Coordenador: Gilberto Bruschi
1. O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: do ponto de partida do estudo
A princípio, cabe-nos fixar o ponto de partida do presente estudo acerca dos negócios jurídicos processuais. Usaremos como fundamentação teórica para isso, Antonio do Passo Cabral[1], para quem o negócio jurídico processual é um gênero que admite tanto a modalidade unilateral, como a plurilateral.
Aos exemplos de negócio processual unilateral: desistência da ação (antes da citação do réu) e renúncia e desistência do recurso, o autor acrescenta outros nomeados por Leonardo Cunha[2]: reconhecimento da procedência do pedido, renúncia à pretensão, escolha do juízo de execução, renúncia ao direito de recorrer, desistência da execução ou de medidas executivas, escolha do foro competente pela Fazenda Pública na execução fiscal, opção do exequente pelas perdas e danos na execução da obrigação de fazer, desistência da penhora pelo exequente, opção do exequente por substituir a arrematação pela alienação via internet e opção do executado pelo pagamento parcelado.
Daí se tira que o negócio jurídico processual unilateral é o que tem emissão de vontade de apenas uma das partes, independendo da anuência da outra.[3]
Ao lado disso, no negócio jurídico processual plurilateral, que depende da vontade das partes, enquadra-se, conforme Gerhard Schidermair[4], nosso objeto de estudo: a convenção ou acordo processual, que é, segundo Antonio do Passo Cabral[5]:
O negócio jurídico plurilaterial, pelo qual as partes, antes ou durante o processo e sem necessidade de intermediação de nenhum outro sujeito, determinam a criação, modificação e extinção de situações jurídicas processuais, ou alteram o procedimento.
Assim, a convenção processual é espécie do gênero negócio jurídico processual e ganha muito destaque no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) exatamente como corolário do princípio da cooperação, pelo qual todos os envolvidos no processo devem contribuir para o bom desfecho da prestação jurisdicional.
É cediço que o novel diploma busca intencionalmente a efetividade da prestação jurisdicional, por isso ratifica princípios constitucionais do processo, bem como cria novos específicos do processo civil, o que afeta diretamente nosso tema de estudo, dando-lhe grande destaque, mas a polêmica que gira em torno de sua validade diz respeito à inserção de sua natureza privatista (como contrato que é) dentro do processo, que tem substrato extremamente publicista velado pela jurisdição estatal.
É sobre isso que trataremos a seguir, buscando no trato histórico dado às convenções processuais para ao final verificar sua validade dentro do novo processo civil brasileiro de base principiológica, bem como a consequente (im)possibilidade de sua celebração pela Fazenda Pública.
2. CONVENÇÃO PROCESSUAL: ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO
Historicamente, temos na Alemanha o início do debate sobre as convenções processuais, através de Joseph Kohler (século XIX), para quem a convenção, ou contrato como chamava, extrapolava a dimensão privatista e atingia também o mundo processual, quando coubesse às partes a discricionariedade de qualquer escolha que excluísse outra opção, mas esse tema, apesar de tratado doutrinariamente, não ganhou grande expressão na jurisprudência alemã, graças ao posicionamento oposto de Oscar von Bülow, autor que é marco do publicismo processual historicamente. Para ele, o caráter publicista do processo impedia qualquer discussão em torno da possibilidade de um contrato, ou de uma convenção, que são institutos eminentemente privados. Desse modo, voltou-se contra a teoria da mutação, por focar o processo no Juiz, figura que carrega em si toda a carga pública da jurisdição estatal. As possibilidades de escolha das partes sobre determinado ponto processual, não chegaria a se configurar convenção, mas mera liberalidade legal, portanto, não teria caráter privado.[6]
A doutrina italiana não contribuiu expressamente sobre o tema, como o fez a alemã, talvez pela grande influência da teoria hiperpublicista de Bülow. Ainda assim, Carnelutti, Chiovenda e Betti aceitavam timidamente a existência das convenções processuais, mas sob muitas ressalvas. Por outro lado, inicialmente Salvatore Satta foi o maior representante de Bülow na Itália, negando a possibilidade de acordos processuais, posta a incompatibilidade do publicismo processual e o privatismo da convenção entre as partes, mas depois de um tempo, aderiu à visão mais amena dos conterrâneos, especialmente de Chiovenda, para quem os acordos processuais poderiam ocorrer, desde que previstos em lei. Enrico Tulio Liebman, outro autor clássico italiano, aderiu explicitamente à tese publicista de Bülow, mas revelava vez por outra posicionamentos simpáticos à eficácia de acordos processuais.[7]
Importante destacar que o divisor de águas nessa discussão é o foco que se dá ao processo. A corrente ideológica que centra o processo no Estado Juiz, não admitirá a existência da convenção processual, poderá até aceitar que as partes acordem entre si, mas só superficialmente o que for expressamente previsto em lei, sem que haja margem de liberalidade para que pactuem sobre aspectos particulares que não expressos legalmente. Então, aceitam as convenções não por personalizarem o processo, mas por ser o cumprimento de um dispositivo também estatal, a lei.
