CRÍTICA AO VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM CRIMES SEXUAIS E A SOLUÇÃO IMPLANTADA PELO COMMON LAW

Coluna Não nos Renderemos / Coordenadores: Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues e Leonardo Monteiro Rodrigues

1 Introdução

No Estado Democrático de Direito a função jurisdicional se acopla a preceitos normativos voltados às garantias individuais dos integrantes do processo penal. A observância aos princípios constitucionais penais e o respeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico controlam a atuação do Estado do ponto de vista punitivo.

No entanto, percebe-se que, em se tratando de crimes sexuais, o Judiciário, fundamentando com base na clandestinidade do delito, tem dado valor ao depoimento da vítima, utilizando-o como fundamento especial para impor a condenação, tendo como consequência a mitigação do princípio da presunção de inocência.

A sociedade, movida por uma repulsa à conduta delitiva, posiciona-se de forma agressiva ao réu, exigindo uma repressão por parte do Estado em caráter imediato, refletindo no âmbito processual.

Assim, no decorrer do presente artigo, será analisado o contexto do sistema judiciário brasileiro e a possibilidade de mudança do método aplicável à análise do depoimento da vítima, em se tratando de crimes sexuais.

2 Garantias individuais e o conflito com o interesse punitivo da sociedade

Amplamente discutido pela doutrina nos mais variados temas do Direito, previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o princípio da presunção de inocência consiste - ainda que de forma não expressa - em uma tentativa do legislador de inverter a perspectiva estigmatizada do réu no processo penal. Partindo de um critério hierárquico, a norma inserida no texto constitucional seria capaz de amoldar o pensamento da sociedade, invertendo a condição desfavorável do indivíduo submetido a tal processo.

Muito embora seja louvável a tentativa do constituinte, na prática não surge o efeito desejado. O indivíduo acusado por crime sexual, por exemplo, no momento em que são dispersas as informações da suposta prática delitiva, passa a conviver com o descrédito da opinião pública e com repentinas ameaças à sua integridade física, sem que receba o devido amparo estatal por tal condição.

Assim, a dispersão de informação de crimes sexuais cria no Estado um dever de afastar o indivíduo do convívio social, justificando a prisão preventiva com base no periculum libertatis embasado na garantia da ordem pública[1], sem, contudo, estar presente o fumus comissi delicti, composto pela prova da existência do crime e pelos indícios suficientes de autoria, que muitas vezes não são perceptíveis nos crimes sexuais ante a ausência de provas. Isto é, ao invés de garantir os direitos individuais, tais como a segurança e a integridade física do acusado, acaba ampliando o sofrimento do indivíduo com base na justificativa do interesse social, voltado ao repúdio dessa conduta.

Desta forma, o Estado abstém-se de preservar os direitos do acusado, e corrobora com o caráter repressivo da sociedade, que, movida pela emoção, exige o seu encarceramento, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, se manifestou a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 80.379-2 SP:

A prisão cautelar, que tem função exclusivamente instrumental, não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade somente se justifica em hipóteses restritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos à sua decretação pelo Poder Judiciário. (BRASIL, 2000).

Como é próprio do Estado Democrático de Direito todos os indivíduos possuem a mesma condição de sujeitos de direito, e a restrição só pode ocorrer em determinados casos, com a expressa disposição normativa[2]até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o indivíduo possui as mesmas garantias dos demais cidadãos, devendo, o Estado, ao invés de corroborar com a supressão do direito à liberdade por meio da prisão preventiva, movida pela suposta existência de crime sexual, preservar o indivíduo da intenção punitiva da sociedade, ou seja, ao invés de limitar direitos individuais em prol do interesse social, deve o Estado se posicionar ao lado do acusado para preservar os seus direitos individuais até o trânsito em julgado[3].

O viés garantista de direitos materiais e processuais não pode ser suprimido por pré-julgamentos dos indivíduos quanto aos graus repressivos das condutas[4], não legitimando o pressionamento ao Judiciário para a realização de vingança como caráter de justiça. Além disso, realizar a distinção dos indivíduos, prevendo quais têm o livre exercício dos direitos constitucionais, entre eles a proteção estatal, vai contra a ideologia do Estado Democrático de Direito, que prevê o alcance aos direitos indistintamente.

Essa condição do réu reflete negativamente em diferentes perspectivas, sendo que uma delas, no âmbito processual, é justamente a disparidade em relação à acusação, que possui um entendimento jurisprudencial e da doutrina majoritária a seu favor[5], no sentido de valorar o depoimento da vítima de crime sexual, embasado na clandestinidade do delito e no receio constante de violência por parte do autor.

