Confira parecer do Procurador Rômulo Moreira sobre princípio da correlação, delito de corrupção de menores e diminuição da pena aquém do mínimo legal

Por Redação - 26/04/2016

O Procurador Rômulo de Andrade Moreira apresentou parecer pugnando pela procedência (parcial) da apelação da defesa em razão da inobservância do princípio da correlação entre a acusação e a defesa.

Assim como, manifestou-se favorável a absolvição parcial do acusado pela não demonstração da consumação do delito de corrupção de menores, em razão da não comprovação da menoridade (pela falta de juntada da certidão de nascimento), e/ou por se tratar de crime que exige a prova que o menor efetivamente se corrompeu (ao contrário da súmula do STJ).

Por fim, o Procurador requereu a diminuição da pena aquém do mínimo legal em razão da confissão do réu e da nova súmula do STJ que exige a aplicação da atenuante quando o acusado confessar.

Confira o Parecer na íntegra.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

PROCESSO Nº. 0000793-52.2015.8.05.0145 – APELAÇÃO CRIMINAL

ORIGEM: JOÃO DOURADO – BA

ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – PRIMEIRA TURMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PARECER Nº. 3280/2016

Trata-se de uma apelação criminal interposta por T. S. S., irresignado com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 0000793-52.2015.8.05.0145, que tramitou perante o Juízo de Direito da Vara Criminal de João Dourado, cujo teor o condenou a uma pena de seis anos, dois meses e dezenove dias de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 157, § 2º., II, do Código Penal e artigo 244-B do ECA, c/c art. 70 do Código Penal, em regime inicial semiaberto.

Recebida a denúncia em 08 de setembro de 2015 (fls. 37), foi apresentada resposta à acusação (fls. 40/41). Em seguida, procedeu-se a audiência de instrução e julgamento (fls. 82), na qual ocorreu a oitiva da vítima e das testemunhas, bem como o interrogatório, estando tudo gravado em mídia audiovisual acostada aos autos (fls. 01).

Ultimada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, do Ministério Público às fls. 93/96 e do apelante às fls. 98/108, sobreveio sentença (fls. 110/115), que condenou o acusado nos termos suso mencionados.

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso (fls. 117), pleiteando, em epítome, nas razões recursais de fls. 118/128, a absolvição do apelante pela prática do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a anulação da sentença por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista a violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença.

Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 131/136), o Ministério Público entendeu que a sentença não deve ser reformada, pugnando seja negado provimento ao recurso de apelação interposto, ratificando in totum a decisão condenatória do Juízo a quo.

Eis um sucinto relatório.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

Verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como os demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, passamos à análise do mérito.

Inconteste a materialidade e a autoria delitiva em relação ao crime previsto no art. 157, § 2º., II, do Código Penal, inclusive diante da confissão do apelante (e não somente, por óbvio), constata-se que a irresignação diz respeito, unicamente, à acusação do delito de corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos (art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente), aduzindo que essa conduta não foi narrada na denúncia, o que evidencia a violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença.

Observamos que razão assiste à defesa, porquanto não existe a mínima descrição na peça acusatória do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (nem mesmo em sede de alegações finais, frise-se), o que impede o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório.

Não basta relatar os fatos ou indicar que o apelante praticou o crime de roubo em companhia de um menor, sem narrar efetivamente o aludido delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A natureza formal do aludido delito atribuída pelo Enunciado 500 do Superior Tribunal de Justiça (de duvidoso acerto como a seguir mostraremos) não desautoriza a necessidade da descrição pormenorizada do fato delituoso imputado ao apelante na denúncia, de acordo com o princípio da correlação entre a acusação e a sentença, bem como em razão do sistema acusatório, lembrando que “prevalece o entendimento de que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco importando a classificação que lhes seja atribuída.”[1]

Caso na instrução criminal fossem revelados elementos ou circunstâncias não descritos expressamente na respectiva peça vestibular, deveria o Magistrado, antes de julgar, observar o disposto no art. 384 do Código de Processo Penal.

Daí afirmar Benedito Roberto Garcia Pozzer que, “diante da possibilidade de nova definição jurídica, por fato não contido na denúncia ou queixa, não poderá o julgador determinar, tão-somente, a complementação da defesa. Impõe-lhe, primeiro, determinar o exercício da acusação, um direito do acusado: direito à acusação formal, deduzida pelo acusador oficial ou particular.” Assim, o aditamento se imporá “sempre que [houver] alteração substancial da imputação, fática ou legal”, não podendo o Juiz arvorar-se de acusador, pois “cuida do devido processo penal, antevendo a sentença, mas não substitui as partes.”[2]

Por isto, diz Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró que “toda violação da regra de correlação entre acusação e sentença implica em um desrespeito ao princípio do contraditório. O desrespeito ao contraditório poderá trazer a violação do direito de defesa, quando prejudique as posições processuais do acusado, ou estará ferindo a inércia da jurisdição, com a correlativa exclusividade da ação penal conferida ao Ministério Público, quando o juiz age de ofício. Em suma, sempre haverá violação do contraditório, sejam suas implicações com a defesa ou com a acusação.”[3]

O eminente processualista Aury Lopes Jr. leciona:

“Para tanto, além de prova razoável de sua existência, é fundamental observa-se o princípio da correlação entre acusação-sentença, de modo que somente poderá haver uma decisão sobre qualificadoras (s) e causas de aumento de pena se existir a respectiva acusação. Significa dizer que somente qualificadoras e causas de aumento que estejam descritas na denúncia (ou queixa substitutiva) ou tenham sido incluídas através de aditamento (art. 384) é que podem ser incluídas na pronúncia. Sem isso (estar na denúncia/queixa ou aditamento), é nula a decisão, por ser ela ultra (ou extra, conforme o caso) petita.”.[4]

Inconteste, portanto, a violação ao princípio da correlação entre acusação e decisum, bem como aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o princípio da correlação, vejamos a jurisprudência:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Crime - Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção Nº 70009809690 – A correlação entre a imputação e a sentença é uma garantia constitucional assegurada ao réu, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe imputados, sendo que a sua inobservância constitui nulidade insanável. A conduta descrita na inicial subsume-se, sem sombra de dúvidas, ao tipo de furto qualificado, a qual é substancialmente diversa da praticada no crime de receptação, por isso não há que se falar que a receptação estaria implícita na denúncia. Se o Juiz reconheceu a possibilidade de nova definição jurídica ao fato, deveria ter obedecido aos ditames do artigo 384 do Código de Processo Penal, o que, infelizmente, não ocorreu. 2. insuficiência probatória do dolo do acusado. O réu admite ter comprado a batedeira do co-réu, contudo alegou desconhecer a origem ilícita da mesma. Nas suas declarações prestadas a autoridade policial, o réu declarou que desconfiava que a batedeira era furtada. Entretanto, como já afirmado, tal declaração pode ser apta a configurar o dolo eventual do réu, mas jamais o dolo direto. Ainda, não há manifesta desproporção entre o valor do objeto e o preço pago. Por essa razão, entendo que a conduta do réu melhor se subsumiria ao parágrafo 3º do artigo 180 do CP, mas não é permitido ao juízo de segundo grau operar tal desclassificação, sob pena de inobservância da Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal.”