Por outro lado, os que entendem o processo no seu escopo sociopolítico e jurídico, de pacificação da comunidade, efetividade e segurança jurídica, ou seja, pondo o foco do processo no jurisdicionado, adere às convenções processuais como elemento de validade processual, pois, apesar de a solução do litígio emanar de uma imposição estatal, através da sentença, o modo pelo qual ela é perseguida vem de comum acordo entre as partes.
Sobre o embate entre público e privado, surgido da discussão sobre a adequação de autoregramento de vontade no processo, conclui João do Passo Cabral[8] que não há incompatibilidade entre a realização das convenções processuais e o publicismo próprio do processo, podendo, por outro lado, esse instituto negocial otimizar a eficácia processual. Assim:
Não obstante, o autoregramento da vontade não é incompatível com o publicismo processual. Ao contrário, a autonomia das partes em conformar as formalidades do processo se insere nos escopos da jurisdição e apresenta vantagens visíveis ao acesso à justiça e à tutela dos direitos.
A segurança jurídica que se pretende com a publicização do processo, permeia a atividade do juiz, que passa a ter ainda mais responsabilidade de monitorar a regularidade típica do negócio jurídico, até porque, só não carece de sua homologação o típico, as convenções típicas, previstas explicitamente em lei, mas as atípicas, oriunda da criação das partes, como cláusulas convencionais, dependem de homologação judicial.[9] Inclusive, o momento clássico da homologação das convenções processuais é o despacho saneador, que nesse caso, apenas validaria as cláusulas criadas pelas partes em cooperação entre si ou entre si e o próprio juiz.
Assim, não temos como fugir da explanação da carga principiológica que cerca a discussão do tema, posto que uma das marcas do CPC/15 é exatamente a aderência à constitucionalização do processo, com ratificação de princípios constitucionais do processo civil e a criação de princípios próprios no novel texto.
3. A CONVENÇÃO PROCESSUAL COMO COROLÁRIO DA BASE PRINCIPIOLÓGICA DO NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
O sistema jurídico de um Estado Democrático de Direito deve moldar o protagonismo do jurisdicionado no processo, ainda que em cooperação com o magistrado e os demais sujeitos do processo. No caso do Brasil, a morosidade processual é um problema endêmico, pelo que o atual diploma processual civil pátrio, o CPC/15, veio como um anseio para atualizar a sistemática do processo na jurisdição civil pós Constituição Federal de 1988 (CF/88) e Código Civil de 2002 (CC/02). Destaque-se que esse código passou por processo explicitamente democrático na sua construção, diferentemente dos anteriores, que foram elaborados seja em meio ao Estado Novo, seja ainda na atmosfera do regime totalitarista militar no país.
É assim que o CPC/15 traz grande carga principiológica, cabendo-nos fixar a definição de princípios conforme Ivo Dantas[10], para quem:
Princípios são categorias lógicas e, tanto quanto possível, universais, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional positivo refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.
