Iniciamos este artigo abrindo um parêntese: compreendemos que as ações afirmativas são necessárias para superar séculos de desumanidades, desigualdades e discriminações motivadas pela cor da pele em tonalidade diferente (negra). Esperamos que outras medidas sejam tomadas, pelo setor público e privado, para quitar esse débito histórico, para estes e para outros grupos que igualmente merecem ser tratados na medida de suas desigualdades, inclusive, no âmbito da Defensoria Pública, onde a participação de negros e negras está ainda abaixo da média populacional. Ressaltamos a necessidade de se realizar uma análise técnica, com suporte na constituição e na lei.
Ganhou ampla repercussão a política adotada em um programa de trainee de determinada empresa, por adotar como critério de seleção a cor da pele, voltado, portanto, para pessoas negras, como forma de ação afirmativa. A questão ganhou contornos processuais diante do ajuizamento de uma ação civil pública que questiona a constitucionalidade do critério adotado, tendo como parte autora a Defensoria Pública da União, instituição que, nos termos da Constituição Federal, tem a missão de promover os direitos humanos e a salvaguardar os direitos, individuais e coletivos, dos vulneráveis. Nota-se, portanto, a partir da leitura da redação constitucional, em especial do artigo 134, caput, que a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, com suas funções voltadas tanto para os indivíduos singularmente considerados quanto para os grupos ou coletividades, na defesa de seus direitos e interesses, enquanto necessitados.
A questão envolve o que se pode chamar de um litígio coletivo de difusão irradiada, conforme doutrina de Edilson Vitoreli[1], ou seja, se constitui em questão que atinge diretamente os interesses de "diversas pessoas ou segmentos sociais, mas essas pessoas não compõem uma comunidade, não tem a mesma perspectiva social e não serão atingidas, na mesma medida, pelo resultado do litígio, o que faz com que suas visões acerca de seu resultado desejável sejam divergentes e, não raramente, antagônicas".
No presente caso há pelo menos dois segmentos, em tese, delineados e com interesses aparentemente não convergentes: o grupo de trabalhadores gerais excluídos do processo de seleção e o grupo de trabalhadores negros incluídos no processo de seleção.
O primeiro grupo (grupo 1) envolveria os trabalhadores que, potencialmente, poderiam concorrer a uma vaga na seleção da empresa, mas que foram, a priori, excluídos por não serem negros. Tais trabalhadores podem estar, em sua grande maioria, desempregados e sem fonte de renda, buscando uma colocação no mercado de trabalho, em meio a índices de desemprego de 13,3%[2] e de pobreza de 11%[3].
O segundo grupo (grupo 2), por sua vez, é composto diretamente pelos trabalhadores negros incluídos no processo de seleção, e, reflexamente, por todas as pessoas negras afetadas pelo resultado da decisão que será adotada no processo, cuja solução afetará possíveis políticas afirmativas adotadas pelo setor público e privado. A promoção de direitos e o exercício da defesa do grupo 2 se insere na esfera de atribuição d Defensoria Pública de forma expressa, no artigo 4º, inciso XI, da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LONDEP), especificamente quando se refere a ”outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado”.
Pode-se questionar, quanto ao grupo 1, dentre outros, dois pontos: (i) se a Defensoria Pública teria legitimidade para demandar, via ação civil pública, sobre o tema; (ii) se esta discriminação é inconstitucional, o que equivale ao próprio mérito da ação.
O ponto (i) se refere à questão da legitimidade da instituição para o manejo da ação civil pública, sendo certo que, em tese, a lei lhe confere tal prerrogativa. Basta observar, por exemplo, o que dispõe o caput do artigo 134 da Constituição Federal, o caput do artigo 1º da LONDEP e o artigo 5º, da Lei da Ação Civil Pública. Há, ainda, uma vulnerabilidade organizacional do grupo 1, já que, para a defesa de direitos coletivos, os trabalhadores supostamente excluídos da concorrência teriam enorme dificuldade em se organizarem para o pleito do direito em jogo. O problema, a nosso sentir, é muito mais quanto ao mérito da questão, que não encontra amparo no ordenamento jurídico e pode soar até mesmo contrário aos objetivos constitucionais (redução das desigualdades) e institucionais (promoção dos direitos humanos e defesa nos necessitados), o que poderia, então, levar ao questionamento sobre a adequação do atuar institucional. Em outros termos, a ação é manifestamente infundada (art. 44, XII, LC 80/1994).
Este ponto, em específico, envolve um debate ainda não totalmente resolvido pela doutrina, acerca da possibilidade de controle da legitimação adequada pelo magistrado, mesmo em casos nos quais haja legitimidade sob o ponto de vista legal. Relembramos, quanto a isto, os debates ocorridos no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3943, durante os quais o Ministro Luís Roberto Barroso, sobre a tese que viria a ser firmada no julgamento, observou que o fato de haver uma legitimação em tese não exclui a possibilidade de, excepcionalmente, num eventual caso concreto, não se reconhecer a legitimidade para a causa, como tem sido feito com o Ministério Público, quando este último, por exemplo, por via de ação coletiva pretendeu tutelar interesses individuais que não eram indisponíveis. Segundo o Ministro, o mesmo poderia ocorrer com a Defensoria Pública, em casos extremos, como em situação na qual pretendesse defender, por exemplo, interesses dos sócios do Iate Clube ou de titulares de contas no Itaú Personnalité, concluindo que, com exceção dessas situações extremas, a legitimação é evidente.
