Crise, e a redução dos Estados e Municípios através da extinção da Administração Indireta (Parte 1)

Por Charles M. Machado – 24/11/2016

Leia também a Parte 2

I – A CRISE DE ESTADOS E MUNICÍPIOS

A crise dos Estados e Municípios vem ganhando dia após dia novas tintas, fruto, do evidente esgotamento de modelo de estados que vivemos, onde a máquina estatal só se sustenta com índices elevados de crescimento da economia.

Com a redução do crescimento e o descompasso entre receitas públicas e despesas públicas, esse Gigante Paquidérmico chamado Estado precisa tomar dia após dia remédios cada vez mais amargos. O problema é que no setor público medidas amargas sempre estão conjugadas com redução de popularidade, o que para os mandatários é sempre um remédio de difícil posologia.

O modelo tributário brasileiro é lastreado no consumo e na propriedade, sendo que a tributação sobre a propriedade é limitada constitucionalmente pelo Princípio do Não confisco e pelo respeito a Capacidade Contributiva do contribuinte brasileiro.

Com a elevada carga tributária, que se torna maior pelos poucos, escassos e em boa parte das vezes poucos serviços públicos prestados, o dirigente se ve em uma encruzilhada onde estamos no teto da tributação, e as despesas não param de crescer.

Historicamente cada vez que o dirigente se via diante de uma nova demanda ele acabava respondendo com a criação de uma nova estrutura administrativa, quase sempre onerosa e pouco eficiente, sem falar em estruturas mastodônticas que pouco ou quase nada guardar relação com a finalidade do Estado.

Com a crise tomando conta do cotidiano de Prefeituras Governos Estaduais os primeiros passos começam a ser dados, ainda que de forma muito tímida.

Ajustes da já elevada carga tributária redução de uns poucos cargos comissionados, aumento de alíquotas de contribuição dos servidores, cortes de alguns benefícios sociais e redução drástica das obras públicas, além do atraso no pagamento, em muitas Prefeituras e Governos Estaduais, de salários e o pagamento dos fornecedores públicos.

Um passo mais ousado está sendo dado no redimensionamento de Estados e Prefeituras, é o caso de projetos de lei que procuram extinguir estatais.

Lembro que a Administração Pública Indireta de Estados e Municípios é composta por diversas empresas estatais, algumas das quais são empresas públicas e outras, sociedades de economia mista. Nesse momento, algumas dessas empresas estatais encontram-se em processo de liquidação ordinária.

Nesse instante a mensagem ao Legislativo, é de buscar autorização legislativa para dissolver, liquidar ou extinguir algumas delas, por uma série de razões, que não discutimos, afinal nesse artigo enfrentamos apenas a legalidade e forma menos onerosa desse ato, visto que na maioria das vezes é proposto a extinção por meio da dissolução e liquidação.

Adiantamos aqui que o melhor expediente seria da incorporação, visto que ao estado liquidante poderia adotar uma medida alternativa que resultaria na extinção da personalidade jurídica de algumas empresas estatais que seriam incorporadas, ainda que em processo de liquidação ordinária.

Com esse intuito, foram realizados estudos no âmbito infra-legal, acerca da viabilidade jurídica de se promover a incorporação entre empresas estatais em liquidação.

II . DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE ESTADOS E MUNICÍPIOS

Cada estatal, seja ela municipal ou estadual, foi criada por uma lei única, fazendo parte daquilo que conhecemos como Administração Pública Indireta, que nos dizeres de J. CRETELLA JÚNIOR, apud. Administração Indireta Brasileira, 4.ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. Assim conceitua: p. 17

“Administração Indireta é, formalmente, toda entidade, pública ou privada, criada pela pessoa política, mas que não se confunde com esta a pessoa jurídica pública política matriz criadora. No Brasil, não é nem a União, nem os Estados-Membros, nem os Municípios, mas os colaboradores da União, os colaboradores dos Estados e os colaboradores dos Municípios, quer privados, pessoas físicas ou jurídicas, quer públicos.