Logo, ao ratificar princípios constitucionais como o do contraditório, ampla defesa, razoável duração do processo e ao criar princípios próprios como o da cooperação, o legislador do CPC/15 fixa a intenção estatal de efetividade da prestação jurisdicional e mudança de foco do processo do juiz para as partes, pela cooperação de ambos.
Esse fenômeno da criação de uma parte geral no CPC/15, vem na verdade como reflexo de um movimento trazido pela CF/88, de constitucionalização de direitos, incluindo os direitos processuais, que para Ivo Dantas[11]:
A presença de normas processuais nas constituições, funcionando de início, como garantias constitucionais individuais e do processo é parte integrante do fenômeno que se vem chamando de constitucionalização do direito, causa e consequência do caráter analítico das constituições contemporâneas, as quais conferem um status de supralegalidade constitucional àquelas matérias antes tratadas, exclusivamente, em nível infraconstitucional.
Essa constitucionalização é uma via de mão dupla, pois, ainda segundo Ivo Dantas, à medida em que as normas processuais devem ser elaboradas respeitando a hierarquia do texto constitucional, sua interpretação também tem que ser dada “irrenunciavelmente” em conformidade com ela.[12]
Contextualizando as afirmações acima com o instituto posto a estudo, temos nos enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) a importância da interpretação das cláusulas negocias sob o critério da boa fé processual, como no 405: “Os negócios jurídicos processuais devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, ou no 407: “Nos negócios processuais, as partes e o juiz são obrigados a guardar nas tratativas, na conclusão e na execução do negócio o princípio da boa-fé.”
Assim, a hermenêutica tendo base constitucional e direcionada, por exemplo, pelo princípio da boa fé, também colabora com a de segurança jurídica do instituto. Tanto é assim que Marinoni, Arenhart e Mitidieiro[13] afirmam que: “A boa fé pode ser reconduzida à segurança jurídica, à medida em que é possível reduzi-la dogmaticamente à necessidade de proteção à confiança legítima – e de preferência da materialidade do tráfego jurídico.”
Não é sem motivo que o CPC/15 reserva seu artigo 5º justamente para exigir por princípio que aquele que esteja envolvido no processo comporte-se pautado na boa fé, também ela servirá de critério para a interpretação das cláusulas negociais no processo.
Nesse contexto, temos também princípios implícitos, mistos dos constitucionais e meramente processuais, como o que cabe-nos nesse momento tratar mais profundamente: o do autoregramento da vontade no processo, e, entendendo o autoregramento a partir de Didier[14], temos que:
No conteúdo eficacial do direito fundamental à liberdade está o direito ao autoregramento: o direito que todo sujeito tem de regular juridicamente os seus interesses, de poder definir o que reputa melhor ou mais adequado para sua existência; o direito de regular a própria existência, de construir o próprio caminho e de fazer escolhas. Autonomia privada ou autoregramento da vontade é um dos pilares da liberdade e dimensão inafastável da dignidade da pessoa humana.
Essa liberdade, que advém do próprio caput do artigo 5º da CF/88, esculpe-se no CPC/15 amparada também pelo princípio ratificado do devido processo legal e principalmente pelo próprio do processo civil: da cooperação.
No processo civil, esse princípio do autoregramento da vontade permite a realização de liberalidades conferidas às partes, como por exemplo a solução do conflito pelo sistema multiportas, seja por mediação, conciliação ou arbitragem. Comporta ainda o direito da parte decidir por não aderir a esses meios alternativos de solução do conflito e opte pela substitutividade da jurisdição, mas com a regalia de convencionar a forma que ela será exercida pelo juiz em cooperação com as partes. Então, a substitutividade jurisdicional da vontade das partes pela decisão do magistrado fica sobrepesada pelo fato de que essa decisão advirá de um processo dialogado, onde os jurisdicionados puderam dar os caminhos para o atingimento da prestação jurisdicional. É assim que Leonardo Cunha[15] afirma que: “Há no Código, uma valorização do consenso e uma preocupação em criar no âmbito do Judiciário um espaço não apenas de julgamento, mas de resolução de conflitos.”
