Coluna Advocacia Pública e outros temas jurídicos em Debate / Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta

Os Estados reunidos interpuseram embargos de declaração, no RE 870.947 (Tema 810), para fim de que o Supremo Tribunal Federal modulasse os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º-F da lei n. 9.494/1997, na redação conferida pela lei n. 11.960/09. O embasamento foi a insegurança jurídica decorrente da decisão, bem como o prejuízo levado aos Estados.

Foi finalmente julgado o recurso dia três de outubro de 2019. O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente).

Muito embora a preocupação inicial, pelo temor do efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, apontasse para o prejuízo ao Erário, em especial diante da precária situação financeira dos entes federados, certo que a demora do julgamento do Recurso Extraordinário -  com decisão pela existência de Repercussão Geral datada de 17 de abril de 2015 -, levou a que os tribunais do país continuassem aplicando a TR como índice de correção monetária, com inúmeras decisões já transitadas em julgado.

Para aferir a insegurança e o prejuízo, convém conhecer como vem decidindo os Tribunais sobre a matéria, como também as possibilidades de revisão dessas decisões. Isto porque, as diversas teses jurídicas que envolvem a questão podem, sim, levar a um aumento substancial do volume de processos, não só de valores a pagar.

Cumpre desde logo referir que somente a partir de dezembro de 2013 foi alterado o Manual de Cálculos da Justiça Federal para fim de inclusão do IPCA-E como índice de correção monetária para débitos judiciais da Fazenda Pública.

Ou seja, há inúmeras decisões judiciais, com trânsito em julgado anterior a dezembro de 2013, no âmbito da Justiça Federal, que previam a TR como índice repositor da inflação.

Mesmo após a edição do referido Manual alguns Tribunais Regionais Federais mantiveram o posicionamento pela aplicação da TR.

Os Tribunais Estaduais, do mesmo modo, mantiveram, até mais recentemente, o uso da TR na atualização dos débitos da Fazenda Pública. Em Santa Catarina se manteve a TR até o julgamento do RE 870.947.

Temos, pois, número considerável de decisões judiciais que poderão ser questionadas judicialmente, seja por ação rescisória ou outro meio processual legítimo. Ademais, há a possibilidade do recálculo de todas as execuções e liquidações em curso, desde 2009.

Desde logo vê-se um trânsito processual desmedido que a ausência de modulação poderá acarretar, com enorme perda de tempo das partes, por anos, e com contraste acentuado com o princípio da efetividade processual, o qual ressoa fortemente nos discursos dos processualistas.

Convém, pois, analisar os fundamentos para revisão destas decisões.

O primeiro fundamento será o princípio da igualdade.

É de se ver violado o direito a igualdade na hipótese de inexistência de modulação. Aliás foi para prestígio do princípio que, no Acórdão na admissão da Repercussão Geral, se fez menção a manter-se a “coerência” com o que decidido na ADI’s que tratou da Emenda Constitucional nº 62/09.

Reduzindo o debate a um exemplo prático: imaginemos uma ação plúrima que dê azo a duas ou mais execuções.

Numa primeira, o ente público não impugnou e, desde logo foi inscrita em precatório. Esta, segundo modulação nas ADI’s 4.357 e 4425 sofreria correção até março de 2015 pela TR e após, pelo IPCA-E.

Numa segunda execução, houve impugnação e até o presente estão sendo discutidos valores. Esta será integralmente paga com correção pelo IPCA-E, com uma diferença bastante considerável em relação ao crédito do primeiro exequente.

Teremos dois autores, de uma mesma ação com créditos sujeitos a índices de correção monetária diversos, ou seja, anunciando desigualdade, pelo fato da modulação em uma ADI e inexistência de modulação no RE.

Portanto, aquele credor cujo processo teve curso mais célere será prejudicado.

Mas o que causa preocupação é o volume de teses que seriam levadas ao judiciário para abrir discussão sobre índices em processos já julgados, em processos com precatório em curso, em processos com precatórios pagos e em processos extintos pelo pagamento.

Cada situação abre infinitas possibilidades de teses para revisão de cálculos. De um lado haverá o credor, noutro os entes públicos, a avolumarem o Judiciário com processos que poderiam estar já na fase final.

Os debates travariam-se em torno da coisa julgada em relação a índices de correção monetária.

