo para quem entende ser esta o gênero que engloba as relações jurídicas (como é o caso de Marcos Bernardes de Mello e os que o seguem), ele é insuficiente para abarcar a totalidade de eficácias jurídicas possíveis, pois, em rigor, situação jurídica é termo que, ao menos classificação bernadiana, denota eficácia positiva. Ou seja, o fato jurídico atribui algo a alguém, como na oferta, em que se atribui ao destinatário o direito potestativo a aceitar (exemplo de situação jurídica complexa unilateral na invocada classificação), e o fato jurídico da maioridade, que atribui capacidade civil absoluta ao ser humano (exemplo de situação jurídica simples na mesma classificação). Bem pensadas as coisas, há fatos jurídicos cuja eficácia não gera atribuição de algo a alguém, mas sim uma desconstituição, isso sem falar naqueles de função modificativa. É o caso, por exemplo, do fato jurídico preclusivo, cujo efeito é a extinção do poder de praticar determinado ato: não há situação jurídica que dele derive; pelo contrário, ele é extintivo de alguma. Presentes os pressupostos, pode-se pleitear a declaração de que algo deixou de existir”.
[2] Seja de modo manifesto, seja de forma latente (caso, por exemplo, das relações jurídicas sujeitas à condição suspensiva), o direito subjetivo é o conteúdo mínimo de uma relação jurídica.
[3] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da Ação de Direito Material. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 115.
[4] Nesse sentido, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, op. cit., t. 5, p. 225-226.
[5] Desse modo, ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 4. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 75.
[6] Por óbvio, o não exercício de uma situação jurídica, como o direito ou, especialmente, a pretensão pode ser um dado de todo relevante para o direito positivo, pois pode ser elemento componente de suporte fático de fatos jurídicos dos mais diversos, como do ato-fato jurídico da prescrição ou o da preclusão pelo não exercício (temporal). Direito, pretensão e ação são situações jurídicas, estão no plano da eficácia, portanto. Daí dizer serem estáticos, no sentido de apenas titularizados por alguém. O exercício deles, sempre por um ato (= agir humano, conduta), seja ou não jurídico, os dinamiciza, fazendo com que seu conteúdo repercuta. O não exercício da situação jurídica é estático em relação a ela, porquanto, como dito, o conteúdo de tal direito não vai repercutir. Tudo, enfim, é um problema de referencial: em relação ao seu conteúdo, o não exercício da situação jurídica é estático; em relação a suportes fáticos de fatos jurídicos como a prescrição, dinâmico.
[7] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação. MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (orgs.). Polêmica sobre a Ação. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 17.
[8] GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEREIRA, Mateus Costa. Ação Material e Tutela Cautelar. COSTA, Eduardo José da Fonseca, MOURAO, Luiz Eduardo Ribeiro, NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coords.). Teoria Quinária da Ação. Salvador: JusPODIVM, 2010, p. 563.
[9] Analogamente, NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa, op. cit., p.116.
[10] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da eficácia, op. cit., p. 203.
[11] É necessário registrar que a ação em si não é uma simples potência, no sentido aristotélico do termo, ou seja, aquilo que meramente pode vir a ser. Propriamente, ela já é algo (um ente, na perspectiva analógica dantes referida). Contudo, o efeito de seu exercício encontra-se apenas em potência enquanto a ação estiver apenas em titularidade, e não efetivamente exercitada.
[12] Em rigor, não é a ação o último conteúdo possível de uma relação jurídica, não necessariamente. Isso porque a relação jurídica pode ter seu conteúdo eficacial preenchido por outra situação jurídica: a exceção. Exceção é uma posição jurídica ativa atribuída tanto ao titular da situação do acionado como, embora menos ocorrente, da situação de exceptuado. Como posição jurídica ativa, ela tem algo a quem se opõe, que pode ser um direito, uma pretensão, uma ação ou até outra exceção, conquanto em geral o seja em relação à pretensão. Em definição, pode-se dizer que exceção é direito negativo (contradireito) que encobre a eficácia do direito, da pretensão, da ação de direito material ou de outra exceção a quem ela se opõe. Tem por características, portanto: a) ser situação jurídica, compondo, pois, o plano da eficácia, necessitando, para repercutir seus efeitos, ser exercida em moldes fixados; b) ter eficácia apenas neutralizante da situação jurídica oposta, e não eficácia extintiva.
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