Administração indireta é, por exemplo, a autarquia federal, a autarquia estadual, a autarquia municipal, a autarquia distrital, sempre que tais entidades, perseguindo as finalidades reais para as quais foram criadas, desempenharem serviços públicos, porque, por exceção pode ocorrer que uma autarquia se “desvie”, se desvirtue, distorcendo a própria razão de ser e natureza, e persiga serviços privados, comerciais ou industriais.”

Logo o conceito científico, derivado da natureza das coisas, manda que se defina a Administração indireta quando, por exceção, como interpostas pessoas da pessoa política, exerceu serviços públicos. Ou quando desempenharem atividade que o Estado, num dado momento histórico-político, resolva colocar entre suas metas fundamentais, considerando-as “públicas”, titularizando-as, pondo-as sob sua égide.

Assim, a expressão Administração indireta significa “gestão de serviços públicos por qualquer tipo de entidade, pública ou privada, desde que diversa da pessoa jurídica pública política de existência necessária”. Nunca, jamais, a União, nem os Estados, nem os Municípios, pessoas políticas, centros, serão pela própria natureza das coisas, Administração indireta. Exceto estas, as demais pessoas do mundo jurídico podem ser incluídas na classe da Administração indireta, bastando, para isso, que preencham um só requisito – a prestação ou gestão de serviços públicos, ao nascer, gestão originária, ou posteriormente, mediante transformação, gestão derivada, ao assumirem a responsabilidade do desempenho de serviços públicos, antes geridos por outra entidade, à qual sucederam, mediante outorga expressa.

Na mesma obra o referido autor continua, pg. 132:

“A lei brasileira classifica a sociedade de economia mista como entidade da Administração indireta; a mesma lei, ao defini-la, dá-lhe, como finalidade, o desempenho de atividade econômica (art.4.º, II, c, e art.5.º, III, do Decreto-Lei n.º 200, modificado pelo Decreto-Lei n.º 900)”.

Regra geral a atividade econômica é impulsionada pelo lucro, sendo este a força motriz da iniciativa do particular.

Se a atividade econômica se traduz em atos de comercio e atos de indústria, a classificação da sociedade de economia mista se faz de um modo; se a atividade econômica é tipo de serviço que tanto o particular como o Estado pode desempenhar, tudo dependendo do regime jurídico ao qual está submetido o desempenho, a classificação da sociedade de economia mista se faz de outro modo.

Nota-se que a sociedade de economia mista é a sociedade sob a forma mercantil comum; dela participa o particular e o Estado. Os interesses são evidentemente antagônicos, o que prejudica o bom andamento da empresa. Dois sócios distintos, dois objetivos: o sócio privado objetiva lucros, o sócio público objetiva o melhor serviço público. Daí, o progressivo superamento da sociedade de economia mista e a busca de fórmula mais moderna, em que não haja duas vontades opostas na consecução de objetivos antagônicos, mas que, na realidade, deveriam coincidir.

Se, na empresa pública, o Estado é detentor de “cem por cento” das ações, na sociedade de economia mista, as ações pertencem “em sua maioria” ao Estado, sendo “misto” o capital.

Na sociedade de economia mista há “conjugação” de capital governamental e particular; há participação do particular na iniciativa estatal.

III - O Regime Jurídico da Sociedade de Economia Mista

Em síntese, o regime jurídico da sociedade de economia mista, no Brasil, segundo a melhor doutrina caracteriza-se por apresentar as seguintes conotações:

(1) Natureza jurídica. A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, do mesmo modo que a empresa pública, enquadramento jurídico que lhe deu o Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, afastando todas as dúvidas até então existentes e que dividiam a doutrina.

(2) Criação. A sociedade de economia mista é criada por lei, devendo seus atos constitutivos ser registrados no competente Registro do Comércio – Junta Comercial -, conforme determina, sempre, a lei criadora.

(3) Extinção. Pelo princípio do paralelismo das formas, o mesmo processo, empregado para a criação da sociedade de economia mista, lei e registro, deverá ser utilizado, para seu desaparecimento do mundo jurídico, pelo que não tem o menor sentido do art. 178 do Decreto-Lei n.º 200, que indica a possibilidade de extinção da sociedade de economia mista por ato do Executivo.

