Coluna Isso Posto / Coordenadores Ana Paula Couto e Marco Couto
Continuamos a examinar os artigos do Código de Processo Penal, dando sequência às nossas colunas anteriores. Neste texto, examinaremos importantes aspectos do art. 3º-B, do CPP, o qual foi trazido pela Lei 13964/19 – Pacote Anticrime.
XI - decidir sobre os requerimentos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;
b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;
c) busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado;
XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;
XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental;
O art. 3º-B, XI, a, do CPP, refere-se à competência do juiz das garantias para decidir sobre o requerimento de interceptação telefônica. De início, é importante lembrar que a matéria tem tratamento constitucional no art. 5º, XII, da Constituição Federal, o qual dispõe que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Portanto, embora a Constituição Federal estabeleça, como regra, o sigilo das comunicações telefônicas, o dispositivo constitucional prevê a existência de lei que permita, de maneira excepcional, a violação das comunicações telefônicas, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução criminal.
Tratando do tema, a Lei 9296/96 prevê a interceptação telefônica informando que a mesma não pode ser deferida quando (i) não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, (ii) a prova puder ser feita por outros meios e (iii) o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Veja-se que, de forma clara, só é possível excepcionar a garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas quando a prova não puder ser feita por outros meios.
O mesmo art. 3º-B, XI, a, do CPP, refere-se à competência do juiz das garantias para decidir sobre requerimento de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação. Lembre-se que o art. 1º, parágrafo único, da Lei 9296/96, dispõe que o mencionado texto legal se aplica à interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. As outras formas de comunicação referidas no CPP abrangem, por exemplo, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos referida no art. 8º-A, caput, da Lei 9296/96, o qual foi incluído do citado diploma legal pela Lei 13964/19, também conhecida como Pacote Anticrime.
É fundamental compreender que todas as formas de interceptação mencionadas podem ser deferidas para que sirvam como prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Evidentemente, a competência do juízo das garantias limita-se à investigação criminal, na medida em que, após o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, caberá ao juiz da instrução e do julgamento examinar o pedido de interceptação.
O art. 3º-B, XI, b, do CPP, trata da competência do juiz das garantias para decidir sobre o requerimento do afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico. Bastaria que o legislador se referisse ao afastamento do sigilo de dados, o que compreenderia quaisquer dados, incluindo os dados fiscais, bancários e telefônicos. Veja-se que a regra constitucional estabelece o sigilo dos dados como consequência da proteção à intimidade prevista no art. 5º, X, da Constituição Federal. Entretanto, a doutrina[1] e a jurisprudência[2] estabelecem que tal inviolabilidade do sigilo não é absoluta, podendo ser afastada, excepcionalmente, quando o mesmo está sendo usado para ocultar a prática de atividades ilícitas. Portanto, não se nega a importância da norma constitucional referida, segundo a qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Todavia, por não se tratar de sigilo absoluto, é possível que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, o mesmo seja excepcionado. Não custa lembrar que a Lei Complementar nº 105/01 trata do sigilo das operações de instituições financeiras, estabelecendo as hipóteses e os mecanismos através dos quais é possível excepcionar a norma constitucional. Também neste ponto é preciso lembrar que tais quebras apenas são da competência do juiz das garantias se o pedido for feito até o recebimento da denúncia, após o qual a competência passará para o juiz da instrução e do julgamento.
O art. 3º-B, XI, c, do CPP, prevê a competência do juiz das garantias para o exame do pedido de busca e apreensão domiciliar, a qual é tratada nos artigos 240 a 250 do Código de Processo Penal, os quais merecerão a atenção devida quando posteriormente estudados. Por agora, restar reforçar que a competência para eventual pedido de busca e apreensão durante o curso do processo propriamente dito é o juiz da instrução e do julgamento.
O art. 3º-B, XI, d, do CPP, trata da competência do juiz das garantias para examinar requerimento de acesso a informações sigilosas. No caso de deferimento de interceptação telefônica, por exemplo, em um primeiro momento, como forma de conferir utilidade à medida, a defesa do indiciado não tem acesso ao material obtido. É por isso que o art. 8º, caput, da Lei 9296/96, dispõe que a interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Por isso, em um primeiro momento, tais informações não são de conhecimento da defesa, mas é óbvio que, em um segundo momento, nada obsta o seu exame pela defesa. Se a denúncia é oferecida com base no material obtido através de interceptação telefônica, de que maneira a defesa poderia questionar eventual ilegalidade dos elementos que supostamente configuram a justa causa? Portanto, resguardada a viabilidade prática da interceptação telefônica, as informações sigilosas obtidas não podem ser subtraídas da defesa, cabendo-lhe requerer o acesso às mesmas ao juiz das garantias, o qual tem competência para o exame de tal pedido.