O defensor público proponente da ação penal, titular do órgão de atuação 3º Ofício Trabalhista da Defensoria Pública da União, entendeu por substituir processualmente o grupo 1, após a verificação, dentro de sua independência funcional, de que este seria beneficiário da assistência jurídica gratuita e que seu pleito estaria dentro da possibilidade do ordenamento jurídico.
Por outro lado, o grupo 2 também – e com mais razão - é beneficiário da assistência jurídica gratuita por se constituir em grupo vulnerável historicamente e, em larga escala, organizacionalmente, havendo, inclusive, formal constituição do Grupo de Trabalho para a Promoção Racial dentro da própria Defensoria Pública da União, bem assim nos demais ramos da Defensoria Pública brasileira, o que atrairia a atuação institucional.
Portanto, a questão envolvendo o programa de treinee da empresa se refere à colisão de grupos vulneráveis (grupos 1 e 2) e se resolve com aplicação de norma expressamente prevista na Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública – Lei complementar 80/94:
Art. 4º-A. São direitos dos assistidos da Defensoria Pública, além daqueles previstos na legislação estadual ou em atos normativos internos:
V – a atuação de Defensores Públicos distintos, quando verificada a existência de interesses antagônicos ou colidentes entre destinatários de suas funções.
Neste sentido a doutrina institucional:
Assim, diante da colisão de interesses entre grupos vulneráveis dependentes da atuação da Defensoria Pública, mormente no debate de formação de precedentes, deve-se aplicar o inciso V do art. 4º-A da LC n. 80/1990, garantindo que cada comunidade terá seu respectivo defensor representante de interesses, dotado de poderes amplos para sua defesa integral, até mesmo em face do acolhimento judicial da posição exposta pela intervenção institucional da Defensoria Pública como custos vulnerabilis, a qual, no caso de colisão de vulnerabilidades – exceto no Processo Penal, como será visto à frente –, deve propor ponderação menos lesiva ao interesse de ambos os grupos, sem, contudo, invisibilizá-los, porquanto terão falar direito de falar por defensor público específico, um “amigo da comunidade”, uma forma de legitimação extraordinária que, parcialmente, poderá colidir com o custos vulnerabilis e custos legis – conforme exposto em debates anteriores[4].
A doutrina[5] tem utilizado, para referir-se a estes casos, a expressão amicus communitas, neste contexto de representação a uma parcela do corpo social ou de uma comunidade, para designar a legitimação em prol de grupos vulneráveis em rota de colisão, que precisam de representação no processo. O amicus communitas ou amicus communitatis (amigo da comunidade) se relaciona a esta vocação da Defensoria Pública para ser e estar próxima das comunidades vulneráveis, partindo da compreensão de que é possível identificar determinadas e excepcionais situações nas quais a atuação processual da instituição deve ocorrer enquanto terceiro interveniente, o que se insere na busca por inclusão democrática de grupos vulneráveis, visando garantir sua participação e influência nas decisões judiciais, de modo a não serem ignorados no processo de composição, manutenção e transformação da sociedade na qual estão inseridos.
A possibilidade de intervenção na qualidade de terceiro interessado tem sido designada pela doutrina de intervenção custos vulnerabilis, como decorrência do exercício da missão atribuída à instituição, sempre que a demanda possa promover direitos humanos ou surtir efeitos nas esferas do indivíduo ou grupo necessitado, ou seja, em razão e visando o desempenho da própria função institucional atribuída à Defensoria Pública. Referida atuação pode ser definida, portanto, como intervenção de terceiro (da instituição) constitucional, com vistas ao efetivo desempenho da missão constitucionalmente atribuída à Defensoria Pública de, como expressão e instrumento do regime democrático, promover os direitos humanos e a defesa dos necessitados, conforme o artigo 134 da Constituição Federal. A instituição, assim, atua em nome próprio, no exercício das suas finalidades (poder-dever).
A atuação interventiva da Defensoria Pública vem sendo reconhecida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, que admitiu expressamente a intervenção custos vulnerabilis (STJ, EDcl no REsp 1712163/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019), em julgamento de recurso especial repetitivo, caso em que a tese a ser firmada por meio do julgamento tem a potencialidade de afetar outros recorrentes que não participaram diretamente da discussão da questão de direito, bem como em razão da vulnerabilidade do grupo de consumidores potencialmente lesado e da necessidade da defesa do direito fundamental à saúde.
A Corte Superior voltou a admitir a intervenção na decisão monocrática do Ministro relator no Habeas Corpus Coletivo 568.693/ES (STJ, PET no HC nº 568693/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, decisão em 01/04/2020), em que se discutia a prisão de pessoas em vulnerabilidade econômica e social em presídios com superlotação e insalubridade durante a pandemia causada pelo COVID-19.