(4) Substrato estrutural. Tratando-se de sociedade, espécie do gênero corporação, deve haver um conjunto de pessoas, os acionistas, que se reúnem – Estado e acionistas particulares -, para a consecução de escopos comuns. Nota-se que, sendo misto o capital, a associação concretiza-se pela conjugação do capital privado e público.

(5) Capacidade. A capacidade da sociedade de economia mista é específica, devendo, conforme a lei brasileira, “explorar atividade de natureza econômica”, mencionada na lei criadora, mas também, por exceção, “prestar serviço público especial”.

(6) Causa determinante da criação. A “contingencia ou conveniência administrativa” são as duas causas que podem determinar a criação da sociedade de economia mista.

(7) Pessoal dirigente. O corpo diretor é sempre nomeado pelo Chefe do Executivo, para determinado período.

(8) Destinatários. Os destinatários das atividades econômicas da sociedade de economia mista são o próprio povo, que recebe as prestações fornecidas.

(9) Modalidades. As modalidades de que se reveste a sociedade de economia mista dependem do critério considerado.

(10) Forma. A única forma de que pode revestir-se a sociedade de economia mista, no Brasil atual, é a de sociedade anônima.

(11) Instituição. Criada por lei, a sociedade de economia mista é instituída, ou aparelhada para funcionar, POR DECRETO do Executivo.

(12) Fiscalização das contas. O assunto é ainda discutido, em nosso direito.

(13) nsolvência. Em consequência de gestão desastrosa ou má administração, a sociedade de economia mista poderá tornar-se insolvente, deixando de pagar as dívidas contraídas.

(14) Falência. A sociedade de economia mista, como qualquer sociedade privada, estaria sujeita à decretação da falência. É claro que o Estado tem interesse em evitar a falência, em nome da continuidade do serviço público e, para isso, pode, socorrê-la, propiciando-lhe recursos para pagamento dos credores. Do contrário pode haver penhora e execução de seus bens. No atual direito brasileiro, a Lei das Sociedades por Ações (Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976) declara, no art. 242, que as companhias de economia mista não estão sujeitas à falência, mas seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde subsidiariamente pelas obrigações assumidas pela entidade.

(15) Penhora dos bens. Sendo pessoas de direito privado e regendo-se pelo direito comercial, as obrigações da sociedade de economia mista para com terceiros são resolvidas da mesma forma que as obrigações mercantis, sendo, por isso, seus bens, sujeitos à penhora, como os bens de qualquer sociedade comercial privada. O art. 242 da Lei das Sociedades por Ações determina que os bens da sociedade de economia mista são penhoráveis.

(16) Execução Forçada. Cabe, sem dúvida alguma, execução forçada contra a sociedade de economia mista, pois sendo esta sociedade de direito privado, está na mesma situação de qualquer outra empresa. O art. 242 da Lei de Sociedades por Ações determina que seus bens são executáveis.

(17) Regime contábil. Do mesmo modo que a empresa pública, a sociedade de economia mista, ao invés de orçamento, apresenta o denominado “estado de previsão”, já que se subtrai totalmente às regras da contabilidade pública.

(18) Regime jurídico dos funcionários. Todos os funcionários são submetidos à legislação do trabalho ou, em outras palavras, são “celetistas”.

Visto isso devemos enfrentar quais são os requisitos para extinção de uma Sociedade de economia Mista.

IV - Dos requisitos para extinção ou liquidação.

A constituição de uma sociedade de economia mista, sempre se dá por autorização legal, logo sua extinção acompanha exatamente o mesmo expediente, tanto como previsto na Magna carta:

A propósito, o art.37, incisos XIX e XX, da Constituição Federal estabelece que:

“Art. 37. (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; (grifos nossos).

Como se verifica, o inciso XIX do Art. 37 condiciona a constituição de sociedades de economia mista à edição de norma legal “específica”, ou seja, somente por meio de autorização legal expressa pode ser atribuída a determinada sociedade a natureza economia mista.

Logo, qualquer projeto de lei, precisa ser específico, e não conjunto com outra empresa, mesmo que seja de autorização para extinção de sociedade.