Assim, o autoregamento engloba as convenções processuais, sejam as típicas (previstas expressamente pela lei), sejam as atípicas (idealizadas pelas partes), isso porque, além dessas cláusulas explicitamente permitidas em lei, as típicas, o artigo 190, caput do CPC/15, abre caminho legitimando as convenções atípicas, criando a possibilidade de um rito que não o ordinário, nem o especial (pois não consta descrito pelo legislador no CPC/15), mas de um verdadeiro “rito especialíssimo” elaborado pelas partes em cooperação e validado pelo juiz, que deve observar a disponibilidade do direito para autocomposição[16] e a capacidade das partes para transigir, bem como resguardar possíveis vulnerabilidades, garantindo a paridade de armas das partes, conforme o artigo 7º, do CPC/15.
Esse “rito especialíssimo” tem como berço a convenção processual, que é um negócio processual plurilateral, e assim pode ser chamado porque tem o potencial de ser único para cada processo, posto que poderá ser espontaneamente pactuado por aqueles jurisdicionados para a adequação do direito abstrato no caso concreto.
É assim que Nery[17] afirma:
Acrescentado pelo substitutivo da Câmara ao projeto original do Senado, o propósito do dispositivo segundo o RSDC (pp. 229-230) dentro do escopo maior do CPC de promover a solução mais rápida e satisfatória dos litígios, é de abrir espaço à participação das partes na construção do procedimento, tornando-o mais democrático, mas ao mesmo tempo evita que tais pactos funcionem como instrumentos de opressão, pois não admite que essa possibilidade de “negociação” de direitos ocorra quando haja qualquer desigualdade entre as partes ou a lide diga respeito a direitos que não admitam autocomposição.
Então, apesar de ser aberto espaço para essa participação efetiva privada no processo que é genuinamente público, não há que se falar em contradição, posto que essa liberdade privada é monitorada pelo Estado Juiz, que assume nesse papel um múnus publico de proteção à relação de isonomia processual entre as partes, compondo com elas a estrutura tridimensional do processo, que por essa cooperação, prevista no artigo 6º, do CPC/15, na realidade se torna espiral.
O que cerca o instituto de ainda mais segurança é o fato de que em sua interpretação, que deverá ser feita com base na boa fé, como vimos nos enunciados do FPPC.
4. DO CABIMENTO DAS CONVENÇÕES PROCESSUAIS PARA A FAZENDA PÚBLICA
Partindo da definição de Fazenda Pública (em juízo), de Leonardo Cunha[18], temos que: “A expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira.”
A polêmica acerca do cabimento da celebração das convenções processuais que envolvam a Fazenda Pública se dá pela natureza pública dela enquanto (re)presentante do Estado, o que recairia sobre a (in)disponibilidade do advogado público negociar no processo, mais ainda em relação às convenções processuais atípicas, permitidas pelo artigo 190, CPC/15.
Ainda há doutrina que não apoia essa permissividade para a Fazenda Pública, como José Roberto Fernandes Teixeira[19], mas o enunciado nº 256, do FPPC, vem dirimir qualquer dúvida, ao interpretar que: “A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual.”
Não há que se falar em qualquer insegurança ou incompatibilidade do publicismo oriundo à Fazenda Pública e o procedimento que pode vir a ser criado por iniciativa das partes, pelos fatos que já foram tratados nesse trabalho, merecendo destaque o monitoramento jurisdicional do juiz em relação à disponibilidade do objeto a ser convencionado, capacidade de transigir das partes e a paridade de armas, protegendo-se qualquer vulnerabilidade, além de que, as convenções processuais atípicas exigem homologação do juiz da causa e as que tratam de renúncia a direitos devem ter interpretação estrita, a teor do enunciado 406, do FPPC.