A questão foi enfrentada pelo STF no RE 730.462 em Repercussão Geral, quando foi firmada a seguinte tese:

TESE 733 - A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495).

Importante lembrar que a análise do Supremo Tribunal Federal se deu sob a ótica do CPC/73, de modo que se aviventará o debate sob a ótica no CPC/15.

Em tema de declaração de inconstitucionalidade o CPC/15 inovou, traçando limites para a relativização da coisa julgada. O fez nos artigos 525, §§ 12 a 15 e 535, §§ 5º a 8º.

Porque específicos às execuções contra a Fazenda Pública vale a transcrição:

Art. 535.  A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: (...)

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (...)

§5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

§6º No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.

§7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda.

§8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Quando do Julgamento da Repercussão Geral RE 730.462 (Tese 733), alguns Ministros já se pronunciaram sobre o novo cenário, desenhado pelo CPC, então, recentemente editado:

“Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto, notadamente quando decide sobre relações jurídicas de trato continuado, tema de que aqui não se cogita. Interessante notar que o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16.3.2015), com vigência a partir de um ano de sua publicação, traz disposição explícita afirmando que, em hipóteses como a aqui focada, “caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal” (art. 525, § 12 e art. 535, § 8º). No regime atual, não há, para essa rescisória, termo inicial especial, o qual, portanto, se dá com o trânsito em julgado da decisão a ser rescindida (CPC, art. 495) ” (trecho do voto do relator, Min. Teori Zavaski, no julgamento do RE 730.462 – repercussão geral)

“Senhor Presidente, só vou fazer uma pequena observação, porque essa matéria, depois que houve a alteração do Código de Processo Civil - é atual em vigor o de 73 -, tornou-se muito controvertida, porque a Fazenda Pública entendia que, quando do advento da declaração de inconstitucionalidade, se poderia desconstituir a sentença mesmo depois do processo em execução. Então, o novo Código traz uma solução bem prática. Se a lei for declarada inconstitucional antes do trânsito em julgado da sentença que fundamentou aquela decisão, com base naquela lei, é possível arguir em embargos do executado a inconstitucionalidade. Se a declaração de inconstitucionalidade surge depois do trânsito em julgado, é preciso, efetivamente, promover uma ação rescisória, e, evidentemente, que a estratégia é a promoção da ação rescisória com pedido de suspensão da execução. ” (Observação do Min. Fux, um dos autores do Novo CPC, no julgamento do RE 730.462)

O foco das manifestações foi a reabertura do prazo para ação rescisória após o trânsito em julgado da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF.

A solução legal, parece bem simples. No entanto, há que se prestar atenção no dispositivo em que inserida esta exceção legal. Tanto no que diz respeito às execuções em geral, como nas execuções contra a Fazenda Pública, o texto está locado na defesa do devedor.

A questão agora é se o credor poderá se valer deste prazo estendido que, a princípio, teria sido conferido somente ao devedor, conforme art. 525, § 15 e 535 § 8º.

Mas, atenta o Professor Cassio Scarpinella Bueno, in Comentários ao artigo 535, para a inconstitucionalidade formal do § 8º transcrito. Para tanto, remete à seguinte afirmação lançada sobre o § 15 do artigo 525:

“Embora a distinção e harmonia das regras dos §§ 14 e 15 do art. 525 sejam inequívocas, não há como deixar de indicar que a origem do § 15 não está clara no Parecer n. 956/2014 e nem no Parecer n. 1.099/2014, que antecederam a conclusão dos trabalhos legislativos relativos ao novo CPC no Senado, em dezembro de 2014. Ao que tudo indica, trata-se de regra acrescentada na revisão a que seu texto foi submetido antes de ser enviado à sanção presidencial e, nesse sentido, violadora dos limites impostos pelo art. 65 da CF ao processo legislativo naquela derradeira etapa. Sua inconstitucionalidade formal, portanto, pode e deve ser reconhecida, afastando, por essa razão, o diferencial com ralação ao prazo da ação rescisória naqueles casos, prevalecendo, também para elas, a forma de contagem padrão do caput do art. 975”.[i]

Na linha traçada pelo Professor, a constitucionalidade do § 8º do artigo 535 poderá ser questionada em juízo, o que já renderá um acúmulo considerável de discussões judiciais.

