Contraditório amplo e cooperativo no processo penal

Por Marcelo Martins Evaristo da Silva - 24/03/2015

Assim dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal brasileiro:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Como se sabe, essa nova capitulação jurídico-penal do fato descrito na inicial acusatória, quando não reclama qualquer alteração da imputação fática contida na peça vestibular, prescinde de prévio aditamento da denúncia ou queixa. Tem-se hoje bem nítida a distinção entre as figuras da emendatio libelli – aqui examinada - e mutatio libelli, contempladas respectivamente nos artigos 383 e 384 do CPP.

A par da desnecessidade de qualquer alteração na peça acusatória[1], é corrente tanto na doutrina quanto na jurisprudência nacional a dispensa da prévia oitiva das partes. Repete-se, quase como um mantra, a assertiva de que o réu se defende dos fatos e não da classificação jurídica que lhes é atribuída pelo dominus litis, razão pela qual exsurge irrelevante a circunstância de o acusado vir a ser surpreendido com uma capitulação sequer cogitada pelas partes ao longo da instrução[2]. O seguinte excerto de ementa sintetiza bem o entendimento amplamente dominante no ponto:

“HABEAS CORPUS. (...) HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. PRESCINDIBILIDADE DE ADITAMENTO DA DENÚNCIA E INTIMAÇÃO DA DEFESA. (...) 3 - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Juiz pode dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença (emendatio libelli), prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para adefesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados.” (STJ: HC nº 87.431/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues [Desembargador convocado do TJ/CE], DJe de 28/02/2011)

Como se pretende demonstrar no presente ensaio, a orientação predominante reflete uma concepção limitada da garantia do contraditório[3], que acaba restrita às questões de fato. Subjacente aos famosos brocardos latinos iura novit curia (do direito cuida a corte) e da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos, que eu te darei o direito) está a ideia de que o contraditório se satisfaz com o debate sobre a matéria fática, sem alcançar necessariamente as questões de direito. Veremos que se trata de uma concepção que não se coaduna com um processo democrático, seja ele civil ou – principalmente – penal.

CONTRADITÓRIO AMPLO E COOPERATIVO

Em um Estado Democrático de Direto, toda e qualquer manifestação do exercício de poder – seja legislativo, administrativo ou jurisdicional – legitima-se pelos canais de participação dos indivíduos que podem vir a ser atingidos pelos efeitos daquela atuação estatal. No âmbito da função jurisdicional, em cotejo com as demais formas de expressão do poder estatal, nota-se de plano uma peculiaridade: o cidadão que tem sua propriedade ou até a sua liberdade alcançadas pelos efeitos do ato estatal – vale dizer, a sentença – não teve qualquer participação na investidura do agente público que o editou – o juiz.

Assim, não é difícil entender a relevância do contraditório como mecanismo de legitimação democrática do processo judicial. Trata-se de garantia política conferida às partes do processo[4], que, de tão relevante, passa a integrar o seu próprio conceito, sendo lícito afirmar que, onde não há contraditório, não existe processo[5].

Nesse contexto, para além do binômio ciência/possibilidade de manifestação, o princípio em tela é dotado de uma dimensão substancial, capaz de conferir às partes o chamado “poder de influência”[6]. Deve o magistrado fornecer às partes as informações e as oportunidades de intervenção que lhes proporcionem condições para influenciar de maneira efetiva o conteúdo da decisão. Conforme leciona Fredie Didier Jr.:

“Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado”[7]

Com efeito, se o juiz deve proporcionar às partes condições para influenciar a solução da controvérsia, parece óbvio que tais condições não se restringem à valoração dos fatos, mas abrangem o respectivo enquadramento jurídico. Afinal, não se pode reputar plenamente atendida a garantia do contraditório, sob a ótica substancial do “poder de influência”, quando a parte é surpreendida por sentença fundada em questão jurídica sequer cogitada – e menos debatida – por autor e réu. No ponto decisivo para o deslinde da causa, o magistrado terá formado sua convicção à revelia das partes, sem qualquer contribuição delas, com inegável déficit de legitimidade democrática. Confira-se a hipótese formulada por Fredie Didier Jr. na seara do processo civil:

“O autor pede com base em uma determinada lei, a outra parte alega que essa lei não se aplica ao caso. O juiz entende de outra maneira, ainda não aventada pelas partes: ‘Essa lei apontada pelo autor como fundamento do seu pedido é inconstitucional. Portanto, julgo improcedente a demanda’. O órgão jurisdicional pode fazer isso, mas deve antes submeter essa nova abordagem à discussão das partes.