Com isso a pretensão de extinção, dissolução ou liquidação de qualquer que seja a estatal, seja ela Estadual ou Municipal, precisa de ato único e isolado, e não pode ser genérico.

A sua criação tenha sido precedida de autorização legal, conforme já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

“Os dois incisos constitucionais ora em exame são os que permitem a participação do Estado na atividade empresarial. No primeiro deles – inciso XIX – cuidou-se da autorização para a criação de sociedade de economia mista, mediante lei específica, e no seguinte – inciso XX -, da participação dessas empresas mistas em outras privadas, tanto através da criação de subsidiárias quanto pela coligação com as já existentes, sendo que para tal torna-se necessária autorização legislativa. Note-se que o inciso XIX refere-se à sociedade de economia mista cuja criação exige lei específica; no inciso XX a hipótese é de participação das sociedades de economia mista em outras empresas. Assim sendo, nem as subsidiárias nem as coligadas, ainda que autorizadas por lei, são sociedades de economia mista” (ADIN nº 1.649-1, Rel. Min. Maurício Corrêa) (grifos nossos)

De fato, como o art. 37, inciso XX, não se refere ao caráter especifico de tal autorização, entende-se que a mesma pode ser genérica. Vale dizer, não é necessário que a criação de cada subsidiária se a norma estivesse tratando de criação de subsidiárias dessas estatais, porém como tais estatais foram criadas por norma específica, individual para cada uma delas, é necessário norma específica para sua liquidação, individualizada.

Logo este é o sentido da expressão “em cada caso”, empregada pelo referido preceito constitucional, conforme entende a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Dispensa-se de autorização legislativa a criação de empresas públicas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz. A lei criadora é a própria medida autorizadora.

De igual forma seria para sua extinção ou liquidação, o que não ocorre pois em momento algum as normas que criaram essas estatais fizeram previsão a liquidação coletiva, por norma única.

No mesmo sentido, também entende a doutrina, conforme se verifica da lição de JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA:

“As próprias subsidiárias das sociedades de economia mista ou empresas públicas dependem hoje, para serem criadas, de autorização legislativa, a qual é igualmente exigida para a mera participação no capital de qualquer empresa privada (art.37, inciso XX, da Constituição Federal). Observe-se, no entanto, que, não obstante a Constituição se refira “autorização legislativa, em cada caso” a expressão cada caso deve ser entendida como no caso de cada entidade que se proponha a criar subsidiárias ou participar de sociedades. Atente-se para a circunstância de o legislador não ter se referido a lei específica, como na hipótese de criação de sociedades de economia mista, mas sim a cada caso, vale dizer, ao caso de cada empresas. Nessas condições, somente as entidades cujas leis de criação ou leis posteriores lhes tiverem atribuído a faculdade de participar do capital de outras sociedades poderão incluir, no seu objeto social, essa atividade. (Direito Societário, Renovar, Rio de Janeiro, 2001, p.454/455) (grifos nossos)

Por analogia todo e qualquer ato societário, tendente a alteração da natureza do ente estatal criado por lei, que represente modificação de sua estrutura necessita de publicidade. Tais procedimentos necessários para o conhecimento público do ato jurídico de cisão de sociedades anônimas estão previstos no art. 229, §4.º, c/c o art. 289 da Lei n.º 6.404/76:

“Art. 229. (...)

§ 4.º Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio.

Art.289. As publicações ordenadas pela presente lei serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação na localidade em que está situada a sede da companhia”.

Como se verifica, o único requisito exigido pela lei societária para a publicidade dos atos relativos à cisão de sociedades é a publicação dos mesmos no Diário Oficial e em jornal de grande circulação na localidade em que se situa a sede da companhia, o mesmo se vale para os atos e a manifestação primeira de extinção, dissolução ou liquidação.

Aplica-se por analogia, o mesmo entendimento segundo o qual a publicação das leis no órgão oficial cria a presunção absoluta de que todos as conhecem, conforme refere a doutrina:

“Os autores recorrem, para isto, a uma ficção, à ficção do conhecimento obrigatório da lei em consequência da sua publicação. Dizem: publicar-se-á para que todas a conheçam. Se não a conhecem, supõe-se que a conheçam.