Veja-se este trecho do voto:

“(...) Percebe-se que não foi observado pelo juízo a quo o princípio da correlação entre a acusação e a sentença quanto ao réu L. C. O. , devendo por isso ser decretada a nulidade da sentença no que se refere ao acusado. A denúncia imputa ao réu o delito de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, sendo essa versão sustentada pelo Ministério Público inclusive em suas alegações finais. Sabe-se que o réu se defende do fato descrito na denúncia e não de sua classificação, porém o presente caso não trata dessa hipótese. A conduta descrita na inicial subsume-se, sem sombra de dúvidas, ao tipo de furto qualificado, a qual é substancialmente diversa da praticada no crime de receptação, por isso não há que se falar que a receptação estaria implícita na denúncia. Se o Juiz reconheceu a possibilidade de nova definição jurídica ao fato, deveria ter obedecido aos ditames do artigo 384 do Código de Processo Penal, o que, infelizmente, não ocorreu. A correlação entre a imputação e a sentença é uma garantia constitucional assegurada ao réu, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe imputados, sendo que a sua inobservância constitui nulidade insanável. Nesse sentido:“O princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado, por via constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em que se descreve, com pormenores, um episódio criminoso atribuindo-o a alguém, a denúncia fixa os limites de atuação do Juiz, que não poderá decidir além ou fora da imputação. A sentença espelha, portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção na imagem significa uma ofensa ao princípio da correlação e acarreta a nulidade da sentença”. (TACRIM – SP – AP – Rel. Álvaro Cury – JUTACRIM – SP 66/369)“Não pode alguém ser condenado por receptação se foi denunciado por furto e não houve providência processual com vistas à adequação da imputação à nova definição jurídica do fato”. (TACRIM – SP AP – Rel. Dínio Garcia – JUTACRIM – SP 56/353)“SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A IMPUTAÇÃO E A DECISÃO. ATO NULO. É fundamental a existência de correlação entre a acusação e sentença, princípio que representa uma das garantias constitucionais do direito de defesa. O princípio da correlação determina que o Juiz não pode condenar o acusado por fato não descrito na denúncia ou queixa sem as providências do art. 384 ou de seu parágrafo único. Foi o que ocorreu no caso em tela. A decisão julgou uma acusação de furto como receptação culposa, sem que a peça acusatória descrevesse, ainda que implicitamente, o verbo do artigo 180 do Código Penal. DECISÃO: Anularam a sentença, por maioria de votos”. (Apelação Crime Nº 70010430874, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 19/05/2005).”

“Superior Tribunal de Justiça - HABEAS CORPUS Nº 49.209 - RS (2005/0178219-2) RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES – EMENTA: Denúncia (alcance). Sentença (fato novo). Ampla defesa e contraditório (violação). Nulidade (ocorrência). 1. A denúncia, por ser a peça que dá início à ação penal, deve descrever o fato criminoso com todas as suas circunstâncias. 2. Caso em que a paciente, denunciada por corrupção ativa, foi condenada por corrupção passiva, crime não descrito na denúncia. 3. Habeas corpus deferido com efeito extensivo da ordem a co-réus. Voto: O que aqui se alega é o seguinte (são dois os pontos): (I) "O réu defende-se tão-só dos fatos que lhe são imputados pela inicial acusatória, sendo inadmissível sua condenação por fato diverso, sob pena de ferir-se o princípio da correlação, com prejuízos imensuráveis à ampla defesa, o que claramente ocorreu no presente feito." (II) "A sentença de 1º grau que serviu para condenação da paciente, traz claro defeito em seu dispositivo, que por tratar-se de decisão condenatória, deveria trazer consigo a individualização da pena, o que em momento algum trouxe, valendo-se apenas de termos genéricos, sem qualquer apego ao exame das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal." Assim, não poderia o MM. Juiz monocrático ter condenado a paciente nas penas do art. 317, § 1º, do Código Penal, infringindo, de tal sorte, o princípio da correlação que deve haver entre a peça inaugural acusatória e o decreto condenatório.”

“O crime de evasão do local do acidente (art. 305, CTB), ao qual o agente também foi condenado, não se encontra narrado na inicial acusatória, representando, assim, ofensa ao princípio da correlação entra a denúncia e a sentença. A inexistência de congruência entre o fato narrado na denúncia e o disposto na sentença autoriza a cassação do decisum, restando configurado o cerceamento do direito de defesa, o que importa na remessa dos autos à instância de origem, para que seja observada a regra contida no art. 384 do CPP. Apelo parcialmente conhecido e provido” (TJCE – 1ª C. AP 2008.0030.3817-0 – rel. Wilton Machado Carneiro – DOE 23.10.2009).

Ensina-nos Júlio Fabbrini Mirabete que “deve haver uma correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia ou na queixa, ou seja, entre o fato imputado ao réu e o fato pelo qual ele é condenado. Esse princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distorção, sem observância dos dispositivos legais cabíveis, acarreta a nulidade da decisão. Não pode o Juiz, assim, julgar o réu por fato de que não foi acusado ou por fato mais grave, proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.”[5]

Complementando tal lição, ensina Benedito Roberto Garcia Pozzer que “a exigência da correlação entre acusação e sentença constitui poderoso instrumento de garantia do direito de defesa no processo penal. Verificada a discordância entre a acusação, fática ou jurídica, e os fatos comprovados, procede-se a correção pelo acusador, restabelecendo o contraditório e a ampla defesa. Acusar, defender e julgar é regra seqüencial, lógica e inafastável, no processo de conhecimento da espécie. Afinal, o mínimo a ser exigido, em qualquer Estado Democrático de Direito, é permitir ao acusado ser julgado, tão-só, pelos verdadeiros fatos e acerca dos quais teve oportunidade de se defender.”[6]

Assim, os fatos delineados em uma peça acusatória limitam o julgador em seu pronunciamento final que, por sua vez, deve circunscrever-se à narração fática feita pelo órgão acusador e sobre as quais o imputado exercita o seu amplo direito de defesa.

A consonância que o decisum deve guardar com o fato narrado é medida que obstaculiza a ocorrência de julgamentos extra petita ou ultra petita, a impedir qualquer desobediência ao sistema acusatório assumido pela atual Constituição Federal (art. 129, I).

Neste sistema, ao qual nos filiamos (em que pese alguns dispositivos encontrados em nosso ordenamento jurídico que o maculam vez por outra), estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório.

Pelo sistema acusatório, na lição do professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Luís Gómez Colomer, “hay necesidad de una acusación, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar”[7]. Por ele proíbe-se “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora”[8], “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento”[9].

Sobre o sistema acusatório, assim escreveu Vitu:

“Ce système procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l’époque franque et dans la procédure féodale. Ce système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré. Dans l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l’accusation et la défense.”[10]

Ora, se assim o é, conclui-se, com Tourinho Filho, que, “iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao juiz não se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as exceções e no limite das exceções deduzidas pelo réu. Quer dizer então que, do princípio do ne procedat ex officio, decorre uma regra muito importante: o Juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado.”[11]

Ora, deveria o Juiz pronunciante ter observado o art. 384 do Código de Processo Penal. Como já dissemos, esta hipótese não se confunde com a emendatio libelli a que faz alusão o art. 383 do Código de Processo Penal. Com efeito, pode o Juiz qualificar o fato de maneira diversa da que originariamente feita pelo órgão responsável pela acusação, ainda que com isso acabe por aplicar pena mais grave ao réu, pois, como se sabe, o acusado se defende dos fatos narrados, não estando o julgador vinculado a qualquer qualificação jurídica utilizada pelas partes (narra mihi factum, dabo tibi jus).