Em mais um caso, no Recurso Especial 1.854.842/CE, se mencionou a importância democrática da participação da Defensoria Pública como custos vulnerabilis em processos estruturais.
De forma objetiva, quanto ao ponto (ii), observa-se que as discriminações positivas representam ações afirmativas, que são aquelas nas quais se adota alguma medida com finalidade de conceder certa “vantagem” a determinadas pessoas de forma a igualar suas possibilidades em relação ao todo ou às demais pessoas. Este tipo de ação não só é permitida, senão é estimulada pelo ordenamento jurídico e corresponde à “função básica e primária de os direitos fundamentais assegurarem que o Estado trate seus cidadãos como indivíduos fundamentalmente iguais”[6], devendo ser tratadas as questões de ações afirmativas que balanceiem as desigualdades de oportunidades.
Um exemplo ilustrativo, inspirado na obra “Justiça: o que é fazer a coisa certa?”, de Michael J. Sandel, pode ajudar a entender a questão. Imagine-se uma pista de corrida em que cada pessoa deve percorrer cem metros no menor tempo possível, e o vencedor ganha uma vaga de emprego. Estes poucos metros representam a vida das pessoas desde o nascimento, e, para algumas, o percurso será uma reta em pista plana, enquanto que, para outros, haverá buracos, curvas e barreiras. O que faz uma ação afirmativa é conceder alguma medida que busque igualar as condições nesta corrida social[7].
Neste ponto, portanto, ficamos com os defensores das discriminações afirmativas, para quem a exclusão positiva, como a realizada pelo programa de trainee, não se confunde com aquela da era segregacionista, que se baseava na ideia de que uma raça poderia ser, naturalmente, superior e mais digna que outra. A ação afirmativa, por outro lado, não expressa este preconceito. Em termos mais concretos, não há discriminação contra brancos (ou reversa).
Conclui-se, portanto, que a legitimação da Defensoria Pública para a intervenção como amicus communitas na Ação Civil Pública ajuizada contra a empresa em razão de seu programa de trainee surge diante da colisão de interesses entre grupos vulneráveis desorganizados, e se encontra positivada a partir da previsão do artigo 4º-A, inciso V, da LC 80/1994. Assim, tendo em vista que se trata de litígio coletivo de difusão irradiada que atinge diretamente os interesses de segmentos sociais cujas perspectivas de resultado desejável do processo são divergentes, deve-se (no sentido de poder-dever) ocorrer a intervenção da Defensoria Pública em prol de grupo social que será diretamente atingido pela decisão judicial para promover a “amplificação do contraditório em favor dos vulneráveis face à ordem jurídica, viabilizando ampla participação democrática na formação de precedentes e qualificação do diálogo jurídico, sob o prisma da inclusão igualitária das múltiplas formas de expressões dos indivíduos e grupos diretamente afetados[8]”. Dois membros ou núcleos de atuação, portanto, da mesma instituição, deverão atuar: um enquanto parte autora, em substituição ao grupo 1; outro, enquanto amicus communitas do grupo 2, por meio de intervenção processual.
Notas e Referências
[1] Edilson Vitoreli, "Tipologia dos litígios transindividuais: um ponto de partida para a tutela coletiva". Repercussões do novo CPC – Processo Coletivo, 2016.
Ver, ainda: DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 4v. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.
[2] https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/08/06/desemprego-sobe-para-133percent-em-junho-diz-ibge.ghtml
[3] https://www.childfundbrasil.org.br/blog/indice-de-pobreza-no-brasil/
[4] GONÇALVES FILHO, Edilson Santana; MAIA, Maurílio Casas; ROCHA, Jorge Bheron. Custos vulnerabilis: a Defensoria Pública e o equilíbrio nas relações político-jurídicas dos vulneráveis. Belo Horizonte: CEI, 2020.
[5] GONÇALVES FILHO, Edilson Santana. Defensoria Pública a tutela coletiva de direitos: teoria e prática. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.
GONÇALVES FILHO, Edilson Santana. Defensoria Pública: amicus communitas. In XII Congresso Nacional dos Defensores Públicos, 2015, Florianópolis. CONCURSO DE TESES, 2015.
Faz-se referência, também, a textos publicados por Daniel Gehard, Edilson Santana Filho e Maurílio Casas Maia, no ano de 2015, em coluna intitulada Defensoria Para Todos (Revista Eletrônica Justificando).
[6] 5CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 409. Também neste sentido DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução Nelson Boeira. Editora Martins Fontes. São Paulo. 2002. Especialmente o Capítulo 9 – Discriminação Compensatória
[7] A ilustração é inspirada na obra de Michael J. Sandel (Justiça: o que é fazer a coisa certa? Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012), a qual sugerimos a leitura para maior reflexão sobre a temática.
[8] ROCHA, Jorge Bheron O Projeto de Lei 4.441/2020 da ação civil pública e o custos vulnerabilis. In CONJUR https://www.conjur.com.br/2020-out-05/jorge-rocha-pl-44412020-custos-vulnerabilis. Acesso em 06.10.2020
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