Conduzir veículo automotor sob o efeito de substância psicoativa e sem permissão para dirigir/habilitação é crime em concurso formal

Por Luiz Eduardo Cani - 30/03/2016

Esclareço, inicialmente, que tangenciarei toda a discussão sobre o controle de constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Esta interpretação serve para discussão de acordo com as coordenadas de um grupo determinado de julgadores. Isso significa que escrevi o artigo tendo em mente a proposta de aplicação da Teoria dos Jogos ao Processo, feita por Alexandre Morais da Rosa.[1]

A figura do concurso formal é um dos critérios construídos para a solução de concurso/conflito aparente de tipos legais em casos específicos. O assunto é muito discutido na doutrina e jurisprudência, estando muito distante de soluções definitivas.

Em 2014 o juiz federal Flávio Antônio da Cruz defendeu tese de doutorado na UFPR em que abordou o tema, em mais de 900 páginas, tendo concluído, dentre outras coisas, que só pode ser reconhecido o concurso formal quando não for aplicável o critério da consunção.[2]

Adotando essa posição, minha premissa para escrever este artigo é que a solução deve ser resultado de uma análise estratificada, nesta ordem: (a) especialidade; (b) consunção; (c) generalidade; (d) concurso formal; (e) crime continuado; e (f) concurso material.

Antes de construir melhor o raciocínio sobre o critério aplicável para a solução do concurso, necessário citar os tipos legais referidos no título do artigo:

"Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência."

"Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano."

A situação referida no título é bastante frequente, especialmente com adolescentes: jovem não autorizado/habilitado que sai para beber, dirigindo o carro do pai/responsável, é parado pela polícia/guarda de trânsito na volta para casa. Feito o teste de alcoolemia, o resultado é superior a 6dg/L ou 0,34 mg/L, configurando crime, conforme o art. 306, § 1º, I, do CTB:

"§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar."

Não existe uma relação de contenção entre os textos dos art. 306 e 309, de modo que não é possível falar em aplicação dos critérios da especialidade e da generalidade (alguns preferem o termo princípio, mas não parecem ser princípios). Quanto ao critério da consunção, Frederico Horta explica que:

Não é, pois, incorreto afirmar que o conteúdo material da consunção em muito se assemelha, ou seja mesmo idêntico, à justificativa axiológica da prevalência da norma especial sobre a geral. Com efeito, a norma consuntiva prevalece, assim como a especial, porque seu pressuposto de incidência reconhece o fato de modo mais detalhado ou abrangente, ainda que por elementos implícitos ou presumidos, que o pressuposto da norma consumida, cuja incidência é determinada por apenas um ou alguns dos aspectos lesivos do mesmo fato.[3]

Ainda que seja favorável ao acusado o reconhecimento da consunção, também não há uma relação de detalhamento ou abrangência entre os tipos legais, sequer implicitamente, a ponto de justificar a aplicação do critério da consunção. Ademais, geraria um tratamento inconstitucional.

Chego, então, ao concurso formal de tipos legais. Dirigir veículo automotor sob influência de substância psicoativa não possui correlação necessária com a ação de não estar habilitado e a recíproca também é verdadeira.

Por outro lado, um agente sem permissão para dirigir/habilitação só pode ser punido pelo crime previsto no art. 306 se também for punido pelo crime previsto no art. 309, havendo uma correlação necessária entre as duas circunstâncias (embriaguez e não habilitação) e a mesma ação.

A existência de uma única ação parece incontroversa, da mesma forma que a criminalização de duas circunstâncias distintas no momento e local em que a ação de dirigir a motocicleta foi realizada.

Eugenio Raúl Zaffaroni explica que o concurso formal próprio, chamado por ele de concurso ideal próprio, consiste num único crime de acordo com a teoria realista, para a qual um mesmo objeto é suscetível de ser desvalorado de distintos pontos de vista. A pluralidade de desvalores sobre a mesma ação é o critério utilizado para que seja possível considerar a existência de um único crime com uma pluralidade de tipicidades.[4]

Corroborando esse entendimento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu as apelações criminais nº 2010.065648-2 e 2011.045012-0, julgadas pela Quarta e Segunda Câmara Criminais, respectivamente.

Consequentemente a pena mínima para os crimes, que é de 1 ano (6 meses para cada crime), passa a ser de 7 meses (6 meses por um dos crimes acrescido de 1/6 pelo concurso formal), conforme previsto no art. 70 do Código Penal.

Notas e Referências:

[1] ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[2] CRUZ, Flavio Antonio da. O confronto entre o concurso formal de crimes e o concurso aparente de normas penais no direito brasileiro: revisão crítica sob os influxos de uma hermenêutica emancipatória. 2014. 938 f. Tese (Doutorado em Direito do Estado) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2014, p. 861.

[3] Apud CRUZ, Flavio Antonio da. O confronto entre o concurso formal de crimes e o concurso aparente de normas penais no direito brasileiro, p. 769.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo IV. Buenos Aires: EDIAR, 1999, p. 554.

. Luiz Eduardo Cani é advogado criminalista e membro do grupo de pesquisa em Direito Penal da Universidade Regional de Blumenau (FURB), especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC). . .