Coluna Defensoria e Sistema de Justiça / Coordenador Jorge Bheron
Sobre a polêmica soltura/prisão de André Oliveira Macedo, conhecido como André do Rap, defendemos, outrora, a impossibilidade do Presidente do STF suspender decisões liminares, em habeas corpus, dos demais Ministros da Corte Superior.[1] Pensamos, todavia, que a discussão jurídica em torno da matéria comporta dilações também sobre o mérito da decisão.
Queda-se esvaziado de sentido o argumento esgrimido, por ocasião da SL 1.395, pelo ministro Luiz Fux de que os ministros do STF não podem conceder liminar sobre decisão monocrática de ministro do STJ, consoante determina a Súmula 691 do STF: "Deveras, a decisão concessiva de habeas corpus viola outro entendimento jurisprudencial, qual o de que o habeas corpus não é admissível se a decisão monocrática do STJ não foi desafiada por agravo regimental cabível". Entretanto, forçoso é reconhecer que a Corte Superior admite flexibilização desse entendimento quando a concessão da ordem objetivar cessar/prevenir latente constrangimento ilegal (HC 189.948 STF).
A (in)existência de constrangimento ilegal no caso ora comentado tem relação direta com a interpretação dada ao parágrafo único do art. 316 do CPP. Na leitura do ministro Marco Aurélio, a ausência de revisão da prisão preventiva no prazo legal enseja imediata ilegalidade da segregação cautelar, ao passo que, para o ministro Luiz Fux, a regra legal só teria razão de ser se houvesse fatos novos, no transcorrer da persecução penal, aptos a exigirem a revisão da existência do periculum libertatis.
Palavras do ministro Fux: “No entanto, no período compreendido entre a confirmação da prisão preventiva pelo Tribunal Regional Federal e o deferimento da liminar pelo Eminente Ministro relator do HC 191.836, nenhum fato novo alterou, relativizou ou afastou os motivos concretos que fundamentaram o decreto de custódia cautelar. Pelo contrário, mantiveram-se firmes os fundamentos de garantia da ordem pública”.
Uma das inovações de suma importância, implementada pelo Pacote Anticrime, foi a determinação de que a prisão preventiva tenha sua necessidade revisada a cada noventa dias, mediante decisão fundamentada. O mesmo regramento deve ser extensivo às demais medidas cautelares, haja vista que também são restritivas de direito.
Admitir-se que a regra do art.316, parágrafo único do CPP é circunscrita à ocorrência de fato novo, como argumentou Luiz Fux, equivale a tornar o dispositivo legal inócuo. As prisões preventivas obedecem à disciplina de uma medida cautelar, revestida do caráter da excepcionalidade.
A noção de cautelaridade implica a provisoriedade das prisões preventivas. Ocorre que, no Brasil, esse quesito sofre sérias violações, por inexistir determinação de prazo máximo para duração da medida. Daí a necessidade de se tratar com rigor a obrigatoriedade de reexame periódico da decisão judicial que decretou a preventiva.
É inerente à prisão cautelar a necessidade de sua constante revisão ao longo da persecução penal. A fundamentação para manutenção da segregação cautelar está atrelada não apenas à existência de fatos novos, mas também de fatos contemporâneos caracterizadores do periculum libertatis.
A lei é enfática ao exigir que o magistrado, de ofício, revise a necessidade da prisão e, desta feita, sua inércia configura coação ilegal, apta a fundamentar o relaxamento da prisão, como ponderou Marco Aurélio, nos autos do HC 191.836, e Gilmar Mendes, em voto proferido no HC 179.859. Ademais, é vetusta a lição de Karl Larenz de que “toda interpretação tem que começar com o sentido literal”.
Todavia, existem vozes a defender que o descumprimento do parágrafo único do art. 316 do CPP pressupõe, antes da concessão de liberdade, uma reanálise judicial da prisão[2]. Essa tese já foi acolhida em decisões da 5° Turma do STJ, nos autos do AgRg no HC 573.232/SP, julgado em 12/05/2020, 6° Turma do STJ, nos autos do HC 589.544, julgado em 22/09/2020 e 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 185.443/SP. Agora, no dia 15/10/2020, o plenário do STF seguiu nesse mesmo diapasão.