O art. 3º-B, XI, e, do CPP, prevê uma cláusula mais abrangente, conferindo a competência ao juiz das garantias para o exame do requerimento relativo a outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado. Trata-se de hipótese de interpretação analógica[3], na medida em que o legislador previu hipóteses específicas e, ao final, previu uma fórmula genérica que deve guardar a mesma natureza das outras hipóteses expressamente referidas pelo legislador.
De outro lado, o art. 3º-B, XII, da Código de Processo Penal, prevê a competência do juiz das garantias para o julgamento do habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia. Existem dois pontos relevantes a serem abordados neste dispositivo.
A primeira questão relaciona-se ao fato de a norma apenas ter aplicação quando se trata de competência do juiz de primeiro grau para o julgamento do habeas corpus. Se, por exemplo, for impetrado o habeas corpus indicando a autoridade policial responsável pela investigação como autoridade coatora, antes do oferecimento da denúncia, o juiz das garantias será o responsável pelo julgamento do habeas corpus. De outro lado, se a autoridade coatora for outra que retire a competência do juiz de primeiro grau, é claro que será respeitada a competência da instância mais graduada. Um bom exemplo ocorre quando a autoridade coatora é o promotor de justiça. O art. 8º, I, a, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro prevê a competência das câmaras criminais para processar e julgar o habeas corpus impetrado quando o coator for membro do Ministério Público estadual. Mesmo que o habeas corpus tenha sido impetrado antes do oferecimento da denúncia, a competência não é do juiz das garantias, mas sim de uma das câmaras criminais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Com muito maior razão, se a impetração indicar o próprio juiz das garantias como autoridade coatora, a competência para o julgamento do habeas corpus não será dele próprio, mas sim do Tribunal de Justiça.
A segunda questão relaciona-se à possibilidade de o habeas corpus ser impetrado antes do oferecimento da denúncia, mas ser julgado antes do recebimento da denúncia. São dois momentos distintos – o oferecimento da denúncia e o recebimento da denúncia – que podem se distanciar no tempo, criando um vácuo jurisdicional. Imagine-se que a denúncia seja oferecida no dia 20 de março de 2020. O juiz das garantias determinará a citação do réu, o qual terá, após a citação, o prazo de dez dias para apresentar a sua resposta. Posteriormente, caberá ao juiz das garantias receber ou não a denúncia, o que pode ocorrer, por exemplo, no dia 10 de abril de 2020. Indaga-se: considerando que a competência do juiz das garantias para julgar o habeas corpus termina no dia 20 de março de 2020 e considerando que a competência do juiz da instrução e do julgamento começa em 10 de abril de 2020, a quem caberá julgar o habeas corpus impetrado no intervalo do dia 20 de março de 2020 ao dia 10 de abril de 2020? Evidentemente, não caberá ao juiz da instrução e do julgamento porque a denúncia sequer foi recebida. De outro lado, a própria lei processual retirou a competência do juiz das garantias, limitando-a ao momento em que a denúncia foi oferecida. Diante desta perplexidade legislativa, na nossa ótica, a palavra oferecimento escrita no art. 3º-B, XII, do CPP, deve ser lida como recebimento, a fim de que haja mínima coerência com o art. 3º-B, XIV, do CPP, ou seja, para que a competência integral do juiz das garantias se encerre com o recebimento da denúncia. Não faz qualquer sentido o juiz das garantias ter uma competência mais restrita para julgar o habeas corpus impetrado antes do recebimento da denúncia.
O art. 3º-B, XIII, do CPP, prevê a competência para determinar a instauração de incidente de insanidade mental, o qual é tratado nos artigos 149 a 154 do Código de Processo Penal. Havendo dúvida sobre a integridade mental do réu, cabe ao juiz submetê-lo ao exame médico-legal, a fim de que esclarecer se o réu é imputável, semi-imputável ou inimputável, o que pode mudar drasticamente a qualidade da resposta penal a ser eventualmente imposta. Em regra, cabe ao juiz da instrução e do julgamento tal medida porque, em geral, tal constatação é feita após o recebimento da denúncia, sendo comum a designação de uma audiência especial para que o juiz tenha contato pessoal com o réu para que, à luz dos documentos trazidos aos autos e à luz da sua impressão pessoal, possa constatar a conveniência da realização do exame.
Todavia, a lei processual, no seu art. 149, § 1º, do CPP, dispõe que o exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. O juiz competente para análise deste pedido é justamente o juiz das garantias. Em outras palavras, se o pedido de realização do exame médico-legal for feito até o recebimento da denúncia, cabe ao juiz das garantais decidir. Por outro lado, se o pedido de realização do exame médico-legal for feito após o recebimento da denúncia, caberá ao juiz da instrução e do julgamento decidir.
Notas e Referências
[1] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 148.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 135.853/ES, da 1ª Turma, Brasília, DF, 10 out. 2018. Disponível em: 20 out. 2018. Acesso em: 22 mar. 2020.
[3] JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 46.
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