Não se despreza a dor causada por tal conduta, tendo em vista que produz marcas físicas e psicológicas muitas vezes irreversíveis, mas não deixa de ser levada em consideração a observância dos ditames normativos quanto à garantia do devido processo e à presunção de inocência, não cabendo ao magistrado criar presunções de veracidade de alegações e valorações de provas sem o respectivo amparo legal.

A produção probatória incumbe ao Ministério Público e não se admite, no Estado Democrático de Direito, em sem tratando de processo penal, a inversão do ônus, tendo em vista que o princípio da presunção de inocência exige que o magistrado reconheça essa condição ante a inexistência de provas suficientes de autoria e materialidade delitiva.

Como destaca Marinoni, “a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram. Nesse sentido, a regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, definir o mérito. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova”. Ou seja, em relação ao processo penal, para a acusação a produção de provas se procede como obrigação inerente à sua condição processual, suportando todo o risco da consequência frustrada da prova produzida em juízo, enquanto para a defesa importa um mero exercício de direito, possuindo a presunção de inocência a seu favor. Nesse sentido, preceitua Gustavo Badaró:

Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que, no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor, ou sempre contra o réu. No caso do processo penal o in dubio pro reu é uma regra de julgamento unidirecional. O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que deverá provar a presença de todos os elementos necessários para o acolhimento da pretensão punitiva. (BADARÓ, 2003, p. 295-296).

3 A valorização da prova no processo

A valorização, em sentido processual, possui uma particularidade, ela necessita da valoração como ato preexistente, que nada mais é que o reconhecimento da presença de certo tipo de prova nos autos do processo. A partir disso, a valorização se define como uma função, que é “mostrar o conteúdo de importância do elemento de prova para a formação do convencimento e o teor significativo de seus aspectos técnicos e lógico-jurídicos de inequivocidade material e formal” (LEAL, 2014, p. 194), possibilitando o magistrado “comparar os diversos elementos de prova da estrutura procedimental, numa escala gradativa de relevância, fixando sua convicção nos pontos do texto probatício que a lei indicar como preferencias a quaisquer outros argumentos ou articulações produzidas pelas partes” (LEAL, 2014, p. 194).

Nota-se que a crítica a que se faz não é sobre a valorização enquanto reconhecimento da existência do depoimento, e sim do grau de classificação, ou seja, na capacidade da prova influenciar no discernimento do juiz, sem, qualquer margem dada pelo ordenamento jurídico.

Assim, o levantamento do fato a partir do depoimento testemunhal é completamente válido e necessário, mas nem sempre constitui uma elucidação clara, dada a carga emocional que está vinculada, fazendo com que o magistrado, em certos casos, fique convicto de algo que sequer ocorreu.

O depoimento tem que ser analisado de uma forma técnica, verificada a sua autenticidade como qualquer outro meio de prova. Assim como um documento escrito passa por perícia grafotécnica, um objeto por exame de corpo de delito, de forma que o perito esclareça o conteúdo, o depoimento testemunhal – e também do réu – devem ser submetidos a uma análise estritamente científica, de forma a sanar eventuais deturpações.

Conforme preceitua Tornaghi (1991, p. 388), “o ofendido mede tudo por um padrão subjetivo distorcido e ainda que pretenda ser isento e honesto, estará sujeito a falsear a verdade, ainda que de boa-fé”. Assim, conceder relevância a essas declarações possibilita certa insegurança, dado que a vítima poderá alegar fatos que não são totalmente verídicos, mas plenamente determinantes para a condenação do réu.

4 Do princípio do livre convencimento motivado do juiz

O processo enquanto “estrutura técnica de atos jurídicos praticados por sujeitos de direito, que se configura pela sequência obediente à conexão de normas preexistentes no ordenamento jurídico indicativas do modelo procedimental” (LEAL, 2014, p. 96), demanda uma relação entre a norma jurídica, a intuição do juiz e as provas produzidas durante a instrução.

Os elementos fáticos são inseridos nos autos do processo e em sede de sentença, a partir do rigor técnico-normativo, o juiz ressalta quais aqueles que restauram comprovados, pairando seus argumentos no ordenamento jurídico, encarregado a limitar a manifestação subjetiva do magistrado.

Se houvesse um controle excessivo pela lei a jurisdição seria mecanizada e não haveria espaços para o livre convencimento do juiz. A interpretação se limitaria a uma simples dedução quanto à norma a ser aplicada ao caso concreto, sem reconhecer outros elementos não fornecidos pelo ordenamento.

Da mesma forma, a ausência de limitação ao exercício jurisdicional fomentaria decisões baseadas no sentimento do juiz sobre a questão sub judice e acometeria a segurança jurídica.