Pensamos que o dispositivo legal ora comentado só teria real efetividade se os tribunais reconhecerem o constrangimento ilegal como consequência de eventual descumprimento da revisão da prisão preventiva. Também não podemos aceitar que as falhas do Judiciário sirvam de gazua para restringir os direitos fundamentais do acusado. Como adverte Lenio Streck: “Parece claro que o ônus de manter a prisão é do Estado. Do Ministério Público e do juiz. Essa foi a mens legislatoris. E é de fácil leitura... Outra vez: é obvio que a revisão deve ser de ofício. Isto porque o ônus é do Estado e não da defesa. O Estado quer prender? Então tem o ônus de, a cada 90 dias, dizer por que mantém preso. Ou será que a prisão e sua manutenção passaram a ser ônus do réu?”[3]
Por fim, rebate-se o argumento falacioso de que a prisão preventiva pode ter por fundamento, a despeito de sua ilegalidade, o alto grau de periculosidade do réu. Primeiramente, é válido ressaltar que vigora no Brasil, ao menos em tese, o direito penal do fato, e não o direito penal do autor. Ademais, a necessidade de manutenção da ordem pública e convivência social pacífica não implicam, por si só, legitimidade do poder punitivo.
Outrossim, a segurança pública não figura entre as finalidades do processo penal, ainda que este seja um mito “presente em regimes autoritários que se apresentam como Estados de Direito: o de que o processo penal é instrumento de segurança pública/pacificação social”[4]. É preciso separar “o joio do trigo”: ao Ministério da Justiça incumbe cuidar das questões de segurança pública. Ao STF compete a função de guardião da Carta Magna. Mais uma vez, e agora o exemplo é dado pelo Chefe do Poder Judiciário, que se verifica confusão entre as funções de juiz e agente de segurança pública. Luiz Carlos Valois já apontou para a mais completa impossibilidade de convivência entre essas duas preocupações: “ou se é juiz ou se é paladino da justiça; ou se é juiz ou se é Batman.”
Em arremate, por todas as razões acima elencadas, pensamos que a decisão do Ministro Luiz Fux, ratificada pelo quórum de 9x1 pelo plenário do STF, nos autos SL 1.395, não passa pelo filtro axiológico-normativo da nossa Carta Magna. A lei, na dicção do art.316, parágrafo único do CPP, é bastante clara em concluir pela ilegalidade da prisão que não passe pela revisão nonagesimal. O réu em nada concorreu para o descumprimento da lei e não pode ser penalizado por tal.
Pondera-se também que a alteração legislativa advinda do artigo 316, parágrafo único, do CPP, se efetivamente aplicada, possibilitaria que milhares de presos provisórios, muitas vezes esquecidos no precário sistema carcerário, tenham reanalisada a legalidade/necessidade de sua prisão. Destarte, é preciso ponderar que uma persecução penal justa e equilibrada é benéfica a toda a coletividade. Ora, se o Judiciário não cumpriu seu dever legal com relação ao midiático André do Rap, o que dirá no que diz respeito à imensa massa carcerária, formada pelas classes mais desfavorecidas da sociedade.
O império da lei deve prosperar sempre – e aqui não se está a defender uma postura própria de um positivismo raso –, salvo se o exercício da jurisdição constitucional afastar o ato normativo (o que não foi o caso) e não mero exercício da denominada derrotabilidade à brasileira, em que cada julgador é livre para enxergar uma exceção, reescrever a lei ao seu talante. A suspensão da liminar analisada neste texto constitui um trágico capítulo na história do habeas corpus em solo brasileiro. Outrora, o chamado remédio heroico servia para combater ilegalidades; agora, demonstra o uso performático de argumentos metajurídicos que visam somente a superação do próprio ordenamento jurídico.
O Plenário do STF, ao ratificar a posição sustentada pelo Ministro Fux, nos autos da SL 1.395, julgada em 15/10/2020, firmou a seguinte tese: “ A inobservância do prazo nonagesimal do art.316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juiz competente ser instado a reavalidar e a atualidade de seus fundamentos”. Essa tese firmada implica que o Judiciário não precisa cumprir suas atribuições ordinárias (dever legal de revisar a prisão), mas pode usurpar a função do Legislativo, tornando absolutamente inócuo um dispositivo legal.