Ainda em matéria de coisa julgada, o Superior Tribunal de Justiça, ao firmar a Tese 905, em Repetitivo, pecou pela singeleza. Diz a Corte Superior que deverá, em relação a índices de correção monetária, ser preservada a coisa julgada mas poderá o índice ser revisto porque a “constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto”.

Como visto acima, se há coisa julgada, somente poderá ser atacada pela via da rescisória ou em embargos de devedor ou em impugnação ao cumprimento de sentença, quando há declaração de inconstitucionalidade, por inexigibilidade do título (art. 535, § 5º e 525, § 12 do CPC/15).

Então, quando poderá haver aferição pelo juiz no caso concreto, como autorizou o Superior Tribunal de Justiça? A singeleza pode levar a decisões precipitadas como já vem ocorrendo, violadoras da coisa julgada. A resposta da questão segue outro caminho.

O Superior Tribunal de Justiça, já em 2011, ao julgar Embargos de Divergência interposto no REsp 1.207.197/RS, fixou entendimento no sentido de que as normas que tratam de juros moratórios e atualização monetária possuem caráter processual, submetidas ao princípio tempus regit actum. Em seguida, ratificou o entendimento, já no rito dos Repetitivos, ao julgar o Resp. 1.205.946/SP.

 Como afirmou a Ministra Nancy Andrighi no REsp 1.185.390-SP:

Vale a regra do tempus regit actum e, nesse sentido, seria impreciso afirmar que a execução da sentença, uma vez iniciada, é imune a mudanças procedimentais. Ocorre que a aplicação cega da regra geral de direito intertemporal poderia ter consequências verdadeiramente desastrosas e, diante disso, temperamentos são necessários.

Assim, sabe-se que o art. 1º-F da lei 9.494/1997, na redação dada pela lei 11.960/2009, muito embora de longa data questionado, teve sua vigência parcialmente suspensa em definitivo com o julgamento deste dia 3 de outubro de 2019.

Não se poderá admitir, com sopesamentos de razoabilidade, que se mantenha a aplicação da TR como índice de correção monetária, já que a norma processual que lhe impunha aplicação foi extirpada do ordenamento jurídico.

Como a inflação é medida mês a mês e a reposição do valor da moeda, se faz no mesmo período, assim que divulgados os índices, certo que a partir de 3 de outubro, com a alteração ocorrida no ordenamento, não poderá persistir a atualização pela TR.

A assertiva não decorre de tese amparada na relativização da coisa julgada – cujo debate deve ficar restrito aos parágrafos dos artigos 525 e 535 do CPC -, mas à aplicação do princípio tempus regit actum, por estarmos tratando de regramento processual.

Nesse contexto, em relação a reposições de inflação no futuro, a aplicação do IPCA-E é legítima, muito embora a decisão judicial em execução tenha apontado a TR como índice de atualização monetária.

Outra questão que poderá ser levada aos tribunais é a possibilidade de ajuizamento da ação rescisória em face da sentença extintora da execução pelo pagamento da obrigação. Muito embora a jurisprudência venha no sentido da impossibilidade, a insegurança advinda da ausência de modulação da decisão de inconstitucionalidade da lei n. 11.960/2009, pode acender a outro caminho. Há doutrina a indicar essa trilha:

“Os incisos II, III, IV e V do art. 924 do CPC correspondem aos incisos I, II e III do art. 487 do mesmo diploma legal, sendo inegável que há, em todos esses casos, atendimento do mérito". A obrigação é extinta, vindo a ser igualmente extinto o processo. Nesses casos, a sentença de extinção do processo de execução contém comando de extinção da própria relação de direito material havida entre as partes, fazendo, bem por isso, coisa julgada, sujeita, portanto, à ação rescisória. Também quando o juiz, acolhendo a defesa do executado, reconhece, por exemplo, não haver obrigação a ser satisfeita ou já ter sido anteriormente extinta, declara a extinção da obrigação e, de resto, do próprio processo. Nesses casos, também a sentença faz coisa julgada, sendo passível de ação rescisória (CPC, art. 966). ” -  (Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, v. 3, 13ª edição, p. 432)

No caso de ser admitida a possibilidade de se rescindir a sentença que extingue a execução, ainda que os precatórios estejam pagos, poderá ser reaberta a discussão sobre saldos advindos da aplicação do IPCA.