Novamente respaldando-se nas lições de Tourinho Filho, que didaticamente diferenciou os dois institutos, tem-se que “se o Promotor, na denúncia, imputa ao réu um crime de furto, e, afinal, apura-se que ele cometeu outro crime completamente diverso (estupro, p. ex.), e não o de furto, não pode o Juiz proferir condenação pelo estupro, que não foi pedida, e muito menos quanto ao furto que não ocorreu. Todavia, se o Promotor, na denúncia, descreve um crime de estupro (que efetivamente ocorreu), mas, ao classificar a infração, tal como exige o art. 41 do CPP, classifica-a como sedução (CP, art. 217), ou furto (CP, art. 155), o Juiz, ao proferir sentença, poderá condenar o réu nas penas do art. 213 (estupro), sem necessidade de qualquer providência, como permitido pelo art. 383 do CPP. Diz-se, até, que, nesse caso, nem existe a mutatio libelli (modificação, alteração da peça acusatória), mas sim uma verdadeira emendatio libelli. Aí, evidentemente, não há julgamento ultra petitum. O Juiz deu aos fatos, tão-somente, a correta classificação. E jura novit curia, livre dicção do direito objetivo, porque o Juiz conhece o Direito. Se, por acaso, o Promotor denuncia alguém como incurso nas penas do art. 155, caput, do CP, correspondendo a classificação ao narrado na peça vestibular da ação penal, e, no curso da instrução criminal, apura-se que o réu tinha a precedente posse ou detenção da res, cumpre ao Juiz tomar aquela providência apontada no caput do art. 384 do CPP e, depois, proferir sentença.”[12]

Neste sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou o pedido de Habeas Corpus (HC 94226) impetrado em defesa de R.F.C.R., acusada de envolvimento no assassinato de um compositor norte-americano. Ao negar o pedido da defesa, o relator do habeas corpus, ministro Ayres Britto, afirmou que ao MP compete a imputação do fato-crime. “O denunciado defende-se de fatos, e não do enquadramento legal da conduta a ele imputada”, disse, acrescentando que eventual equívoco na tipificação do ato denunciado não é causa de inépcia da denúncia, especialmente porque a lei prevê o aditamento da peça acusatória.O relator explicou que o caso dos autos envolve a fixação da competência do juízo comum ou do Tribunal do Júri para o exame da causa. Ele citou decisão do Supremo no HC 84653, na qual ficou determinado que o juiz pode ajustar a tipificação do ato tido como criminoso quando a fixação da competência para ju lgamento depende disso.

O princípio da correlação encontra fundamento no sistema acusatório e no processo penal garantidor, em que ao acusado é dado o direito de conhecer e defender-se dos fatos a ele imputados; “qualquer inobservância dessas regras, com conhecimento de fatos não acusados nem contraditados, para absolvição ou condenação, implicará em incongruência entre a acusação e julgamento. Como conseqüência temos a nulidade absoluta da sentença penal, por ofensa ao mandamento constitucional, porque manifesto o prejuízo causado pelo desrespeito ao devido processo penal, com todo os seus corolários.”[13]

“O juiz acha-se adstrito ao fato imputado, à classificação jurídico-penal e à sanção cominada par a responsabilização do agente”[14], sendo vedado “julgar fato não imputado, nem alterar a classificação jurídico penal apresentada na denúncia ou queixa. Desta forma, definida a relevância penal, vincula-se à sanção cominada, a ser aplicada nos estritos limites da necessidade e suficiência, para preservação da paz pública.”[15]

No presente caso, verificando as razões e fundamentos apresentados na peça inicial em cotejo com a pronúncia, vislumbramos, efetivamente, ofensa ao princípio irrogado, pois restou patenteado discordância entre os fatos imputados pelo Ministério Público e aquele posto na decisão judicial (motivo fútil e impossibilidade de defesa da vítima).

Observemos outra lição de Benedito Roberto Garcia Pozzer:

“Direito de acusação e defesa são inseparáveis e, pela própria importância, reclamam verificação judicial, porque o julgamento incidirá sobre a imputação, fática e legal, da qual não poderá se afastar o julgador.”[16]

Arremata o autor, em sua conhecida obra:

“Inconcebível alguém ser acusado por um fato e condenado por outro. A simetria entre acusação e sentença é reclamada como garantia da fidelidade do julgamento judicial, ao fato concreto. Pelo confronto, entre uma e outra, resulta possível a apuração da correspondência. Indispensável, portanto, conhecer cada elemento formador da acusação, para constatá-los na sentença”[17].

Concebido em prol do acusado, o princípio da correlação entre a acusação e o julgamento, por vezes ganha denominação diversa, como, por exemplo, a vedação à sentença incongruente: “A sentença incongruente, por conseguinte, é sentença que desrespeita a vinculação temática do juiz.”[18]

“Reconhecemos, entretanto, que uma sentença incongruente, embora não obrigatoriamente, via de regra violará tanto o principio da ação como quanto as garantias do contraditório e da ampla defesa. Isso porque quando o magistrado julga além ou fora do objeto processual, normalmente não comunica as partes processuais dessa inovação de ofício, nem dá chance à Defesa para refutar a nova imputação. Logo, concomitantemente o julgador desrespeita o principio da ação, o contraditório e a ampla defesa.”[19]

A propósito, vejamos este julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“O princípio da correlação entre imputação e sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional. Qualquer distorção, sem observância do disposto no art. 384, da Lei Processual Penal, significa ofensa àquele princípio e acarreta a nulidade da sentença.”[20]

No direito comparado, a garantia da correlação entre acusação e a sentença segue a mesma diretriz aqui exposta; neste sentido é a legislação peninsular:

“Se nel corso dell’istruzione dibattimentale il fatto risulta diverso da como é descrito nel decreto que dispone il giudizio e non appartiene alla competenza di um giudice superiore, il pubblico ministero modifica l’imputazione e procede alla relativa contestazione (...)”[21]

Agora a jurisprudência pátria a respeito da matéria sob análise:

“TRF 2 - Processo nº: 2000.02.01.010885-0 – RELATOR:DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ – (...) Na emendatio libelli, prevista no art. 383 do Código de Processo Penal, o juiz corrige apenas a classificação jurídica, ou seja, a capitulação do crime atribuída na denúncia sem haver qualquer modificação quanto aos fatos narrados, que permanecem os mesmos. Na mutatio libelli, ocorre verdadeira alteração na imputação do fato delituoso, em razão da existência de alguma circunstância elementar não contida implícita ou explicitamente na denúncia.5. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas." (artigo 384 do Código de Processo Penal).6. A mutatio libelli conseqüencializa a nulidade da sentença, sendo, como é, direito do réu conhecer a nova definição jurídica do fato imputado na acusatória inicial e dela defender-se.7. Apelação parcialmente provida. Nulidade declarada.”