Em razão disso, vigora no sistema brasileiro – ao menos nas decisões do juiz criminal singular – o princípio do livre convencimento motivado, que estabelece a norma jurídica precedente como referência lógico-jurídico da legitimidade jurisdicional, devendo ser observada e mantida como fundamento pelo magistrado na realização dos atos processuais (LEAL, 2014, p. 121), não estando este adstrito a valorações probatórias que não perfazem as exigências normativas.

O que determina o convencimento do juiz é o contato com as provas, sendo que essas, produzidas pelas partes ou ex oficio, “desempenham uma função bem definida, a saber: a reconstrução da realidade histórica, sobre a qual se pronunciará a certeza quanto à verdade dos fatos, para fins de formação da coisa julgada” (DE OLIVEIRA, 2017, p. 286). Para essa função pode ser necessária uma utilização de técnica específica, a ser determinada pela norma jurídica[6], sem contudo importar em uma hierarquização das provas.

Assim, a valoração de provas dependerá do caso concreto, dependendo de uma exposição suficiente e uma fundamentação pautada nos elementos acostados aos autos, mas sem uma obrigatoriedade de valoração anterior do depoimento da vítima, fundamentada na clandestinidade do delito. Destaca-se que nada impede que o juiz considere com maior valor certo tipo de prova, mas esse valor tem que estar vinculado ao fato apresentado naquele processo e não em presunções constituídas do raciocínio dedutivo acerca daquele tipo penal, ou seja, a palavra da vítima não pode significar uma valoração em todas as hipóteses de crimes sexuais, constituindo uma generalização drástica aos objetivos do processo.[7]

Assim, essa tendência assumida pela jurisprudência[8] não pode ser admitida no cenário constitucional porque reduz os direitos do indivíduo, mitiga o princípio da presunção de inocência e aumenta o esforço do acusado para comprovar sua inocência, sendo que o ideal, tal como nos países que aplicam o sistema Common Law, seria da parte interessada na punição o dever de comprovar a culpa do acusado, e não o acusado de sua inocência, principalmente quando se está em uma posição de desvantagem, sendo, para ele, uma mera faculdade a produção probatória (GARDNER, 1980, p. 29).

5 A solução encontrada pelo Common Law

No sistema norte-americano prevalece uma estrutura altamente técnica voltada à análise do depoimento, proporcionando uma filtragem de todas as alegações das testemunhas e das vítimas, de forma a repassar aos jurados apenas os elementos capazes de elucidar os fatos.

O expert witnesses, como é chamado o profissional incumbido de tal função, além de determinar a interferência causada pelo emocional da vítima, especifica a relação entre as alegações e os demais elementos constituídos no processo, ou seja, delimita até que ponto as afirmações em sede de depoimento são compatíveis com o exame de corpo de delito ou documentação apresentada pelas partes, o que não é perceptível pelo especialista clínico em alguns casos[9].

São psicólogos, médicos, assistentes sociais, que devem ter conhecimento da matéria discutida no processo (BALL, 2017, p. 10-11), fornecendo evidências que possibilitem alguma compreensão. Assim, além de se debruçarem cientificamente o alegado pela vítima em sede de depoimento, passam a relacionar com o processo, constatando a veracidade e a relevância de cada afirmação.

Destaca-se que esse procedimento gera o máximo aproveitamento do processo, tendo em vista que são discutidos os fatos após a filtragem empírica, que afasta a subjetividade e a deturpação intrínseca ao depoimento da vítima, possibilitando aos jurados um contato com o objeto processual em sua forma autêntica, livre dos elementos pessoais.

Cabe ressaltar que o expert não tem poder decisório, sendo apenas um auxiliar jurídico que facilita a instrução dos jurados quanto aos elementos fático-probatórios, dirimindo interpretações deturpadas que podem prejudicar o réu no veredito. Trata-se de utilização da técnica como aprimoramento de prova.

6 Conclusão

Ante o exposto, constata-se que a sistemática adotada pelo Judiciário, no sentido de se prestar em conformidade com a sociedade, reduzindo os direitos e as garantias fundamentais do acusado por crime sexual, é sustentada desde a fase inquisitorial, se vinculando a ideia punitivista do Direito.

A valoração do depoimento da vítima, dotada de vícios, macula o princípio constitucional da presunção de inocência e denota um apego ao subjetivismo, em que o juiz utiliza critérios ilegais para fundamentar a sentença.

Tendo em vista que a prática ainda é recorrente, foi sugerida no último tópico do presente artigo a possibilidade de utilização de especialistas em matérias previstas em determinados processos, no molde norte-americano, para que fossem eliminados os vícios a que se submete o magistrado.

A utilização de tal profissional em processos de crimes sexuais possibilitaria uma análise minuciosa dos depoimentos e manteria a imparcialidade, não retirando do juiz a responsabilidade e a legitimidade de julgar.