Dito de outra forma: O STF “assassinou” a regra do parágrafo único do art.316 do Código de Processo Penal. E diga-se mais: o fez da forma mais esdrúxula possível, haja vista que, até aquele momento, sequer tinha sido questionamento a constitucionalidade formal ou material da aludida norma.
A redação do parágrafo único do art.316 do Código de Processo Penal foi aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República. A referida norma sequer tinha sido objeto das primeiras Ações Diretas de Constitucionalidade que questionavam alguns dos dispositivos legais inseridos pelo Pacote Anticrime.
Todavia, após o imbróglio jurídico em torno da matéria, mais precisamente no dia 14/10/2020, a AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) impetrou a ADI 6582, requerendo, em síntese, interpretação conforme à CF ao parágrafo único do art. 316 do CPP, nos seguintes termos: 1) restrição de aplicação do dispositivo até a fase da sentença condenatória de primeiro grau; 2) impossibilidade de relaxamento automático da prisão, caso o prazo de noventa dias seja descumprido.
A AMB entende que o parágrafo único do art. 316 do CPP admite várias interpretações e quer, simplesmente, o “melhor do mundo” para acusação: defende a interpretação literal da normal para fins de limitar o seu alcance até a sentença de primeiro grau, mas, em outro norte, quer o afastamento da interpretação literal do dispositivo em comento para impedir que o descumprimento do prazo nonagesimal seja apto, por si só, a relaxar a prisão.
Admitir-se que a regra do art.316, parágrafo único do CPP é circunscrita à sentença condenatória de primeiro grau (ou acórdão, em caso de competência originária) significa admitir que, a partir de desse momento processual, passa a vigorar a presunção de culpa em total dissonância com o imperativo constitucional que é enfático em separar o inocente do doravante culpado somente quando do trânsito em julgado da sentença condenatória[5].
Destarte, na dialética que se estabelece entre prisão provisória e liberdade individual, vale ressaltar as palavras de Juarez Tavares: “A garantia e o exercício da liberdade individual não necessitam de qualquer legitimação, em face de sua evidência”[6]. Em suma, houve uma inversão do viés axiológico-normativo, pois a nossa CF estabelece, como regra, a liberdade.
Assim, o conteúdo da norma em comento é absolutamente constitucional, vez que consagra o direito fundamental à liberdade e devem as Defensorias Públicas na defesa de seus interesses institucionais primários [7] “participar tanto do controle concentrado de convencionalidade quanto de constitucionalidade”, no caso intervir na ADI 6582, a título de custos vulnerabilis, lembrando que, “[n]o âmbito dos Estados, algumas Constituições atribuem às respectivas Defensorias Públicas a legitimidade para o controle de constitucionalidade de lei ou de atos normativos estaduais, perante os Tribunais de Justiça, em face das normas constitucionais estaduais”.[8] O que se configura um reflexo da feição amicus democratiae da Defensoria Pública, podendo – e devendo – promover a “qualificação do diálogo jurídico, cultural e social”[9].
Recusamos ainda o discurso dicotômico que privilegia a manutenção da ordem pública (interesse da coletividade) em detrimento à soltura do acusado, como se esta fosse um interesse puramente individual. A liberdade ultrapassa, e muito, a categoria de interesse privado, pois faz parte dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados a todos os cidadãos. No mais, uma das exigências do Estado Democrático de Direito é a proteção do homem (enquanto pessoa) numa posição de coexistência (e não de hierarquia) com a proteção dos interesses sociais.
Concluímos que o problema não está na norma inserta parágrafo único do art.316 do Código de Processo Penal, mas sim na mentalidade autoritária que vigora na práxis da Justiça Penal. Em épocas de convulsões sociais e aumento da criminalidade, são comuns os influxos de um discurso punitivista que busca mitigar os direitos fundamentais a partir de interpretações regressistas e, assim, alterar os parâmetros de legitimidade da decisão judicial.