O órgão jurisdicional teria de, nessas circunstâncias, intimar as partes para manifestar-se a respeito (‘intimem-se as partes para que se manifestem sobre a constitucionalidade da lei’). Não há aí qualquer prejulgamento. Trata-se de exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional, até mesmo porque o juiz pode estar em dúvida sobre o tema.

Assim, evita-se a prolação de uma decisão-surpresa.”[8]

É possível transportar esse raciocínio para o âmbito do processo penal: o autor da ação penal descreve e imputa ao réu determinado fato, enquadrando-o no tipo penal “A”; o réu pauta a sua defesa, inclusive em alegações finais, na assertiva de que aquele fato não se amolda ao tipo penal alvitrado, pugnando pela absolvição face à atipicidade da conduta; o juiz entende de outra maneira, ainda não vislumbrada pelas partes – o fato, tal como descrito na inicial, não se amolda ao tipo penal “A”, mas ao “B”, cujo preceito secundário comina pena ainda mais severa que o do “A”.

No que tange ao enquadramento jurídico do fato no tipo penal “B”, não é difícil perceber, a convicção do magistrado forma-se de maneira solitária, sem qualquer contribuição das partes. Note-se que o réu, cuja liberdade está em jogo, gastou energia em vão para afastar a incidência da norma penal incriminadora “A” e, no ponto verdadeiramente decisivo, sequer pôde tentar influenciar a opinião do julgador. Indaga-se: em um processo democrático, pode o juiz contentar-se com uma jurisdição solitária ou deve instar as partes, notadamente a ré, a contribuir para uma formação equilibrada e ponderada de convicção? Não é legítima a expectativa do réu de dissuadir o juiz desse novo enquadramento? Será que a duração razoável do processo ficará comprometida com a concessão de dois prazos sucessivos de cinco dias?

As respostas a essas indagações conduzem a um redimensionamento do princípio do contraditório e ao surgimento de um modelo de processo cooperativo, tanto na esfera civil quanto na penal. Nesse modelo, deve o magistrado observar, sem abrir mão de sua imparcialidade – notadamente no processo penal acusatório –, certos deveres de cooperação, dentre eles o de informar e consultar as partes sobre questão fática ou jurídica não alvitrada no processo, e por isso não posta em contraditório[9]. Embora se trate de decorrência do princípio do contraditório, já é possível encontrar regra expressa nesse sentido em códigos de processo civil e penal de diversos ordenamentos jurídicos. Vale transcrever alguns desses dispositivos legais:

“Art. 3º, 3 do CPC Português: ‘O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito e de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciarem”

“Art. 16 do Novo Código de Processo Civil francês, na tradução de Eduardo Ferreira Jordão: ‘O juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele mesmo o princípio do contraditório. (...) Ele não pode fundamentar sua decisão em questões de direito que suscitou de ofício, sem que tenha previamente, intimado as partes a apresentar suas observações”

“§ 139 da ZPO alemã, alterado pela lei de 27.07.2001, de acordo com a tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Titular de Processo Civil da Universidade Federal do Rio Grande do Sul: ‘§ 139 – CONDUÇÃO MATERIAL DO PROCESSO. (...) (2) O órgão judicial só poderá apoiar a sua decisão numa visão fática ou jurídica que não tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua atenção para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questão secundária. O mesmo vale para o entendimento do órgão judicial sobre uma questão de fato ou de direito, que divirja da compreensão de ambas as partes.”[10]

Sobre a reforma do Código de Processo Civil alemão – ZPO, confiram-se os valiosos comentários de José Carlos Barbosa Moreira:

“Ao ver do legislador alemão, uma das circunstâncias capazes de concorrer para que se alcance esse fim consiste na clareza com que, ao longo do processo, possam os litigantes formar idéia sobre o provável desfecho. Para tanto, é mister que saibam quais as questões de fato e de direito consideradas relevantes pelo órgão julgador e tenham oportunidade de trazer ao propósito a sua contribuição. (...) A reforma trata de reforçar este dever. De acordo com a nova redação do § 139, em princípio é vedado ao tribunal colocar-se, para fundamentar sua decisão, em ponto de vista estranho ao das partes, por elas considerado irrelevante ou por ambas valorado de maneira diferente da que parece correta ao órgão judicial, a menos que este lhes faça a respectiva indicação e lhes dê ensejo de manifestar-se.”[11]

Da mesma forma, o Código de Processo Penal alemão – StPO “estabelece, no § 265, que o acusado não pode ser condenado em virtude de outro preceito penal que o citado na acusação jurisdicionalmente admitida, sem que previamente tenha sido advertido, especialmente, da modificação do ponto de vista jurídico, dando-se-lhe oportunidade de defesa”[12].

Com efeito, se no processo civil, que lida no mais das vezes com interesses disponíveis, a tendência é a consagração de um contraditório amplo e cooperativo, capaz de abarcar as questões de fato e de direito, com muito mais razão no processo penal, que coloca em xeque a liberdade individual.

Nem deve impressionar o fato de inexistir em nosso Código de Processo Penal disposição semelhante àquelas hauridas do direito comparado. Em um contexto pós-positivista, não é possível subestimar a eficácia normativa do princípio constitucional do contraditório, de resto plenamente capaz de determinar, diretamente, uma postura cooperativa do magistrado na condução do processo. A propósito, colhe-se da obra de Humberto Bergmann Ávila, autor que abordou com notável proficiência o tema da aplicação dos princípios jurídicos, importante lição acerca da eficácia dessas espécies normativas:

“No plano da eficácia direta, os princípios exercem uma função integrativa, na medida em que justificam agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado não esteja previsto, ainda assim o princípio irá garanti-lo. Por exemplo, se não há regra expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para a manifestação da parte no processo – mas elas são necessárias –, elas deverão ser garantidas com base direta no princípio do devido processo legal.”[13]

Lamenta-se, portanto, que ainda seja francamente minoritária a corrente detratora de um contraditório limitado em nosso processo penal, que segue fiel ao mantra segundo o qual o réu se defende dos fatos e não da respectiva capitulação jurídica, com inegável prejuízo à ampla defesa, prejuízo esse que se afigura patente em certas situações, como aquela vislumbrada por Benedito Pozzer:

“(...) tal concepção – de que o acusado se defende apenas dos fatos imputados – não é de todo correta. Situações existem em que o erro da classificação do delito, entranhado na denúncia ou queixa, pode provocar prejuízos à defesa e, consequentemente, a nulidade absoluta da sentença penal. (...) Assim ocorre quando alguém é acusado do cometimento de injúria (art. 140 do Código Penal), segundo a classificação acusatória; para, depois da instrução, ser condenado pelo crime de calúnia ou difamação (arts. 138 e 139 do Código Penal), tanto que narrados. Ninguém poderá negar os danos causados pela simples corrigenda do magistrado na sentença. Ora, se correta fosse a classificação da denúncia ou queixa, imputando-se calúnia ou difamação, o acusado poderia valer-se da exceção da verdade, ou da retratação, previstas no Código Penal, art. 138, § 3°; art. 139, parágrafo único; e art. 143.”[14]

Encontra-se o adequado equacionamento da questão, inclusive do ponto de vista da dimensão da garantia do contraditório em um processo penal democrático, na obra de Gustavo Badaró, intitulada Correlação entre acusação e sentença. O seguinte fragmento sintetiza a posição do autor, de todo convergente com a orientação aqui adotada:

“A permissão dada ao juiz para mudar a qualificação jurídica do fato não significa que possa fazê-lo, diretamente, sem qualquer comunicação às partes. Os princípios iura novit curia e narra mihi factum, dabo tibi ius apenas asseguram que o juiz pode alterar a capitulação dos fatos constantes da denúncia. Porém, outro princípio, o do contraditório, impõe-lhe a comunicação prévia às partes, antes de tomar uma decisão, ainda que se trate daquelas que podem ser tomadas de ofício. O respeito ao contraditório visa, também, a evitar surpresas às partes. O contraditório não se aplica apenas à matéria fática, principalmente aos dados probatórios, mas também diz respeito às questões de direito.”[15]

CONCLUSÃO:

A assertiva de que o acusado se defende apenas dos fatos que lhe são imputados reflete uma concepção de contraditório que não se coaduna com um processo penal democrático. Neste, o magistrado deve assegurar às partes – sobretudo a ré – condições efetivas de influência sobre a solução da controvérsia, o que não se resume ao cotejo analítico dos fatos, mas abrange o respectivo enquadramento jurídico. Nesse cenário, não pode o juiz fundamentar sua decisão em questões de direito que suscitou de ofício – aí incluída a hipótese da emendatio libelli –, sem que tenha, previamente, intimado as partes a apresentar suas ponderações. Assegura-se, assim, a partir de um contraditório amplo e cooperativo, o exercício democrático do poder jurisdicional.

Notas e referências:

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2006.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 8ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 13ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. In Temas de direito processual – 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do contraditório. In Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2001.

[1] O que torna, inclusive, inadequada a terminologia amplamente empregada – emendatio libelli –, já que o libelo não sofre qualquer emenda ou correção (nesse sentido, BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 166-167).

[2] Nesse sentido, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 662-667.

[3] Na palestra intitulada “Sistema Acusatório”, ministrada no âmbito da EMERJ em 16/08/2013, o Desembargador Geraldo Prado, ao ensejo de responder a uma indagação formulada pelo autor deste trabalho, sustentou a necessidade de ampliação do alcance da garantia do contraditório, para abarcar também as questões de direito.

[4] Conforme a lição precisa de CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 8ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 52.

[5] Idem, p. 54.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 258-259.

[7] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 13ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 56.

[8] Idem, p. 59.

[9] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 13ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011, pp. 86-87. Sobre as vantagens dessa postura cooperativa face às questões de direito: “Semelhante cooperação, além disso, mais ainda se justifica pela complexidade da vida atual, mormente porque a interpretação da regula iuris, no mundo moderno, só pode nascer de uma compreensão integrada entre o sujeito e a norma, geralmente não unívoca, com forte carga de subjetividade. Entendimento contrário padeceria de vício dogmático e positivista. Exatamente em face desta realidade, cada vez mais presente na rica e conturbada sociedade de nossos tempos, em permanente mudança, ostenta-se inadequada a investigação solitária do órgão jurisdicional. Ainda mais que o monólogo apouca necessariamente a perspectiva do observador e em contrapartida o diálogo , recomendado pelo método dialético, amplia o quadro de análise, constrange à comparação, atenua o perigo de opiniões preconcebidas e favorece a formação de um juízo mais aberto e ponderado.” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do contraditório. In Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 139).

[10] As transcrições dos dispositivos dos códigos de processo civil português, francês e alemão foram encontradas em DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 9ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2008, pp. 58-60.

[11] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. In Temas de direito processual – 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 201-202.

[12] MAIER, Julio. La ordenanza procesal penal alemana: su comentário y comparación com los sistemas de enjuiciamiento penal argentinos. Buenos Aires: Depalma, 1982, Vol. II, p. 232 Apud BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 163.

[13] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 97.

[14] POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2001, pp. 152-153.

[15] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 162. O autor admite, inclusive, a possibilidade de dilação probatória. Confira-se: “(...) ainda que não haja mudança fática, mas apenas possibilidade de alteração da classificação legal dos fatos, não se pode excluir, a priori, que surja a necessidade de produção de provas. Em tal caso, pode ser até mesmo necessária uma dilação probatória justamente para que se esclareça melhor qual a correta capitulação legal do delito (...)” (Idem, p. 165).