O profissional poderia ter amplo contato com os autos do processo, com a vítima, testemunhas e autor, esclarecendo ao juiz quais elementos são correlacionados e quais possuem vício aparente, facilitando a sua compreensão e desestimulando valorações de depoimentos inverídicos.

Notas e Referências

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BALL, Christina E. Swaying the Jury: The Effect of Expert Witness Testimony on Jury Verdicts in Rape Trials. 28 abr. 2017. Disponível em: <https://scholarworks.arcadia.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1030&context=senior_theses>. Acesso em: 11 nov. 2018.

BARBOSA, Ruy. Novos Discursos e Conferências. São Paulo: Saraiva, 1933.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 nov. 2018.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 13 out. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 10 nov. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 160961 PI 2012/0072682-1, Rel. Min. Sebastião Reis Junior. Brasília, 26 jun. 2012. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22173650/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-160961-pi-2012-0072682-1-stj>. Acesso em: 11 nov. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 80.379-2, Rel. Min. Celso de Mello. Brasília, 18 dez. 2000. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=78375>. Acesso em: 15 nov. 2018.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 154-155.

DE OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2017.

GARDNER, Thomas J. Criminal Evidence: principles, cases and readings. 2. ed. St. Paul: West Publishing Company, 1980, p. 29.

JAKOBS, Günther. Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht. In: HRRS März 2004, Caderno 3, p. 89.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Argumenta Journal Law. Jacarezinho, n. 5, 2005. Disponível em: <http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/42>. Acesso em: 04 dez. 2018.

MCKIMMIE, Blake. Stereotypes in the Courtroom. In: New Directions for Law in Australia. 2017. Disponível em: <https://www.researchgate.net/publication/319989029_Stereotypes_in_the_Courtroom>. Acesso em: 15 nov. 2018.

TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 388.

[1] Nesse sentido preceitua Eugênio Pacelli de Oliveira: “a prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social.” (DE OLIVEIRA, 2017, p. 435).

[2] Exemplo: a suspensão dos direitos políticos no cumprimento de sentença penal condenatória, prevista no art. 15, II da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

[3] “A um homem não se pode chamá-lo de réu antes da sentença do Juiz, nem a sociedade pode lhe negar a sua proteção pública, até o momento em que ficar decidido que ele violou as convenções através das quais aquela proteção lhe fora outorgada.” (BECCARIA, 2009. p. 154-155).

[4] Jakobs tratava da distinção entre aqueles que praticavam condutas ilícitas aceitas pela sociedade e os que a maculavam a ponto de não merecem garantias previstas no ordenamento. (JAKOBS, 2004, p. 89).

[5] Tal condição não é exclusiva da jurisdição brasileira. Blake M. McKimmie, ao analisar o processo penal australiano, preceitua que “(...) if an assault is judged as stereotypical (for example, when the perpetrator and victim are strangers to each other), then perceivers are more likely to believe the victim, blame her less, and convict the defendant.” (MCKIMMIE, 2017, p. 176).

[6] Como, por exemplo, naqueles crimes que deixam vestígios, em que o Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), em seu art. 564, III, b, determina a realização do exame de corpo de delito.

[7] Nesse sentido, assinalava Rui Barbosa: "Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenções, de não extraviar em conjecturas, de seguir passo a passo as circunstâncias, deixando a elas a palavra, abstendo-se rigorosamente de impressões subjetivas e não antecipando nada." (BARBOSA, 1933, p. 75).

[8] AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COMA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. A ausência de laudo pericial conclusivo não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios. 2. O decisum exarado pelo Tribunal de origem bem assim os argumentos a insurgência em exame firmaram-se em matéria fático-probatória, logo, para se aferir a relevância do laudo referente ao corpo de delito ou contraditar o consistente depoimento da vítima, ter-se-ia de reexaminar o acervo de provas dos autos, o que é incabível em tema de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. A tese esposada pelo Tribunal local consolidou-se em reiterados julgados da Sexta Turma deste Tribunal - Súmula 83/STJ. 4. Na via especial, o Superior Tribunal de Justiça não é sucedâneo de instâncias ordinárias, sobretudo quando envolvida, para a resolução da controvérsia (absolvição do agravante acerca da imputação de estupro, nos termos do art. 386 do CPP), a apreciação do acervo de provas dos autos, o que é incabível em tema de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido. (BRASIL, 2012).

[9] “These experts tend to describe the process of examining the victim and their interpretations of what they found. If the findings from the medical examination and the victim’s account of the events are consistent, the expert will note this in her testimony. Medical professionals cannot diagnose a sexual assault and may only speak to evidence of sexual contact or recent trauma. They have no way of definitively concluding how much force was used or if there was consent given the sexual activity.” (BALL, 2017, p. 11).