Notas e Referências
CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência jurídica. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkina, 2012.
MUNIZ, Gina Ribeiro Gonçalves. Revisão de ofício da prisão preventiva é válida (e necessária) durante toda a persecução penal. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-set-15/gina-muniz-revisao-oficio-prisao-preventiva, acesso em: 18/10/2020
NEWTON, Eduardo Januário; MUNIZ, Gina Ribeiro Gonçalves; ROCHA; Jorge Bheron. Réquiem ao Habeas Corpus no Brasil: o caso as Suspensão de Liminar n°1.395. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-out-18/opiniao-requiem-habeas-corpus-brasil, acesso em: 18/10/2020
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; ROCHA, Jorge Bheron. Defensoria Pública e instituições essenciais à justiça no controle de convencionalidade. In: Revista Jurídica UNIGRAN, vol. 22, n. 43, jan.-jun. 2020, p. 17 - 27
ROCHA, Jorge Bheron; CAVALCANTE, Bruno Braga. A atuação defensorial como amicus democratiae: fortalecendo as relações interinstitucionais e prevenindo violações a direitos. In: Livro de teses e práticas exitosas: defensoria pública: memória, cenários e desafios. Rio de Janeiro: CONADEP, 2019
ROCHA, Jorge Bheron. O título da Defensoria Pública no CPC 2015. In: Teoria Geral da Defensoria Pública. OLIVEIRA, Alfredo Manuel (Org.). Belo Horizonte: D’Plácido, 2020
STRECK, Lenio Luiz. O que é "revisar a prisão a cada 90 dias"? Rodrigo Maia deu no rim de Valdo. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-out-12/lenio-streck-revisar-prisao-cada-90-dias, acesso em: 12/10/2020
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003
VALOIS, Luiz Carlos. O juiz criminal, armado e militar. In: CORREIA JÚNIOR, Rubens (coordenação). Criminologia do cotidiano. Crítica às questões humanas através das charges de Carlos Latuff. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[1] NEWTON, Eduardo Januário; MUNIZ, Gina Ribeiro Gonçalves; ROCHA; Jorge Bheron. Réquiem ao Habeas Corpus no Brasil: o caso as Suspensão de Liminar n°1.395. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-out-18/opiniao-requiem-habeas-corpus-brasil, acesso em: 18/10/2020
[2] O CNPG (Conselho Nacional de Procuradores Gerais) editou o enunciado n° 35: “o esgotamento do prazo previsto no parágrafo único do art. 316 não gera direito ao preso de ser posto imediatamente em liberdade, mas do ao reexame dos pressupostos fáticos da preventiva. A eventual ilegalidade da prisão por transcurso do prazo não é automática, devendo ser avaliada judicialmente.”
[3] STRECK, Lenio Luiz. O que é "revisar a prisão a cada 90 dias"? Rodrigo Maia deu no rim de Valdo. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-out-12/lenio-streck-revisar-prisao-cada-90-dias, acesso em: 12/10/2020
[4] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 194-195.
[5] Para um aprofundamento desse posicionamento, vide MUNIZ, Gina Ribeiro Gonçalves. Revisão de ofício da prisão preventiva é válida (e necessária) durante toda a persecução penal. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-set-15/gina-muniz-revisao-oficio-prisao-preventiva, acesso em: 18/10/2020
[6] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 162
[7] ROCHA, Jorge Bheron. O título da Defensoria Pública no CPC 2015. In: Teoria Geral da Defensoria Pública. OLIVEIRA, Alfredo Manuel (Org.). Belo Horizonte: D’Plácido, 2020
[8]
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; ROCHA, Jorge Bheron. Defensoria Pública e instituições essenciais à justiça no controle de convencionalidade. In: Revista Jurídica UNIGRAN, vol. 22, n. 43, jan.-jun. 2020, p. 25
[9]
ROCHA, Jorge Bheron; CAVALCANTE, Bruno Braga. A atuação defensorial como amicus democratiae: fortalecendo as relações interinstitucionais e prevenindo violações a direitos. In: Livro de teses e práticas exitosas: defensoria pública: memória, cenários e desafios. Rio de Janeiro: CONADEP, 2019.
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