Na doutrina, destacamos a lição de Eugenio Pacelli de Oliveira:

“Enquanto na emendatio a definição jurídica refere-se unicamente à classificação dada ao fato, aqui, na mutatio libelli, a nova definição será do próprio fato. Não se altera simplesmente a capitulação feita na inicial, mas a própria imputação do fato (...).Assim, uma vez realizada a instrução criminal, se o juiz entender provada a existência de outro fato, não contido (nem implicitamente) na denúncia ou na queixa, poderá ele mesmo alterar a inicial da ação penal, para o fim de nela incluir a circunstância elementar que entendeu provada.Uma observação: circunstância elementar contida implicitamente seria aquela decorrente de simples processo dedutivo, lógico, independentemente, por isso mesmo, de explicitação (...)Na mutatio, o que ocorre não é simples alteração do elemento subjetivo da conduta, mas a imputação de ocorrência de novo fato. A espécie de desclassificação que dela surge não decorre também de simples juízo de adequação do fato à norma, mas, repetimos, de nova imputação fática”[22].

Ainda que não tivesse ocorrido a violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, não restou demonstrada a corrupção de menor de idade pelo acusado, pois entendemos não ser suficiente a mera indicação do concurso de pessoas na incoativa acusatória, inclusive em razão do suposto adolescente ter confessado seu envolvimento em outros crimes anteriores ao fato em tela.

Cabe transcrever o depoimento do adolescente, G. R. de A., que estava em companhia do acusado durante a empreitada criminosa, às fls. 87 (CD com a gravação do sistema audiovisual às fls. 01), a saber:

“Que tem 16 anos; (...) que já conhecia o acusado há uns 2 meses; (...); que o depoente já estava com a arma; que o depoente havia comprado essa arma na Feira do Rolo; (...) que ao chegar na casa do acusado o depoente disse que estava com a arma; (...) que o depoente e o acusado foram até a cidade de João Dourado, porque o depoente tinha chamado o acusado para praticar um roubo; que o acusado aceitou; que a moto era do acusado; que eles passaram por umas ruas e viram uma mulher, e aí roubaram o celular dela; que a arma não estava funcionando; que o depoente que anunciou o assalto e estava com a arma na mão; que depois do assalto o depoente e o acusado foram para Irecê, e nesse momento foram pegos pela polícia; (...) que o acusado só ficou parado durante o assalto na moto; (...) que quando o depoente e o acusado foram abordados pela polícia a arma estava com o depoente; que a arma estava debaixo do depoente; (...) que a ideia de cometer o assalto foi do depoente (...) que foi a primeira vez que chamou o acusado para roubar (...) que já tinha cometido outros assaltos sozinho em Irecê, passando de bicicleta, pegando o celular e saindo correndo.” (Grifos nossos).

A propósito:

“Demonstrado que a adolescente que acompanhava o réu já respondia a processo por ato infracional praticado em data anterior à do fato, além de possuir registros policiais outros, enseja juízo absolutório, haja vista que o menor já tinha experiência delitiva, não havendo falar em sua corrupção. Precedentes.” (Apelação Crime Nº 70061940615, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 25/03/2015) (Grifo nosso).

“Crime material. Exigência de produção do evento para consumar o delito. Necessidade de comprovação ‘de que o coautor menor tenha sido corrompido por haver participado da empreitada criminosa em companhia do maior’. Ausência de provas da corrupção do adolescente para participação no fato delituoso. Absolvição de rigor” (TJSP – 13ª C. – AP 993.07.039073-5 – rel. França Carvalho - j. 25.09.2008) (Grifo nosso).

“Quanto à Corrupção de Menores, crime material, configura-se pela efetiva atuação do agente maior de idade na corrupção do menor que atuou na empreitada criminosa, não bastando o concurso. No caso, não logrou o Ministério Público comprovar a influência exercida pelo apelante sobre a vontade do menor envolvido no fato”. (TJ-RJ - APL: 1777 RJ 2009.050.01777, Relator: DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI, Data de Julgamento: 30/06/2009, TERCEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/07/2009) (Grifo nosso).

Ademais, saliente-se que não há nos autos qualquer menção a certidão de nascimento do suposto adolescente envolvido no crime, não sendo o termo de declaração suficiente para provar a idade.

Interpretando o dispositivo do art. 155 do Código de Processo Penal que prescreve que no juízo penal serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil quanto ao estado das pessoas combinado com o do art. 9º. do Código Civil, extrai-se a norma, segundo a qual, a prova da idade far-se-á, tão-somente, pela certidão de nascimento não podendo esta ser suprida por quaisquer tipo de declarações.

Nesse sentido: STF, HC 73.338/RJ, DJU, 19-12-1996, p. 51766: “O reconhecimento da menoridade para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea (certidão de nascimento). A idade- qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas- expõe-se, para efeitos de comprovação, em juízo penal, às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP, art.155)”.

Oportuno o magistério de Tourinho Filho a esse respeito: “Quando se trata de verificação de idade (e muitas e muitas vezes há necessidade de saber a idade da pessoa para fins penais), o normal é a prova por meio de certidão, uma vez que o art. 9 do Código Civil exige o registro de nascimento”. [23]

Destarte, somos pela anulação da condenação pelo crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão da violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença, salvaguardando o contraditório e a ampla defesa, bem como por não existir certidão de nascimento do adolescente nos autos, conforme já explicitado.

No que tange à dosimetria penal, o Magistrado estabeleceu a pena-base no patamar mínimo e a causa de aumento de pena de forma correta. Entretanto, na terceira fase, embora tenha reconhecido a atenuante genérica da confissão, não reduziu, equivocadamente, o quantum da reprimenda para aquém do patamar mínimo previsto em lei, em razão do Verbete 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça (já superado pelo Enunciado 545 do STJ, conforme veremos).

Como se sabe, em 19 de outubro de 2015, o Superior Tribunal de Justiça publicou o Enunciado 545 com o seguinte teor: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Este Enunciado que, à primeira vista pode ser visto como desnecessário, tendo em vista os termos e a clareza do dispositivo da lei penal, é importante para dirimir de uma vez por todas a velha discussão acerca da possibilidade da diminuição da pena aquém do mínimo.

Com efeito, o Enunciado 545 “revoga” o anterior (o de nº. 231), que feria o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º., XLVI, da Constituição da República. Segundo este Verbete, agora superado, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ora, se há uma nova norma jurídica estabelecendo peremptoriamente que o réu “fará jus” (ou seja, terá direito) a esta atenuante, conclui-se que, efetivamente, a confissão sempre diminuirá a sanção penal, tal como, aliás, estabelece o caput do art. 65 do Código Penal.

Além disso, como o Enunciado 545 não distinguiu e, evidentemente, o intérprete e o julgador não poderão fazê-lo (ainda mais contra o réu), a confissão imporá a atenuação da pena ainda que tenha sido feita na fase da investigação preliminar (ou seja, extrajudicialmente).

