Em 13 de junho próximo passado, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento alusivo à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (ADO/26/DF). Ali, foi reconhecida a inércia do Congresso Nacional em outorgar proteção penal (incriminação) em prol de homossexuais e transexuais, quanto a comportamentos discriminatórios e preconceituosos. Reconhecida a omissão normativa inconstitucional, o Tribunal emprestou “interpretação conforme a Constituição Federal”, no afã de se enquadrar, doravante, a homofobia e transfobia num dos tipos penais contemplados na lei de racismo (7.716/89), até sobrevir lei a respeito.

Todavia, poderia o Supremo Tribunal Federal ter avançado a tanto?

Toda espécie de discriminação é odiosa, é um truísmo dizê-lo. Das bases da democracia, promana o direito de intolerância contra os intolerantes (Popper, 2013). Bem por isto, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Constituição Federal, art. 3º, IV).

E caso se pretenda criminalizar atos de intolerância, tem-se uma cartilha ditada pela mesma Constituição Federal, cujo cumprimento se impõe: somente lei em sentido estrito, emanada do Parlamento, enfeixa idoneidade a definir o que deve ser proibido e como deve ser proibido.  “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CF, art. 5º, XXXIX), igual previsão contemplada no Código Penal (art. 1º).

Quer dizer, o crime ou tipo se confina à lei penal stricto sensu. É o que se designa princípio da legalidade ou da reserva legal. Daí se dizer que apenas a lei penal pode “abrir as portas do cárcere” (MAURACH, 1994, p. 136). No circuito da incriminação, inexistem omissões passíveis de supressão mediante evocação de analogia, de costumes, de princípios gerais do direito, de precedentes judiciais obrigatórios ou de “interpretação conforme a Constituição”. Definitivamente, se a conduta escapar à literalidade do tipo penal, ainda que moralmente reprovável, o agente nada deverá ao sistema penal. Somente lei penal nova, de efeitos futuros, pode criminalizar. Trata-se de um tributo pago à segurança jurídica, baluarte de qualquer democracia (ARRUDA, 2009, p. 196).

A relativização ao princípio da legalidade não se coaduna muito bem à essência da democracia. Basta volver os olhos aos anais história. A título de exemplo, no contexto da II Guerra Mundial, o nacional-socialismo de Hitler, em 1935, “relativizou” o princípio da legalidade, ao assim enunciar o parágrafo 2º do Código Penal Alemão: “será punido quem cometer um crime declarado punível pela lei, ou que mereça uma sanção segundo a ideia fundamental da lei penal e o sentimento do povo”. E o “sentimento do povo” se exprimia através do espírito “guiador” do Führer (Führerprinzip). De tal sorte, naquela quadra, no lugar do “nenhum crime sem lei”, passou a vigorar o “nenhum crime sem pena” (FIRMO, 1959, p. 195).

A etiqueta “interpretação conforme a Constituição” – exatamente em razão de não comportar a concretização de um “direito fundamental à legislação” (CANOTILHO, 1995, p. 1.012, 1.092-1093), mormente se incriminadora – nada mais representa do que um biombo de vidro cristalino manejado para legitimar a flexibilização ao princípio constitucional da legalidade penal. E a perplexidade ecoa ainda maior porque “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102). Aliás, na academia e no foro criminal, a inquietação é generalizada, a ponto de se esboçar algo incomum: um coro quase unívoco – brandido por liberais, moderados e punitivistas – quanto à  fragilização causada ao Estado Democrático de Direito em decorrência da criminalização à revelia de lei em sentido estrito.

Efetivamente, embora a homofobia e a transfobia possam constituir formas modernas de racismo, cumpre ter presente que as fórmulas incriminadoras contempladas na lei de racismo se limitam a comportamentos “resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” (Lei 7.716/89, art. 1º).  Ali, nenhuma referência há a discriminações ou preconceitos decorrentes de gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Daí a impossibilidade de criminalização a propósito. “Somente a lei penal abre as portas do cárcere”, vale repetir.

É o Congresso Nacional, onde há projetos de lei em tramitação a respeito, o único foro idôneo à criminalização de homofobia, transfobia e congêneres. Os parlamentares, enquanto porta-vozes dos cidadãos, é que detêm a primeira e a derradeira palavra a propósito. Aí, precisamente, o sentido e o alcance da expressão “crime consentido”: somente ao legislador incumbe fotografar a realidade social e colocar-lhe a moldura da lei penal. E, para tanto, joga importante peso a movimentação e a pressão da população sobre o Congresso, para materialização de seus anseios em lei, inclusive penal.

A independência e harmonia entre os poderes são fundamentais à democracia. Nem as intenções e os desígnios mais lídimos permitem a “queima de etapas” contempladas na Constituição Federal.

Neste mundo terreno, ninguém, por mais no alto que esteja, encontra-se acima da Constituição Federal, a Lei Suprema, a Lei das Leis.

 

Notas e Referências

ARRUDA, Élcio. Primeiras linhas de direito penal – fundamentos e teoria da lei penal. Leme: BH, 2009, v. 1, t. 1.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, 13 de junho de 2019. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053>. Acesso em: 02 set. 2019.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995.

FIRMO, Aníbal Bruno de Oliveira. Direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1, t. 1.

MAURACH, Reinhart. Derecho penal – parte general. Atualizada por Heinz Zipf. Tradução espanhola da 7. ed. Alemã por Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Astrea, 1994, t. 1.

Popper, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Lisboa: Edições 70, 2013, v. 2.

 

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