Assim, apesar da Fazenda Pública representar o Estado no processo, representa-o enquanto parte, cabendo ao magistrado arcar com o ônus do publicismo estatal da jurisdição. Assim, o Estado enquanto parte no processo, apesar de contar com regalias, como na execução fiscal ou na contagem de prazos, por exemplo, reduz-se à ideia privatista de jurisdicionado, ao lado do seu oponente.
O advogado público, no mister de suas funções de defender e promover os interesses públicos do Estado, pode concluir pela conveniência da celebração de determinadas cláusulas negocias que acabem por não prejudicar ou até beneficiar o próprio Estado, cumprindo o dever de boa fé, que lhe impõe o artigo 5º, do CPC/15.
Há matérias comuns seja à parte Fazenda Pública, seja à parte originalmente particular, cabendo ao juiz monitorar pelo cabimento das convenções em razão da matéria. Levando em consideração a tenra idade do CPC/15, e o consequente estágio frágil de formação jurisdicional, enriquecemos o trabalho com hipóteses de cabimento e de não cabimento de matérias para convenções processuais, com base nos enunciados do FPPC.
Pela admissibilidade:
ENUNCIADO 19. São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso14, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal.
ENUNCIADO 21. São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais.
Pela inadmissibilidade:
ENUNCIADO 20. Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da primeira instância, acordo para afastar motivos de impedimento do juiz, acordo para criação de novas espécies recursais, acordo para ampliação das hipóteses de cabimento de recursos.
Além disso, restou claro que o instituto das convenções processuais em muito se assemelha a uma das formas do sistema multiportas, qual seja a arbitragem, que funciona tal qual uma jurisdição, inclusive com a susbtitutividade da vontade das partes pela do árbitro, mas dela difere pelo caráter privado. O procedimento da arbitragem no Brasil é regulado pela lei nº 9307/96, acrescida pela lei nº 13129/2015, onde é explícita a possibilidade de participação da Fazenda Pública, onde em seu artigo 1º consta: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
Ora, se à Fazenda Pública cabe participar do procedimento de “jurisdição privada” que é a arbitragem, dirigida, inclusive não pelo juiz, mas pelo árbitro, que é um particular, resta obvio que pode participar das convenções processuais, que apenas tem o potencial de modificar ou criar procedimentos, mas que deixam nas mãos do magistrado o monitoramento de validade do instituto no processo, bem como a decisão final impositiva sobre a prestação jurisdicional.
Portanto, por todo o aqui exposto, tem guarida o enunciado 256, do FPPC: “A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual.”
Notas e Referências:
[1] CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
[2] Idem. p. 50.
[3] O autor segue analisando ainda outro critério, das consequências trazidas às partes, o que não nos interessa na presente abordagem.
[4] Apud CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit. p. 51.
[5] CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit. p. 68.
[6] CABRAL, João do Passo. Op. Cit.
[7] Idem.
[8] CABRAL, João do Passo. Op. Cit, p. 217.
[9] É o que temos no Enunciado 133, do FPPC: “Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do art. 190 não dependem de homologação judicial.”
[10] DANTAS, Ivo. Constituição e Processo: Processo Constitucional. 3 ed. Curitiba: Juruá, 2016. p. 452.
[11] Idem. p. 212.
[12] Idem. p. 227.
[13] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIEIRO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3 ed. São Paulo: RT, 2017. p. 161.
[14] DIDIER JR., Fredie. Curso de Processo Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. p. 149
[15] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 659.
[16] Apesar de que, a teor do enunciado 135, do FPPC: “A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”. Então, a análise deve casuística pelo magistrado.
[17] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 701.
[18] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. Cit. p. 6.
[19] Citado por CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. Cit. p. 663.
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
DANTAS, Ivo. Constituição e Processo: Processo Constitucional. 3 ed. Curitiba: Jurua, 2016.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Processo Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.
Fórum permanente de processualistas civis (enunciados). Carta de Florianópolis. VIII Edição. Março de 2017.
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIEIRO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3 ed. São Paulo: RT, 2017.
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015.
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