Neste sentido, veja-se o que ficou consignado no julgamento do Habeas Corpus nº. 91654, pelo Supremo Tribunal Federal, cujo relator foi o Ministro Carlos Ayres Britto, quando se afirmou que “em momento algum o réu ofereceu versão fantasiosa ou apresentou versão que dificultasse curso do processo”. Neste caso, “o acusado confessou com detalhes, esclarecendo tempo, modo e lugar, inclusive a participação dos demais acusados e as provas confirmaram o testemunho inicial do réu”, disse o Ministro. Para o relator, a confissão do réu ajudou, sim, a formar a convicção dos julgadores, uma vez que ajudou na investigação policial, por narrar detalhadamente toda a empreitada. O entendimento de que a confissão só é capaz de reduzir a pena se for base da condenação, é inviável, frisou o Ministro, uma vez que o sistema jurídico brasileiro impede condenação fundamentada apenas na confissão do acusado. “O valor probatório da confissão deve ser confrontado com provas periciais e outras provas colhidas nos autos”, esclareceu o relator, que votou pela concessão da ordem.

Outrossim, ainda que parcial, a confissão não pode ser ignorada como atenuante. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao conceder Habeas Corpus para reduzir a pena de um réu condenado por roubo de celular no Rio de Janeiro. Seguindo o voto do relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, a 6ª. Turma entendeu que se houve confissão (total ou parcial, qualificada ou não), e se isso foi considerado pelo juiz para embasar a condenação, a atenuante deve ser usada no cálculo da pena. No caso, o réu foi condenado a quatro anos e oito meses de prisão, em regime inicial fechado. O juiz não considerou a confissão porque o réu teria apenas admitido que “pediu” o telefone à vítima, sem ameaçá-la, dizendo a frase “perdeu o telefone” — gíria utilizada em roubos. No entanto, essa informação ajudou a condená-lo. A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde conseguiu o reconhecimento da tentativa, fixando-se a pena em 3 anos, 1 mês e 10 dias. Segundo o Ministro Schietti, o Superior Tribunal de Justiça entende que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar as provas e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, “sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação”. O relator verificou que a confissão contribuiu para a comprovação da autoria do roubo e que o benefício da atenuante foi afastado porque, embora o acusado tenha confirmado a subtração do celular, ele negou ter feito ameaça à vítima. (Habeas Corpus nº. 282.572). No mesmo sentido: Habeas Corpus nº. 99436, Habeas Corpus nº. 69479 (ambos do Supremo Tribunal Federal) e o Habeas Corpus nº. 202.394/RJ (do Superior Tribunal de Justiça).

A propósito, ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.” E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.”[24] (grifos nossos).

Segundo o professor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.”[25] (grifo nosso).

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.”[26] (Grifo nosso).

Ademais, não esqueçamos que o caput do art. 65 do Código Penal impõe a aplicação das atenuantes genéricas ali indicadas ao afirmar que todas elas “sempre” diminuirão a pena. E não se diga que, usando o mesmo raciocínio, estaríamos concordando com a aplicação de agravantes para aumentar a pena além do máximo legal, já que também consta do art. 61 do Código Penal (quando a lei elenca as circunstâncias que agravam a pena) o vocábulo “sempre”. Tal afirmativa soa estranho à luz do Princípio do Favor Rei ou Princípio do Favor Libertatis.

Tal princípio deve ser observado em toda e qualquer interpretação das normas penais. Lembro, com Giuseppe Bettiol, que em uma “determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade.” (...) Não há, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana.” (...) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.”[27]

Nesse diapasão, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[28] Logo, devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário!

Como magistralmente escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[29]

James Goldshimidt[30] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.[31]

Só poderíamos interpretar esses artigos literalmente se este método interpretativo fosse possível à luz da Constituição. A nós nos parece ser possível interpretá-los em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem “ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.”[32]

Nessa esteira, Jean-Louis Bergel leciona que “o método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras”.[33]

Se verdade é que “por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”, também é certo que “uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das idéias dos seus autores”: teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei.[34]

A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente.[35] Como nos ensina o Professor Miguel Reale, “a norma é sempre momento de uma realidade histórico-cultural, e não simples proposição afirmando ou negando algo de algo. (...) Se a regra jurídica não pode ser entendida sem conexão necessária com as circunstâncias de fato e as exigências axiológicas, é essa complexa condicionalidade que nos explica por que uma mesma norma de direito, sem que tenha sofrido qualquer alteração, nem mesmo uma vírgula, adquire significados diversos com o volver dos anos, por obra da doutrina e da jurisprudência. É que seu sentido autêntico é dado pela estimativa dos fatos, nas circunstâncias em que o intérprete se encontra. (...) Dizemos, assim, que uma regra ou uma norma, no seu sentido autêntico, é a sua interpretação nas circunstâncias históricas e sociais em que se encontra no momento o intérprete. Isto não quer dizer que sejamos partidários do Direito Livre. (...) Assim, o Juiz “não pode deixar de valorar o conteúdo das regras segundo tábua de estimativas em vigor no seu tempo. (...) E, concluindo, arremata o nosso filósofo: “o reajustamento permanente das leis aos fatos e às exigências da justiça é um dever dos que legislam, mas não é dever menor por parte daqueles que têm a missão de interpretar as leis para mantê-las em vida autêntica.”[36]

Carlos Maximiliano, a propósito, ensinava que o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”[37]

Para finalizar, recorremos, mais uma vez, a Larenz:

“Mediante a interpretação ‘faz-se falar’ o sentido disposto no texto, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável. A esse propósito, o que caracteriza o processo de interpretação é que o intérprete só quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja. Evidentemente que nós sabemos que o intérprete nunca se comporta aí de modo puramente passivo.”[38]

Saliente-se, então, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do CP não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’... e – prossegue Caníbal – norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita. (…) Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. Seria igualmente desabonador fixar a pena-base acima do mínimo legal, ao contrário do que as circunstâncias judiciais estão a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. Não é, convenhamos, uma operação moralmente recomendável, beirando a falsidade ideológica. Por fim, e a conclusão é inarredável, a Súmula 231 do STJ, venia concessa, carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita.”[39] (grifos nossos).

Outra não é a opinião de Paulo de Souza Queiroz, Procurador Regional da República e Professor de Direito Penal:

"A pergunta a formular e responder é a seguinte: pode o juiz aplicar pena abaixo do mínimo legal ainda quando não concorram causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes? A resposta é, decididamente, sim!Primeiro, porque, ao fazê-lo, não se dá, em tal caso, qualquer violação ao princípio da legalidade. Segundo, porque aplicar a pena justa, não importando se no mínimo legal, aquém ou além dele, é uma exigência de proporcionalidade.Justifico. O princípio da legalidade, como de resto todos os princípios, constitui autêntica garantia, que, como tal, existe (historicamente) para proteger o cidadão contra os excessos do Estado, e não o contrário, para prejudicá-lo.Representa, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressivo do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais. Por isso é que não há cogitar de afronta ao princípio sempre que a lei tiver de retroagir para beneficiar o réu, por exemplo, pois, em tal caso, não há ofensa ao caráter garantidor que o informa e justifica.Aliás, é justamente em razão deste caráter garantístico do princípio que o contrário não pode acontecer, vale dizer, fixar o juiz a pena acima do máximo legal.Já o princípio da proporcionalidade, que compreende os subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (sentido tradicional), exige que a pena seja, a um tempo, necessária, adequada e compatível com o grau de ofensividade do delito cometido. Por isso que é dado ao juiz, por exemplo, socorrer-se do princípio da insignificância para decretar a absolvição, sempre que se achar diante de uma lesão ínfima ao bem jurídico que a norma quer tutelar.Nem poderia ser diferente, uma vez que a missão do juiz já não é, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição.Pois bem, se o juiz pode mais – absolver, dada a irrelevância – pode menos, evidentemente: aplicar pena aquém do mínimo legal. Fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (CP, art. 59), ainda que, para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista.Obviamente que, com maior força de razões, legítima será a aplicação da pena abaixo do mínimo legal se concorrerem circunstâncias atenuantes, como já reconheceu o (então) Ministro Cernicchiaro, contrariamente à Súmula 231 do STJ: STJ, Resp. 151.837/MG- 6ªT –STJ –Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 28.05.1998. No mesmo sentido, Carmen Silva de Moraes Barros: “Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal – qualquer vedação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fosse, e a aplicação de pena poderia seguir critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, relevando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e conseqüências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpabilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo, “A fixação da pena abaixo do mínimo legal: corolário do princípio da individualização da pena e do princípio da culpabilidade.”[40] (grifos nossos).

José Antônio Paganella Boschi, ao tratar da dosimetria penal, em artigo publicado no Boletim nº. 242 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, leciona com proficiência:

“Com frequência, as expressões “individualização” e “dosimetria” das penas são utilizadas sinonimamente, embora seus diferentes objetos. A individualização, como garantia (art. 5.º, inc. XLVI), projeta dever de respeito às singularidades próprias e características do indivíduo certo (e não de um homem médio) e do fato a ele imputado. Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualização previne abusos, por impedir tratamento de massa em Direito Penal. A dosimetria, outrossim, é o procedimento regrado que efetiva a garantia da individualização da pena. Ela resulta da técnica e não da arte de julgar e tem por fim estabelecer a relação compensatória entre duas grandezas conhecidas:(1) o crime praticado, de um lado, e o castigo oficial, de outro, tendo por nortes os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, entre outros. Tal procedimento, no sistema do Código, desdobra-se em três fases distintas e sucessivas (art. 68 do CP – método trifásico proposto por Nelson Hungria) específicas para os cálculos da pena-base, da provisória e da pena definitiva. A pena-base não encontra definição em lei, ao contrário do CP de 1969, mas deve ser entendida como a primeira referência quantitativa, isto é,que serve de base “(...) para alguma coisa... surgindo como uma necessidade prática e vinculada à aplicação mesma do sistema”.(2) O seu cálculo é realizado mediante a valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP – haja vista a remissão a esse dispositivo feita pelo legislador no art. 68 do mesmo Estatuto. É por causa disso que as circunstâncias do art. 59 são chamadas de “judiciais”, ao contrário das circunstâncias “legais” (agravantes, atenuantes, qualificadoras etc.), cuja carga de valor foi conferida a priori pelo legislador.As circunstâncias judiciais são de valores insitamente positivos. Para inverter essa polaridade o prolator da sentença precisará se apoiar em elementos e convicção existentes no bojo dos autos. Não são admissíveis suposições ou argumentos de autoridade. Não atende, pois, a exigência do inciso IX do art. 93 da CF, sendo daí absolutamente nula, a sentença que fizer “(...) simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP”, sem propiciar a identificação dos “(...) dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato concreto, em prejuízo do condenado”(3) ou que invocar fórmulas vagas ou preguiçosas,(4) do tipo “as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu”.(5) Como não há regras explícitas sobre os procedimentos a utilizar depois de realizada a valoração das circunstâncias judiciais, a doutrina e a jurisprudência recomendam a utilização das seguintes diretivas gerais: a) quando todas elas forem valoradas positivamente, a pena-base será estabelecida no mínimo legalmente cominado, por ser essa a tendência dos países em todo o mundo; b) quando algumas delas (duas ou três) receberem cargas negativas de valor, ela deverá ser fixada um pouco acima do mínimo legal; e, por último, c) quando o conjunto das circunstâncias judiciais for considerado desvalioso, a pena-base será estabelecida em quantidade próxima à do termo médio (obtido com soma do mínimo com o máximo abstratamente cominados e a divisão por dois desse resultado aritmético). Na segunda fase serão consideradas as agravantes e atenuantes previstas em lei (arts. 61 a 65) e também as inominadas (art. 66), com destaque para as preponderâncias previstas no art. 67, observada, em qualquer caso, a proibição da Súmula 231, em que pese a contrariedade à garantia da individualização da pena e aos arts. 61 e 65 do CP. O sistema penal não admite, outrossim, quantificação de agravante em volume tal que conduza a pena provisória ao limite máximo cominado em abstrato ao crime, pois ela não possui a força punitiva própria das causas especiais de aumento.” (grifos nossos).[41]

Nesse sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO -PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL Nº 77060/2006 - CLASSE I - 13 – Número do Protocolo: 77060/2006 - Data de Julgamento: 05-12-2006 – “Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito.” (Tribunal de Justiça do Mato Grosso - 1ª Câmara Criminal. Apelação Criminal nº. 35.795/04).”

Veja-se este trecho do voto:

“(...) Outrossim, o juízo singular reconheceu a confissão, mesmo que parcial, por parte do apelante e deixou de conceder a redução da pena-base na segunda fase da dosimetria da pena, sobre a argumentação que iria reduzir a mesma aquém do mínimo legal. Inobstante, esta Colenda Primeira Câmara Criminal tem reconhecido que mesmo através das atenuantes genéricas pode chegar-se ao rompimento da pena-base fixada no mínimo legal, quando ocorra desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, em face da garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, “necessária e suficiente”, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito. relação à primariedade do apelante, tal circunstância foi analisada pelo juízo a quo quanto à fixação da pena-base no seu mínimo legal, nas circunstâncias judiciais, com personalidade, conduta social, e a não presença de antecedentes, não podendo ser a mesma novamente trazida na segunda fase da fixação da pena, o que traria bis in idem.Quanto à confissão espontânea do delito, reconhecida e deixada de se aplicar, observa-se os julgados abaixo transcritos:“Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito.’ ( TJMT - 1ª C. Crim. APCrim. nº 35.795/04).Considerando-se que o estelionato consumado e o conatus de estelionato apresentaram semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e semelhança de propósitos para o cometimento das ações, de ofício aplica-se a solução humanitária viabilizada pela censura penal amenizada através da continuidade delitiva.” (APCrim. 5.017/06. - Rel. Desembargador Rui Ramos Ribeiro - j. 28.03.2006) “É de ser mantida atenuante inominada reconhecida na sentença, ainda que configurada simultaneamente à execução do delito, diante da lacuna da lei penal, que prevê sua incidência apenas antes ou depois do delito, porém, a possibilidade restou ressalvada na Exposição de Motivos e por isso deve ser aplicada por analogia.A circunstância atenuante pode e deve trazer a sanção privativa de liberdade abaixo do mínimo legal cominado à espécie, quando se trata de assegurar ao agente a aplicação da garantia constitucional da individualização da pena.O fato de um dos réus ser menor é peculiaridade do agente e circunstância do delito, mas não tem o condão de afastar o concurso, bastando para tanto que na execução do crime concorra um imputável.A ausência de perícia técnica na arma utilizada no evento não descaracteriza a respectiva causa de aumento se a pistola foi apreendida e toda a prova testemunhal é uníssona em reconhecer sua utilização e poder intimidativo.”(APCrim.46188/05 - Rel. Desembargador Paulo Inácio Dias Lessa - j. 04.4.06 -nosso grifo)Sobre o tema nos leciona Julio Fabbrini Mirabete:“Diante da redação dada ao Código pela Lei nº 7.209, porém, pode-se defender solução diversa, com a da conclusão de que é possível a violação dos limites máximo e mínimo da pena aplicável na hipótese de reconhecimento de agravantes ou atenuantes, respectivamente. Enquanto para a fixação da ‘penabase’ se determina que devem ser obedecidos os ‘limites previstos’ da pena aplicável (art. 59, inciso II), o art. 68 não apresenta essa restrição ao dispor que,após essa fixação, ‘serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes’, liberando-se o julgador para a aplicação de pena superior ao máximo ou inferior ao mínimo. Tal interpretação não era possível durante a lei anterior, visto que se entendia serem consideradas na fixação da ‘pena-base’ as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes. Além disso, o art. 42 da lei anterior, referente à fixação da ‘pena-base’, mencionava as ‘circunstâncias do crime’, entendendo-se que se referiam elas às agravantes e atenuantes. Tal obstáculo já não existe porque as ‘circunstâncias’ previstas no art. 59 não se referem a elas, como deixa claro o art. 68 ao estabelecer as fases do cálculo de aplicação da pena. Nesse sentido: STJ: Resp. 68.120-D-MG DJU de 09-12-96, p. 49.296-7; TUBENCHLAK, James. Atenuantes, Informativo Adv., 1987, p. 416; MACHADO, Agapito. As atenuante podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT 647/388-9; JSTJ 20/318; LOEBMANN, Miguel. As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT 676/390-3. Contra: GARCIA, Dionísio. As circunstâncias atenuantes e agravantes continuam adstritas aos limites punitivos do tipo.” RT 653/403-4. O posicionamento mais consentâneo com o Estado Democrático de Direito, notadamente em respeito ao princípio da individualização da pena e à garantia de uma condenação justa, deve ser aplicada a circunstância atenuante mesmo quando fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que, assim sendo feito, leve a pena aquém do mínimo legal, ‘pois o que a lei busca é o estímulo ao autor da infração para que reconheça sua conduta como um ato pessoal, visando à busca da verdade real e limitando-se o risco de erro judiciário’ (TRF, 5.ª Região, 1.ª Turma, DJU 22.10.97). À dicção do art. 65, caput, do CP, as circunstâncias sempre atenuam a pena. Nesse sentido, é o entendimento doutrinário: “Constituem as circunstâncias genéricas verdadeiras circunstâncias legais, uma vez que constam expressamente do texto do Código Penal. Ademais, são de incidência obrigatória, impondo-se sua consideração pelo magistrado no momento da aplicação da pena, visto que sempre atenuam a pena, consoante dispõe o próprio texto legal” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 250). “Como indica o caput do artigo, as atenuantes são de aplicação obrigatória (‘sempre atenuam’) em favor do agente” (DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. all. Código Penal Comentado, 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 129.). “Pena abaixo do mínimo legal. O direito, não se esgota na lei; voltando-se, ademais, para o dever-ser, como expressão cultural, reclama dointérprete sentir a finalidade da norma. (...) O penalista nem sempre se dá conta de que seu raciocínio se afasta da busca da teleologia da lei e fica aprisionado em esquemas conceituais, restrito ao plano formal. (...) O direito, com efeito, é norma e fato (valorados). (...) Adaptar axiologicamente a lei não é repudiar a lei. (...) se apesar de aplicada no mínimo, a pena, dada excepcional circunstância (não é excludente de ilicitude, nem excludente de culpabilidade) recomendar sanção ainda mais mitigada, pode o Juiz fixá-la em patamar favorável ao réu? Impõe-se resposta positiva. O Juiz promove a adequação do normativo com a experiência jurídica. A lei, insista-se, não esgota o Direito. Inexiste, por isso, qualquer afronta ao princípio da individualização. Ao contrário, consagra a eficácia do próprio princípio. (...) O legislador trabalha com o gênero. Da espécie cuida o magistrado. Só assim ter-se-á o Direito dinâmico e sensível à realidade, impossível ser descrita em todos os pormenores por quem elabora a lei. Não se trata de mero pregüismo. (sic) Ao contrário, realização de justiça material . O Judiciário, com essa orientação, realizará o Direito Justo”.(CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões Penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 188 a 190).A fixação da pena, muito mais do que a concretização do jus puniendi, deve refletir, na sua quantificação, o objetivo visado pelo Estado ao impor aquela reprimenda. Em outras palavras: a pena é a medida da ofensa à sociedade. Por essa razão, não se justifica balizamento tão rígido, petrificado, como este que obriga o magistrado, embora reconhecendo uma circunstância atenuante a favor do réu, desconsiderá-la por não poder reduzir a pena abaixo do mínimo legal. (...) Não diverge desse entendimento esta egrégia Corte de Justiça:“ Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito” (TJMT, 1.ª C. Crim., Acr n.º 37.795/04, minha relatoria, j. em 28.09.2004, DJMT de 10.09.2004, p. 12). “A pena pode ser fixada abaixo do mínimo legal pela atenuante da confissão, em obediência ao princípio da individualização da pena” (TJMT, 1.ª C. Crim., Ap. n.º 9.607/04, Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa, j. em 17.08.2004, DJ de 30.08.2004). Com efeito, no momento da aplicação da pena, deve-se analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto, bem como seu autor, a fim de que a sanção infligida seja a suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do delito. Concluo, portanto, pela possibilidade da redução da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal cominado como pretendida, sob pena de configurar ofensa ao princípio da individualização judicial da pena. É como voto.”

“Esclareço que atenuei a pena aquém do mínimo por ser este o entendimento desta Câmara e do Terceiro Grupo Criminal. E, com efeito, a restrição é construção doutrinária e jurisprudencial que tem base em interpretação sistemática (não a melhor) e traz sérios inconvenientes. O art. 59, inciso II do Código Penal impõe expressamente ao juiz fixar a pena-base "dentro dos limites previstos". Ora, se o art. 65 (logo a seguir) não repete o dito e, ainda por cima, estabelece que as atenuantes sempre devem operar, é fácil concluir que o juiz não está adstrito ao limite mínimo na segunda fase. Não convence o argumento de que seria concedido excessivo arbítrio ao juiz, na medida em que a atenuação não tivesse limites, pois é sabido que a atenuante não deve reduzir tanto quanto reduziria uma causa de diminuição, que é um plus. Tampouco convence o argumento de que as agravantes poderiam levar a pena além do máximo, sepultando a garantia representada pelo princípio da legalidade das penas. Primeiro, porque as penas nunca atingem o limite superior, constituindo sofisma invocar garantias dos jurisdicionados para restringir-lhes direitos. Segundo, porque há motivos diversos para interpretar como insuperável o limite superior que não cabe aqui declinar. O que não se justifica, em absoluto, é a mesma circunstância operar ou não efeito conforme seja prevista como atenuante ou causa de diminuição. Tampouco é razoável que dois réus sejam condenados pelo mesmo delito à mesma pena, embora apenas um deles seja menor, haja confessado e demonstrado arrependimento, reparando o dano, por exemplo. Se a maioria da doutrina e da jurisprudência pensa de modo diverso, o só fato não lhe confere razão. A crônica judiciária é rica em casos de opiniões isoladas se converterem em tese dominante.” (Tribunal de Justiça do Rio Grande doSul – Apelação Criminal nº. 70013458963/05 – Relator João Batista Marques Tovo – 6ª. Câmara Criminal, grifo nosso).