Considerando o aumento das condenações e repercussão sobre precatórios já pagos ou em fase de pagamento, há que se perguntar como seria feito o pagamento do saldo. Isto porque a Constituição Federal veda o precatório complementar (art. 100, § 8º, CF).

Ainda que vedado pela Constituição, a jurisprudência do STF tem admitido a complementação em três hipóteses: erro material, inexatidão aritmética e substituição do índice aplicado ao caso, por força normativa, conforme decidido na ADI 2924/SP.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PRECATÓRIOS. COMPLEMENTAÇÃO DE PRECATÓRIO ORIGINAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES PERMISSIVAS. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE NOVO PRECATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I A complementação de precatório original apenas pode ocorrer em três hipóteses: a) erro material; b) inexatidão aritmética; c) substituição do índice aplicado ao caso, por força normativa. ADI 2.024/SP, Rel. Min. Carlos Velloso. II A não verificação de uma das hipóteses permissivas enseja a expedição de novo precatório, observada a vedação do § 8º do art. 100 da CF/1988. III Agravo regimental a que se nega provimento. ” (ARE 722.803 AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/8/14).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. CRÉDITO COMPLEMENTAR: NOVO PRECATÓRIO. Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inciso V do art. 336. CF, art. 100. Interpretação conforme sem redução do texto. I. - Dispõe o inciso V do art. 336 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que "para pagamentos complementares serão utilizados os mesmos precatórios satisfeitos parcialmente até o seu integral cumprimento". Interpretação conforme, sem redução do texto, para o fim de ficar assentado que "pagamentos complementares", referidos no citado preceito regimental, são somente aqueles decorrentes de erro material e inexatidão aritmética, contidos no precatório original, bem assim da substituição, por força de lei, do índice aplicado. II. - ADI julgada procedente, em parte.
(ADI 2924, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2005, DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007 PP-00036 EMENT VOL-02288-02 PP-00204)

Não faltará quem defenda que a declaração de inconstitucionalidade equivale ao terceiro caso descrito: inexatidão aritmética, contidos no precatório original, bem assim da substituição, por força de lei, do índice aplicado. De fato, a lei nº 11.960/09 sairá do mundo jurídico e, portanto, a decisão do STF, poderá ser aquilatada como de conteúdo normativo.

Neste particular, imaginar que os precatórios pagos podem ser revistos, com acréscimo de aproximadamente mais de 50% - para execuções iniciadas em 2009 – sem precatório complementar, apenas serve ao prenúncio da incapacidade de os Estados honrarem os pagamentos. Se conhecemos a história nestas situações, vão se multiplicar os sequestros e os pedidos de suspensão no Supremo Tribunal Federal.

Não se pode olvidar da repercussão deste aumento do débito público sobre o prazo fixado para o Regime Especial de Pagamento de Precatórios fixado pela Emenda 94/16.

Há que se perceber que houve mudança da situação fático-jurídica dos Entes Federados, que passam por uma situação de hipossuficiência. É notório que estão com dificuldades de honrar salários e necessitados de apoio econômico-financeiro. A decisão do Supremo Tribunal Federal que negou o pedido de modulação da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, não atravessa somente a seara do mundo jurídico, mas desde agora, se insere em discussões administrativas e econômicas: como pagar?

Ademais, decisões prolatadas ao longo de dez anos, como se viu, poderão ser objeto de questionamento, assoberbando as Varas da Fazenda, Procuradores e Juízes.

O Supremo Tribunal Federal perdeu uma grande oportunidade de se valer da modulação para evitar esta insegurança jurídica decorrente da inconstitucionalidade declarada e dos debates que dela emergirão. Serão novos anos em que credores e devedores não saberão exatamente o quanto têm de crédito e o quanto têm a dever. Cada qual terá uma tese a defender e a dialeticidade do processo estará a permitir, para resguardo do devido processo legal. Faltará efetividade da prestação jurisdicional e resultará um estresse imenso para os operadores do direito.

 

Notas e Referências

[i] Bueno, Cassio Scarpinella – Comentários ao código de processo civil – volume X (arts. 509 a 538): da liquidação e do cumprimento de sentença – Coordenação de José Roberto Ferreira Gouvêa, Luiz Guilherme Aidar Bondioli, João Francisco Naves da Fonseca – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p 247

 

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