É presunção absoluta e, graças a isto, dizem os autores, está afastada a iniquidade que, aparentemente, poderia existir neste axioma legislativo que é antiquíssimo, pois já os romanos diziam: - nemo censetur ignorare legis”. (SAN TIAGO DANTAS, Programa de Direito Civil, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1997, p.90)

Portanto, antes da autorização legislativa, é necessário ato de assembleia dos acionistas, através da publicação no Diário Oficial, dos atos relativos é que se pode constitui a presunção absoluta de seu conhecimento por parte de todos.

A impossibilidade de vir a ser a presunção iuris et de iure afastada vem confirmada por nossa jurisprudência que reconhece como impossível, porque inútil, prova com tal objetivo:

“A generalidade do CPC 332 está condicionada à possibilidade da prova, havendo várias provas que são impossíveis, porque inúteis, como as que visam a afastar uma presunção legal absoluta”. (RTJ 92/144)

Nesse passo, também a lição de PONTES DE MIRANDA:

“Não se diz mais do que essa tautologia: quando as leis estabelecem presunção iuris et de iure, que é irrefragável, nenhuma prova contrária se admite; quando em vez disso, a presunção é iuris tantum, cabe a prova em contrário. A presunção iuris et de iure, é inatacável: nenhuma prova em contrário é admitida, inclusive, a notoriedade do fato”. (Tratado de Direito Privado, Ed. Borsoi, 2.º ed., Rio de Janeiro, t. III, p. 446) (grifos nossos)

Assim, a divulgação adequada dos atos em questão implica a publicidade legal dos mesmos, e estabelece uma presunção iure et de iure de conhecimento público de seu conteúdo.

Desta forma, cumpridas as exigências legais de publicação, de acordo com os procedimentos previstos, a presunção de conhecimento do ato não pode ser afastada, estando, portanto, plenamente atendido o princípio da publicidade.

Tal dispositivo não exige duas assembleias para referendar dita operação. Com efeito, a realização de duas assembleias somente será necessário caso os peritos não tenham sido previamente indicados pela administração da sociedade envolvida e, em vista disso, necessitem de prazo para elaborar o laudo de avaliação da parcela cindida.

Na hipótese de os peritos já terem sido indicados e se apresentarem na assembleia com o laudo elaborado, basta que os acionistas ratifiquem a nomeação feita pelos administradores, para que uma única Assembleia Geral possa, legitimamente, concentrar toda a matéria referente à deliberação.

Logo o ato poderia sinalizar pela incorporação da estatal que se pretende extinguir, a outra Estatal, o que se aprovada em única assembleia geral desta, aplicar-se-ia o art. 227 da Lei, transcrito em seguida:

“Art. 227. a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações.

§ 1.º A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporadora mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.

§ 2.º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.

§ 3.º Aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”.

As únicas exigências legais, além daquelas extensivas à qualquer assembleia geral, relacionadas com a convocação, instalação, deliberação, registro e publicação da ata respectiva, dizem respeito à aprovação, pelos acionistas reunidos em assembleia geral, do protocolo da operação, do aumento de capital correspondente à versão da parcela do patrimônio da sociedade incorporada, da nomeação dos peritos, e do laudo de avaliação por eles elaborado.

Salientamos aqui que a extinção de uma Estatal através do expediente societário, da Dissolução, Liquidação e Extinção, é de todos o mais moroso e oneroso, visto que os tributos, segundo o entendimento da Receita Federal deve ser apurado entre a diferença dos valores contábeis e o valor de mercado, o que por si só acaba por representar um prejuízo a Administração Pública, em detrimento à economia pretendida.

Encontrar o melhor formato jurídico, é tarefa dos administradores públicos mandatários, evitando assim que o tiro saia pela culatra.

Charles M. Machado é Professor nos Cursos de Extensão da ESPM, Escola Superior de Propaganda e Marketing, em Direito das Marcas e Direito do Intangível, é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha, Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também já foi palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@charlesmachado.adv.com.br