Vale destacar a decisão de um dos mais renomados criminalistas que já compuseram o Superior Tribunal de Justiça, Luiz Vicente Cernicchiaro, in verbis:

“RESP - PENAL - PENA - INDIVIDUALIZAÇÃO - ATENUANTE - FIXAÇÃO ABAIXO DO MINIMO LEGAL - O PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CONSTITUIÇÃO, ART. 5., XLVI) MATERIALMENTE, SIGNIFICA QUE A SANÇÃO DEVE CORRESPONDER AS CARACTERISTICAS DO FATO, DO AGENTE E DA VITIMA, ENFIM, CONSIDERAR TODAS AS CIRCUNSTANCIAS DO DELITO. A COMINAÇÃO, ESTABELECENDO GRAU MINIMO E GRAU MAXIMO, VISA A ESSE FIM, CONFERINDO AO JUIZ, CONFORME O CRITERIO DO ART. 68, CP, FIXAR A PENA "IN CONCRETO". A LEI TRABALHA COM O GENERO. DA ESPECIE, CUIDA O MAGISTRADO. SO ASSIM, TER-SE-A DIREITO DINAMICO E SENSIVEL A REALIDADE, IMPOSSIVEL DE, FORMALMENTE, SER DESCRITA EM TODOS OS PORMENORES. IMPOSIÇÃO AINDA DA JUSTIÇA DO CASO CONCRETO, BUSCANDO REALIZAR O DIREITO JUSTO. NA ESPECIE "SUB JUDICE", A "PENA BASE" FOI FIXADA NO MINIMO LEGAL. RECONHECIDA, AINDA, A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA (CP, ART. 65, III, D). TODAVIA, DESCONSIDERADA PORQUE NÃO PODERA SER REDUZIDA. ESSA CONCLUSÃO SIGNIFICARIA DESPREZAR A CIRCUNSTANCIA. EM OUTROS TERMOS, NÃO REPERCUTIR NA SANÇÃO APLICADA. OFENSA AO PRINCIPIO E AO DISPOSTO NO ART. 59, CP, QUE DETERMINA PONDERAR TODAS AS CIRCUNSTANCIAS DO CRIME.” (REsp 151.837/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/1998, DJ 22/06/1998, p. 193).

Ante o exposto, o parecer do Ministério Público é pelo conhecimento da presente apelação e pelo seu provimento, a fim que seja mantida a condenação do apelante pela prática da conduta tipificada no art. 157, § 2º., II, do Código Penal, e afastada, no entanto, a condenação pelo crime disposto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão da violação ao princípio da correlação entre denúncia e sentença, bem como por não ter sido demonstrada a corrupção de menor pelo acusado, nem ter sido juntada aos presentes autos a certidão de nascimento do suposto adolescente, única forma de comprovação idônea da idade, in casu, conforme suso explicitado.

Outrossim, pugnamos pela redução do quantum da reprimenda aquém do mínimo legal, nos termos acima aventados, notadamente em razão do Verbete 545 da súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial e extraordinário, os artigos 59, 65, III, “d”, 68, todos do Código Penal, o art. 9º. do Código civil, bem como os artigos 155, 383 e 384 do Código de Processo Penal, o art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 129, I, da Constituição Federal.

Salvador, 18 de abril de 2016.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça

Notas e Referências:

[1]Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal. 2ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2014, p. 272.

[2]Ob. cit. p.162

[3]Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.143.

[4]Direito Processual Penal: 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1028.

[5]Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p.979.

[6]Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: IBCCRIM, 2001.

[7] Introducción al Derecho Penal e al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.

[8]Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia, 1987, p. 64.

[9] José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.

[10]Vitu, André, Procédure Pánale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13/14.

[11]Processo Penal. v.1. 19ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.53.

[12]Ob. cit. p.53

[13] Idem,. pág. 50.

[14]Correlação entre Acusação e Sentença no Processo Penal Brasileiro. Benedito Roberto Garcia Pozzer. IBCCRIM, São Paulo, 2001.

[15] Idem,. pág. 145.

[16] Idem,. pág. 127.

[17]Correlação entre Acusação e Sentença no Processo Penal Brasileiro. Benedito Roberto Garcia Pozzer. IBCCRIM, São Paulo, 2001, pág 127.

[18]A sentença Incongruente no Processo Penal. Diogo Rudge Malan, Coordenador: Geraldo Prado, Coleção Pensamento Crítico, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003, pág . 132.

[19] Idem,. pág. 125.

[20] Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal Interpretado. Nona Edição, Editora Atlas S.ª São Paulo – 2002, pág. 979.

[21] A sentença Incongruente no Processo Penal. Diogo Rudge Malan, Coordenador: Geraldo Prado, Coleção Pensamento Crítico, Editora Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2003, pág .153.

[22] In Curso de Processo Penal, Ed. Del Rey, 5^a. Edição, págs.493/494

[23] FERNANDO DA COSTA TOURINHO, Código de Processo Penal Comentado, vol 1, 11ª edição., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 517.

[24]Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.

[25]“La individualización judicial de la pena. Especial referencia al artículo 46 CP peruano”, encontrado no site www.eldial.com – 13 de junho de 2005.

[26]Apud Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.

[27]Instituições de Direito e Processo Penal, Coimbra: Editora LDA, 1974, p. 295. Tradução para o português de Manuel da Costa Andrade.

[28]Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79.

[29]Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.

[30]Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “nunca foi tão importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde não se quer aceitar viver de aparências e imbrogli retóricos.” (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 12).

[31]Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.

[32]Idem, p. 481

[33]Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001, pg. 332.

[34]Idem, ibidem, p. 446.

[35]“Toda a interpretação de um texto há-de iniciar-se com o sentido literal” (idem, p. 450).

[36]Filosofia do Direito, São Paulo: Saraiva, 7ª. ed., 1975, pp. 508 e ss. (apud Luiz Flávio Gomes, Estudos de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 217).

[37]Idem, p. 165.

[38]Ob. cit., p. 441.

[39]Limites da pena-base e a equivocada Súmula (231) do STJ. Revista do IBCCRIM, ANO 22, N. 262, Setembro, 2014. ISSN 1676-3661, p. 08.

[40]Revista do IBCCrim-Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ano 7, nº. 26, Abril-Junho, 1999.

[41] A dosimetria das penas privativas de liberdade. http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4806-A-dosimetria-das-penas-privativas-de-liberdade. Acesso em 02 de novembro de 2014. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - Boletim nº 242 (Ano 21) – Janeiro de 2013. ISSN 1676-3661.

. Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS..