1. Introdução

Municiados por informações diariamente veiculadas nos meios de comunicação, muitos agora discorrem sobre “delação premiada” com a desenvoltura de especialistas em investigação. Em que pese termos os benefícios da capilarização da notícia e da possibilidade de participação popular em momentos históricos do país, equívocos na aplicação da ferramenta vem causando prejuízos ao correto entendimento da sua natureza jurídica e criando fértil espaço a questionamentos nos tribunais superiores.

Antes de mais nada, vale dizer que a expressão adequada é colaboração premiada, meio de obtenção de prova previsto no Capítulo II, art. 3º, inc. I, da Lei 12.850/13. Essa norma, que em boa medida veio satisfazer um antigo pleito dos investigadores, passou a definir o que é organização criminosa e, ainda, a dispor sobre infrações penais correlatas e respectivo procedimento criminal. A amplitude dos conceitos legais e a previsão de rito procedimental a instrumentos colocados à disposição da persecução penal mereceram aplausos de parte da comunidade jurídica.

É conhecida a simbiose entre a criminalidade organizada e a prática da violência. Seja o sofrimento causado por grupos que traficam drogas e armas ou por transgressores que desviam milhões de reais dos cofres públicos, certo é que as organizações criminosas infligem, direta ou indiretamente, elevado grau de desgraça à população, a exigir necessário rigor punitivo por parte do Estado.

Como enfrentar organizações mafiosas, grupos logisticamente bem estruturados, com hierarquia rígida e caracterizados pelo emprego da violência? Como investigar conglomerados econômicos que se enraízam nas infra-estruturas do Estado, corrompendo agentes públicos e políticos? Apoiada por recursos ilícitos, a criminalidade ousa a ponto de fazer uso de espionagem[1] e de sofisticados esquemas de lavagem de capitais, escancarados por investigações que dominam o noticiário, tais como Lava-jato[2], Greenfield, entre outras. E é nesse sentido – o de buscar efetividade à apuração criminal – que se tem na colaboração premiada uma importante ferramenta especial de investigação.

2. O nascedouro

Anterior à Lei 12.850/13, vigorava a Lei 9.034/95, que então dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Chamada, à época, de Lei de Crime Organizado, a Lei 9.034/95 dispunha, em seu art. 6º, que “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

Segundo Renata Costa, o aumento da criminalidade verificado na década de 90 fez surgir a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), norma que, no seu entender, serviu de “suporte-legal e político-criminal” à produção da Lei 9.034/95. Enquanto a primeira teria elevado penas, agravado regimes de cumprimento e imposto outras molestosas consequências processuais à situação do réu, a segunda teria o objetivo de, a partir de considerável incremento repressivo, evitar condutas tidas como oriundas da criminalidade organizada[3]. Ainda na linha de ter servido como “fonte criadora”, a Lei 8.072/90 trouxe inovações legislativas importantes ao acrescer o § 4º, ao art. 159, do Código Penal (se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços), e ao prever, nos crimes do art. 288, que o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

Também se pode verificar previsões normativas sobre a figura do colaborador no art. 25, § 2º, da Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional); art. 16, par. único, da Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo); no art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98 (lavagem de capitais); na Lei 9.807/90 (proteção a vítimas e testemunhas), que trata da proteção aos investigados ou réus colaboradores; no art. 32, da revogada Lei 10.409/02 (drogas), e ainda, no art. 41, da 11.343/06, atual Lei de Drogas. Ressalvadas particularidades empregáveis a cada um desses normativos, a concepção e aplicação do instituto não é nova.

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (CCOT), adotada em Nova York/EUA, em 15/11/2000, e mais conhecida como Convenção de Palermo, é o principal instrumento global de combate às organizações criminosas, tendo servido de vetor à construção de leis em diversos países. O Brasil subscreveu a Convenção de Palermo em 12/12/2000, ratificando-a em 29/01/2004. Alguns meses depois, em 12/03/2004, foi editado o Decreto 5.015/2004, por meio do qual o país se comprometeu a cumpri-la, em sua inteireza.

Lembra Rodrigo Gomes que a CCOT, em seu art. 26, trata sobre a colaboração, sob o título “Medidas para intensificar a cooperação com as autoridades competentes para a aplicação da lei”[4], prevendo que os Estados deverão adotar medidas adequadas para encorajar pessoas que tenham integrado grupos criminosos organizados, a fim de que forneçam informações úteis a investigações ou à produção de provas, relacionadas à identidade de outros integrantes, à conexão com outros grupos criminosos, a infrações cometidas praticadas ou a praticar, dentre outras.

3. Colaboração e tráfico de drogas

A antiga Lei 10.409/02, em seu art. 32, § 2º, previa que “o sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça”. E ao § 2º se seguia o § 3º, cujo teor era “se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão”.

Quando sobreveio ao ordenamento a Lei 11.343/06, o seu art. 41 passou a disciplinar a colaboração no âmbito do tráfico de drogas, dispondo que “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”. Assim, a nova Lei de Drogas assentou que a análise sobre a efetividade da colaboração será feita ao final do processo, por meio de uma sentença condenatória. Não há, como havia na vigência da Lei 10.409/02, a possibilidade de colaboração processual, com um acordo entre o Ministério Público e o colaborador.[5] Também não há, na nova lei, a previsão de perdão judicial.

Vale citar que parte considerável da doutrina e da jurisprudência entende que as Leis 9.807/99 (proteção a vítimas e testemunhas) e 12.850/13 servem como normas gerais em matéria de colaboração premiada, não havendo, assim, conflito com outras leis, tais como a 11.343/06, que não prevê a possibilidade de perdão. O entendimento é de que deve prevalecer ao caso a lei específica, em análise conglobada com as Leis 9.807/99 (norma geral) e 12.850/13 (norma geral havendo organização criminosa), sempre que existam benefícios que sejam mais interessantes ao pretenso colaborador. Everton Zanella afirma que essa prática privilegia a lei especial relativa ao crime praticado, a qual prevê exigências peculiares à investigação, ao tempo em que favorece o colaborador e oferece às autoridades mais informações ao esclarecimento dos fatos.[6]

Durante anos, a colaboração encontrou, no curso das investigações de tráfico, um terreno bastante fértil. Com o propósito de terem suas penas reduzidas, muitos criminosos entregaram seus parceiros, permitindo à Polícia apreender drogas, bens e dinheiro. Pela própria dinâmica do crime, era a colaboração realizada no âmbito da apuração policial, momento mais propício à adoção de algumas medidas especiais de investigação, como a ação controlada, anteriormente prevista na Lei 9.034/95 (art. 2º, II), e atualmente prevista nas Leis 11.343/06 (art. 53, II) e 12.850/13 (art. 3º, III).

Ordena a lei que o colaborador traga à investigação ou ao processo informações que sejam suficientes a gerar outras ainda não conhecidas, suficientes à recuperação de bens e à identificação de outros integrantes da quadrilha. A efetividade da colaboração será aferida no momento da sentença, ocasião em que deverá o Estado-juiz impor o quantum da pena aplicável ao colaborador, com base na prova valorada ao longo do processo. Existe a obrigatoriedade de que as informações sejam novas, úteis, e que integrem um conjunto de dados que aumentem as chances de êxito da investigação.

4. A colaboração na Lei nº 12.850/13

4.1. Aspectos gerais

Não se discute a importância da colaboração no âmbito da investigação ou do processo, mas fato é que a proposta do pretenso colaborador deverá vir acompanhada de outros elementos indiciários, ou mesmo provas, capazes de gerar diligências que ratifiquem o que se alega. Por si só, a palavra do colaborador não deverá ser capaz de justificar uma prisão, que dirá um decreto condenatório. E mais, a palavra do colaborador também não poderá, sozinha, constituir nem mesmo uma expectativa de benefício, sem que antes suas informações sejam submetidas a um processo de pré-validação, essencial ao início das tratativas entre o Estado e aquele que deseja alcançar a posição de colaborador.

Scarance Fernandes[7], acerca da relevância da colaboração, aponta que a redução de pena para o colaborador sempre foi um tema controverso, na medida em que seria imoral o estímulo à traição ou porque alguém, prestes a ser preso ou condenado, não iria colaborar com o Estado. Mesmo assim, destaca que a Polícia não conseguiria desvendar crimes, em especial aqueles praticados por organizações criminosas, prescindindo do oferecimento de benefícios a um criminoso possuidor de informações valiosas à investigação.

Interessa salientar que alguns julgados viram na colaboração a “institucionalização da traição”[8] ou, como também se disse, a concretização de “meio de prova imoral”.[9] Respeitada a divergência, não se pode deixar de lembrar que estamos a tratar de grupos criminosos organizados, cujos integrantes, de forma espontânea, resolveram atuar à margem da lei. Não se pode deixar de pontuar, ainda, que tais grupos, mesmo possuidores de regras de conduta quase sempre relacionadas à lealdade e à hierarquia, já se encontram atuando no campo não só da imoralidade, mas da ilegalidade.

Conforme leciona Vinicius Marçal, parte considerável da doutrina se mostra contrária à concessão de prêmios ao colaborador, enxergando nessa circunstância uma intromissão indevida do Estado na vida em sociedade. Nessa linha, posicionam-se os juristas Luigi Ferrajoli[10] e Winfried Hassemer[11].

Se levarmos em consideração os ensinamentos de Hans Kelsen[12], no sentido de que o Direito é, por sua essência, moral, e que as condutas dispostas pelas normas jurídicas devem encontrar correspondência nas normas da moral, podemos inferir que o criminoso, ao decidir colaborar, opta pela moralidade, fornecendo ao Estado informações que poderão ser úteis à resolução de investigações. E mais, ao escolher colaborar, o criminoso não o faz imbuído de um dever cívico, mas pensando em si mesmo e nos benefícios que poderá obter.

Ainda respeitando opiniões contrárias, imoralidade seria se o Estado obrigasse o criminoso a delatar seus “parceiros”, ou mesmo que viesse a desrespeitar a liberdade de pactuação das cláusulas, um dos pilares do instituto. A opção que faz o Estado é pelo esclarecimento dos fatos, ainda que baseado nas informações de um colaborador. O que se pretende, com as colaborações, é que investigações sejam abastecidas de novos dados, apresentados espontaneamente, livres dos mais remotos indícios de coação.

De acordo com capítulo II, da Lei 12.850/13, que trata “da investigação e dos meios de obtenção da prova”, a colaboração é prevista como um desses meios, ou seja, como veículo à obtenção de elementos probantes. Dispõe o art. 3º que “em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – colaboração premiada; II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11” (grifos nossos).

Na seção I, do mesmo capítulo, o instituto é esmiuçado, versando os dispositivos legais sobre os seguintes temas:

a) os resultados que dela se esperam (art. 4º);

b) as pessoas legitimadas a conduzi-la (art 4º, parágrafos 2º e 6º);

c) as condições ao sobrestamento da denúncia, do processo, ou mesmo ao não oferecimento da denúncia (art. 4º, parágrafos 3º e 4º);

d) os deveres (art. 4º, parágrafos 9º, 12 e 14) e direitos do colaborador (art. 4º, parágrafo 15, e art. 5º);

e) as condições ao processamento e à homologação do acordo (art. 6º e art. 7º);

f) a valoração da prova e a limitação ao livre-convencimento (art. 4º, § 16).

Em primeiro lugar, necessário indicar que o acordo de vontades deverá concretizar um ato escrito, com a declaração do pretenso colaborador e uma série de direito e deveres às partes. Além do mais, esse documento servirá como balizador à realização de outros atos, tais como a entrega de documentos, a tomada de depoimentos, a execução de diligências e a própria confirmação judicial das declarações prestadas[13].

Acerca das condições necessárias à homologação do termo de colaboração, é imprescindível que tenha sido ele regular, legal e, o mais importante, que tenha existido voluntariedade, nos termos do que dispõe o art. 4º, parágrafo 7º, da Lei 12.850/13. É preciso que o colaborador tenha agido livremente, com autonomia para negociar.

Obviamente, a proposta de acordo deverá aceita pelo colaborador, posto que assumirá deveres próprios de quem se coloca à disposição do Estado. Na verdade, o que há é a celebração de um contrato, cujas cláusulas devem ser aceitas pelas partes. E por óbvio, torna-se imprescindível que o acordo respeite os parâmetros estabelecidos pela lei, reforçando que há limites a serem obedecidos pelo Estado-negociador, representado pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.

Os legitimados estatais à proposição do acordo – Ministério Público e Polícia Judiciária – devem atuar com responsabilidade. A avaliação dos fatos apresentados pelo colaborador há de ser parcimoniosa, já que se trata de uma avaliação preliminar. O colaborador, ao exibir o material fático do qual é detentor, deverá comprovar o que diz, mediante a apresentação de vasta documentação. Indicações vagas e meras acusações não devem sequer ser suficientes ao início de uma negociação.[14] Conforme Gustavo Badaró, a jurisprudência italiana tem considerado que o controle sobre a valoração das declarações do colaborador deverá se desenvolver sob um tríplice perfil: a) credibilidade do colaborador; b) coerência e verossimilhança da narração; c) confirmação da narrativa por outros elementos de prova.[15]

O Estado-negociador somente iniciará as discussões se verificar que há verossimilhança nas alegações do pretenso colaborador. Sobre a necessidade de equilíbrio e de pleno respeito à lei por parte dos legitimados, são oportunos os apontamentos feitos por Andrey Mendonça[16], no sentido de serem evitadas propostas inexequíveis ou que tragam descrédito ao instituto. Não se pode, por exemplo, garantir ao colaborador que o Estado-juiz concederá determinado benefício, quanto mais uma pena previamente definida. Esse tipo de cláusula, caso seja proposta, não vinculará o julgador, sendo a ele facultado dar pena diversa da que foi acordada. A rigor, a proposição desse tipo de cláusula se configura um ato desleal, já que se oferece ao colaborador um benefício, cuja concessão é somente atribuível ao Poder Judiciário.

A essa deslealdade deverá se insurgir o próprio colaborador. Se é a ele ofertado determinado benefício não assegurado pelo Estado-negociador, urge que seja apresentada uma incisiva contrariedade. Nesse momento, o advogado deve deixar claro que seu cliente poderá ser futuramente prejudicado, justamente por não caber ao Estado-negociador assegurar a concessão de determinado benefício. A situação é idêntica àquela em que o vendedor negocia um bem que não possui. Persiste como diretiva inafastável que a avaliação do que será destinado ao colaborador cabe ao Judiciário, e somente a ele.

Ao assessorar o candidato ao benefício, é importante que o advogado perceba a relevância do seu papel. Eventuais antagonismos entre o Estado-negociador e o advogado devem ter como foco o respeito à lei. Consentir com práticas equivocadas, sob o argumento de que juízes vêm concordando com fixações e regimes de cumprimento de pena é algo que não se justifica. Se rotinas estão sendo erroneamente difundidas, eis o momento de corrigi-las.

O objetivo de uma colaboração é que o Estado alcance infratores, bens e punições, a partir de informações prestadas pelo colaborador. É isso que espera o Estado ao iniciar uma negociação, e como forma de bem encaminhar as tratativas, os vetores à celebração do acordo e à comprovação de sua efetividade estão insculpidos nos incisos I a V, do art. 4º.

Ainda que enunciados sobre eficácia demandem exaustivo processo de ratificação e uma declaração feita em sentença, a teor do parágrafo 11, do mesmo art. 4º, a observância aos balizamentos oferecidos pelos incisos I a V serão determinantes para que o Estado escolha o tipo de benefício a ser concedido e, posteriormente, manifeste-se sobre os resultados advindos da colaboração e sobre sua relevância. Teremos, assim, dois momentos de submissão do acordo ao Estado-juiz, rigorosamente apontados pelos parágrafos 7º e 11, do art. 4º. Enquanto a primeira avaliação será sobre a existência da regularidade, da legalidade e da voluntariedade, a segunda será sobre a eficácia da colaboração.

Como em qualquer contrato, as cláusulas que forem firmadas – salvo se desprovidas de amparo legal, se forem abusivas ou se houver deslealdade de uma das partes – geram direitos e deveres às partes. Em linhas gerais, compromete-se o colaborador a falar a verdade, prestando informações necessárias ao esclarecimento dos fatos (art. 4º, parágrafo 14). Ao Estado, caberá a oferta de determinado(s) benefício(s), mediante a avaliação prévia (em perspectiva) da eficácia da colaboração, tendo-se em consideração os vetores dos incisos I a V, do art. 4º, e do art. 6º (art. 4º, caput, e parágrafos 2º, 3º e 4º). A regra é que o colaborador, à medida que cumpra os compromissos assumidos, faça jus a algum benefício, não necessariamente aqueles que foram ofertados, mas seguramente aqueles que estão previstos em lei.

Importa destacar que o que se acerta nessa fase de negociação acabará formalizado em um acordo. Nele, constará uma sugestão de benefício ao colaborador, que poderá ser ratificada ou não pelo julgador. Não se espera que essa proposta contenha uma indicação de pena ou mesmo seu regime de cumprimento, mas sim a relação de benefícios previstos em lei, claramente previstos no caput do art. 4º, da Lei 12.850/13. A esse respeito, Grecco Filho é preciso ao defender que “o acordo é, portanto, apenas uma proposta, de que poderá constar possível benefício a ser aplicado, mas que não vincula o juiz da sentença, nem mesmo se ele próprio tenha homologado o acordo”.[17]

Abrindo mão do direito ao silêncio, deve o colaborador, assistido por advogado, atender aos chamamentos do Estado, sempre que suas informações ou presença forem úteis à investigação (art. 4ª, parágrafos 9º e 14). E, claro, também será o colaborador detentor de direitos, quase todos referentes ao sigilo frente a terceiros e à proteção de sua integridade e a de seus familiares (art. 5º, incisos I a VI, e art. 7º).

Sobre a possibilidade de sobrestamento (parágrafo 3º) ou mesmo de não-oferecimento da denúncia (parágrafo 4º), parece-nos que andou bem o legislador. Inexistindo a opção disposta no parágrafo 4º, do art. 4º, não haveria motivos à colaboração durante a fase de investigação, já que a denúncia seria obrigatoriamente apresentada ao Judiciário. A opção pela quebra do princípio da obrigatoriedade da ação penal deve seguir as diretrizes impostas pelos incisos I e II, do parágrafo 4º, já que se trata de medida excepcional. A dádiva da imunidade plena precisa ser cautelosamente manejada, sob pena de fomento a acordos carentes de legitimidade e de eficácia”.[18]

A oferta de imunidade penal ao colaborador deve ser exceção. Cabe observar que, em não sendo oferecida a denúncia, passará o colaborador da condição de corréu à de testemunha, e em razão disso, não estará sujeito ao contraditório pleno, próprio do processo. Somente se for caracterizado como líder da organização criminosa ou se restar comprovado que sua colaboração não foi a primeira a ser considerada como efetiva, será ele denunciado, e aí sim, verá modificada sua benéfica situação (art. 4ª, 4º, incisos I e II).

A opção pelo não oferecimento da denúncia criará enormes dificuldades à investigação sobre a verdadeira posição do colaborador na organização delitiva. Como regra, o criminoso contará a versão dos fatos que entender mais proveitosa aos seus objetivos, aproveitando-se, ainda, da falta de informações do Estado. Face à dinâmica dos crimes financeiros e da complexidade própria dos atos de corrupção, é preciso que o Ministério Público tenha muita cautela ao isentar do processo o colaborador.

Obviamente, o não oferecimento da denúncia acarretará imunidade ao colaborador, e se esse foi o caminho escolhido pelo Ministério Público, imagina-se presente conjunto probatório suficiente à sustentação desse entendimento. Espera-se, assim, que as informações e documentos apresentados pelo colaborador tenham sido submetidos a um necessário processo de corroboração, tendente a subsidiar, em face dos acusados, uma rica persecução penal e uma frutífera instrução processual. E é nessa linha – a da necessidade de validação das informações prestadas pelo colaborador –, que existe a proteção contida no art. 4º, parágrafo 16, da Lei 12.850/13, de que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.”

Gustavo Badaró aponta que consubstancia a regra do art. 4º, parágrafo 16, um verdadeiro regime de “prova legal negativa, no qual se determina que somente a delação premiada é insuficiente para a condenação do delatado”. Bem por isso, entende que a narrativa do colaborador deve ser precisa e repleta de elementos que “permitam o controle de seu conteúdo através de fatos objetivamente verificáveis”[19].

4.2. As controvérsias

4.2.1. A ADI 5508

Alguns dos meios de obtenção da prova previstos na legislação vêm sendo utilizados pela Polícia Judiciária há anos, sem que jamais tenha havido qualquer contestação acerca da legitimidade do Delegado de Polícia à condução ou execução das ferramentas de investigação dispostas, por exemplo, na Lei 11.343/06, e mais precisamente, nos incisos I a VIII, do art. 3º, da Lei 12.850/13.

O que dizer das inúmeras colaborações realizadas em sede de tráfico de drogas? O que dizer, por exemplo, da captação ambiental, das interceptações telefônicas ou dos inúmeros afastamentos de sigilo requeridos nos mais variados tipos de investigação, fartamente noticiados pela mídia ao longo dos últimos anos? Mesmo com todo esse histórico, não parece ser esse o entendimento da Procuradoria Geral da República (PGR), que contrariando a expertise de décadas da Polícia Judiciária, alega caber ao Ministério Público, com exclusividade, a direção da investigação criminal.

A ADI 5508, ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF), questiona trechos dos parágrafos 2º e 6º, do art. 4º, a Lei 12.850/13, que atribuem aos Delegados de Polícia a legitimidade para celebrar acordos de colaboração. Pelo entendimento da PGR, todas as estratégias de investigação deverão ser firmadas pelo Ministério Público, e por isso, foi requerido que o STF considere, em sede de interpretação conforme, ser indispensável a presença do Ministério Público em todas as fases de elaboração dos acordos de colaboração, alcançando suas manifestações um caráter obrigatório e vinculante.

Ao tempo em que investigações sobre tráfico de drogas congregavam a maioria das colaborações, inexistia o propósito de afastar a Polícia Judiciária da celebração dos acordos. Prova disso é que não houve questionamentos acerca da constitucionalidade do art. 41, da Lei 11.343/06. Pelo menos, não até hoje. A bem da verdade, pouco se vê, no âmbito do Ministério Público, procedimentos de investigação criminal relacionados à prática de tráfico de drogas, nacional ou transnacional. Como se sabe, a dinâmica da traficância revela atos criminosos marcados pela periculosidade, e nesse sentido, não poderia ser diferente ver a Polícia Judiciária argumentar ao julgador sobre a preliminar eficácia das informações prestadas pelo colaborador, em face da imperiosa necessidade de esclarecimento dos fatos.

Urge pontuar que a colaboração não surgiu com a Lei 12.850/13. Apesar da importância que alcançou com a nova lei, a alma do instituto, qual seja, a de permitir uma troca entre o Estado-negociador o pretenso colaborador, existe há pelo menos quinze (15) anos, isso se considerarmos como marco temporal somente o advento da Lei 9.807/99.

Como regra, é a Polícia a primeira a ter contato com os criminosos, restando natural que busque demonstrar ao investigado as vantagens da colaboração. Em caso de concordância, a conseqüência é revelar ao juiz sua avaliação sobre o conteúdo das informações prestadas pelo criminoso, que então busca ser formalmente alçado à condição de colaborador. Não há motivos para impedir a Polícia Judiciária de apresentar ao juiz a sua análise sobre o conteúdo de informações que serão úteis ao esclarecimento dos fatos. Ora, se não cabe ao Estado-negociador transacionar penas ou regimes de cumprimento, por que excluir a Polícia Judiciária de um dos pólos do acordo?

Em tempos de alastrada corrupção, causa certo espanto os fundamentos adotados nos pedidos formulados pela PGR. Desejar excluir a Polícia Judiciária da condução de acordos é o mesmo que reduzir a possibilidade de êxito das investigações, ainda mais quando se sabe que é o Delegado de Polícia o titular do inquérito policial. É, sim, legítimo que proponha acordos, situação que vai ao encontro da sua posição como gestor da execução de outros meios de obtenção de prova (incisos I a VIII, do art. 4º), e não por outro motivo, verifica-se que opção feita pelo legislador atestou a experiência da Polícia Judiciária no combate à criminalidade organizada.

4.2.2. Meio de prova x meio (especial) de obtenção de prova

Sintetizando um meio para se alcançar algo, presta-se a colaboração como instrumento à colheita de evidências, elementos informativos etc. Enquanto os meios de prova configuram atos que, desenvolvidos perante o juiz e com participação das partes, estão aptos a servir, de modo direto, ao convencimento do julgador, os meios de obtenção dizem respeito a atos que serão realizados com o objetivo de produzir ou obter provas, servindo, de modo indireto, ao convencimento do julgador.[20] Em resumo, o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, ao passo que o meio de obtenção de prova ao convencimento indireto, e mesmo assim, a depender do resultado sua realização.[21]

Vale lembrar que a colaboração deve ser encarada como elemento de informação, sendo um ponto de partida à produção ou à obtenção de provas. Entretanto, vem ela sendo tratada como termo que consolida uma verdade real, possuidora de eficácia não comprovada. Prisões e buscas lastreadas unicamente nas palavras do colaborador encerram enorme risco às garantias constitucionais, em total desrespeito à lógica processual e ao espírito da Lei 12.850/13.

O erro no uso da colaboração torna ainda mais lenta a consolidação do instituto. Medidas constritivas baseadas em acusações não comprovadas acabam por enfraquecê-la e a gerar questionamentos judiciais acerca da sua validade. Mas o equívoco está na avaliação preliminar, ou seja, no tratamento inicial. Sendo um meio à obtenção de provas, sua função é a de apontar uma direção, tornando possível a coleta de elementos informativos ou de outras de provas. Não há que se dar à colaboração o peso que ela não tem. Antes de servir ao constrangimento de pessoas, deve o acordo ser submetido a uma imprescindível depuração prévia, que buscará dar às palavras do colaborador a necessária autenticação que, mais tarde, será determinante ao reconhecimento da própria eficácia da colaboração.

4.2.3. As cláusulas do acordo

Muito se discute sobre o tipo de benefício a ser proposto pelo Estado-negociador. Poderão ser postas à mesa cláusulas sobre o quantum da pena, posteriormente exigível pelo colaborador? Será possível ao Ministério Público e à Polícia Judiciária acordar com o colaborador que, em sendo eficaz sua colaboração, terá ele direito à pena anteriormente contratada?

Cremos que, no campo da possibilidade, a proposição até poderá ser feita, mas sem qualquer vinculação ao julgador. Como se disse, a essa proposta desleal deverá se insurgir o pretenso colaborador, mas é também possível que isso não venha a ocorrer. Ou seja, ainda que aceita a proposta e reconhecida a eficácia da colaboração, não gerará ela direito à pena fixada, mas somente a um benefício que poderá ser a substituição, a redução da pena, a progressão de regime ou mesmo o perdão judicial, a ser precisamente delimitado pelo julgador. Mesmo ciente de que a cláusula acordada acabará por sugestionar o julgador, não terá ele a obrigação de validar a pena anteriormente negociada.

Mais uma vez: o Estado-negociador poderá ofertar qualquer benefício ao colaborador, tais como o regime de cumprimento de pena? Esse ato não será tomado como desleal, a ponto de ensejar ressalvas na homologação? Infelizmente, a praxe vem demonstrando que não. Alguns dos acordos de colaboração vêm sendo homologados sem quaisquer ressalvas, e isso, segundo alguns doutrinadores, acaba por vincular o julgador aos termos do que foi acordado. Entretanto, advoga-se que as ofertas desleais não vinculam o julgador, devendo a elas se opor o advogado do pretenso colaborador.

Ainda que se aceite como possível a oferta de benefício que não se possa garantir, não há dúvidas de que a escolha do benefício cabe ao julgador. Diferentemente do que se tem no direito americano, aqui não vigora o plea bargaining, no qual há plena autonomia negocial ao Estado. No Brasil, impera o sistema em que o acordo é submetido ao controle do julgador em dois momentos de avaliação, quais sejam, na homologação e na sentença. Como dizer que há vinculação do juiz ao acordo se a confirmação da eficácia dar-se-á ao final do processo? Como defender a vinculação do Poder Judiciário às cláusulas se a apreciação do acordo, na homologação, restringe-se à legalidade, à regularidade e à voluntariedade? Será na sentença que o juiz verificará a existência da eficácia e aferirá seu grau, podendo, nesse momento, suprimir total ou parcialmente os benefícios concedidos ao colaborador.[22]

A própria Lei 12.850/13 norteia a formulação das cláusulas do acordo de colaboração. A clareza das regras dispostas na legislação não deixa dúvida, por exemplo, sobre os prêmios cabíveis ao colaborador, de modo que a oferta de benefícios diferentes daqueles previstos em lei deve ser bem avaliada, sob pena de inviabilizar a homologação e, quiçá, o reconhecimento do benefício prometido pelo Estado-negociador. A inovação deverá ser lastreada nas diretrizes estabelecidas na lei e na ciência de que caberá ao Judiciário a fixação de penas e de seus regimes[23].

De acordo com o parágrafo 11, do art. 4º, haverá na sentença o reconhecimento da eficácia da colaboração. Nesse momento, o julgador fará a avaliação sobre a efetividade das informações prestadas pelo colaborador, seguindo os parâmetros do art. 4º, incisos I a V, e então declarará o direito à sanção premial, fixando-a em definitivo. Assim, existindo um acordo válido, regular e celebrado com liberdade; tendo sido efetivamente cumpridas pelo colaborador as obrigações por ele assumidas e; obtidos um ou mais dos resultados dispostos no art. 4º, incisos I a V, dosará o Estado-juiz a pena cabível ao caso, com a conseqüente aplicação do benefício que entender correspondente à situação.

Imaginemos, por exemplo, que o julgador efetue a homologação de um acordo que contenha cláusula de fixação de pena, sem que haja qualquer ressalva quanto à titularidade do Judiciário em firmar o quantum da reprimenda. Imaginemos, ainda nessa linha, que o Estado-juiz, ao sentenciar, reconheça a eficácia da colaboração, nos termos do art. 4º, parágrafo 11. Poderá ele divergir da pena acordada e reduzi-la ainda mais? Poderá ele aumentá-la, se observar que a pena acordada é completamente inadequada ao caso concreto? A única resposta possível é sim, visto que cabe somente ao Poder Judiciário a toma de decisões sobre pena, entendimento que, aliás, advém da própria Constituição Federal.

É completamente equivocado o entendimento de que determinado benefício será garantido ao pretenso-colaborador, pelo fato de existir um contrato firmado entre ele e o Estado-negociador. Como ter atestar a veracidade do conteúdo de um mero depoimento, sem que sobrevenham diligências à confirmação das alegações? Como poderá o Estado-negociador assegurar ao colaborador uma redução de pena acordada em contrato, ciente de que o julgador poderá discordar do grau de efetividade da colaboração? Ressalvada a possibilidade de não-oferecimento da denúncia, ex vi do parágrafo 4º, do art. 4º, caberá sempre ao Judiciário a indicação do benefício. E assim leciona Afrânio Silva Jardim, para quem “um determinado negócio jurídico processual não pode substituir a atividade jurisdicional do Estado”.[24]

Faz-se necessário entender que quando da elaboração do acordo, o Estado-negociador deverá fazer uma avaliação qualitativa prévia do material ofertado pelo colaborador, reconhecendo uma perspectiva ou um grau de eficácia que não se confunde com a eficácia a ser declarada ao final do processo. Ainda que disposta no contrato uma cláusula com pré-quantificação de pena, compete ao juiz ou tribunal a avaliação final sobre a eficácia. A celebração do acordo gera uma mera expectativa de direito ao colaborador, e mesmo assim, desde que ele cumpra, integralmente, as obrigações pactuadas. Não há outro entendimento possível. Cabe ao Judiciário a fixação da pena e escolha do benefício a ser concedido.

6. O papel do Estado-juiz

É preciso que o juiz tenha consciência de que os avanços tecnológicos estão modificando práticas criminosas e gerando cada vez mais dificuldades na apreciação de condutas[25]. A cada dia que passa, exige-se do julgador uma atuação firme, não só lastreada nos limites rígidos e do processo, mas sobretudo amparada nos aspectos da macro-criminalidade. Sobre a desmistificação da neutralidade e da imparcialidade, vale trazer ao texto as precisas colocações de Adauto Suannes, para quem:

Enquanto na esfera civil podemos dizer que os titulares de pretensões conflitivas situam-se no mesmo patamar, não tendo o juiz, em princípio, interesse algum, ainda que remoto, em que vença autor ou réu, no campo criminal seu interesse é evidente: membro da sociedade onde teria ocorrido a infração, tem ele, como membro dela, interesse em viver em paz, desfrutando com seus familiares e amigos de um ambiente onde o risco de ser vitimado pela criminalidade seja nenhum ou, pelo menos, o menor possível. É absolutamente irreal pretender que o julgador interrogue um pretenso serial killer com a mesma tranqüilidade com que toma o depoimento pessoal do senhorio em uma ação de despejo. Por menos que o desejasse, suas limitações humanas fazem dele algo mais do que um mero espectador ou, na melhor das hipóteses, alguém comprometido com os aspectos puramente formais do processo.[26]

Evidentemente, não se deseja que à frente do processo esteja um juiz insano, completamente tomado por paixões. Mas não é o juiz um ser que vive à margem da sociedade, sendo completamente natural que tenha suas predileções. Pior do que o juiz parcial é o juiz alheio ao que se passa do outro lado da rua.

Em sede de colaboração, assume o juiz a posição de garantidor da regularidade e legalidade do acordo, bem como da existência da voluntariedade do colaborador. Seu papel está muito bem desenhado nos arts. 4º e 7º, da Lei 12.850/13, cabendo-lhe:

a) manter-se distante da negociação das cláusulas e da elaboração do acordo;

b) homologar a colaboração, momento em que verificará a regularidade, legalidade e voluntariedade do contrato;

c) ouvir o colaborador, caso entenda necessário;

d) garantir os direitos do colaborador, em especial, aqueles relacionados ao sigilo do acordo e à segurança do colaborador;

e) recusar o acordo ou adequá-lo ao caso concreto;

f) declarar o grau de eficácia da colaboração;

g) fixar a pena que entender mais adequada ao caso concreto, tendo-se em consideração o grau de eficácia da colaboração.

Tomando para si a posição de garante, deve o juiz estar atento à existência de cláusulas abusivas ou à deslealdade do Estado-negociador, verificada, por exemplo, na oferta de benefício, cujo reconhecimento não se poderá assegurar. Caberá ao Judiciário reduzir ou isentar de pena o colaborador, ato que exercerá de forma plenamente livre, ou seja, independentemente de qualquer cláusula firmada entre as partes.

Em uma matriz investigativa de natureza acusatória, a parcela de atuação reservada ao Estado-juiz está diretamente relacionada à ideia de garantismo existente na moderna concepção do processo penal[27]. Deve ele exercer um controle equidistante, assegurando que houve respeito à lei e que Ministério Público e Polícia Judiciária foram leiais ao negociar. Contudo, é preciso pontuar que controle equidistante não quer dizer controle passivo.

Mesmo não participando da fase de negociação, é da exclusiva alçada do julgador as decisões proferidas na fase de homologação, na qual serão analisados, em sede de decisão interlocutória, aspectos sobre a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo, bem como na fase de determinação do benefício, encerrada por uma sentença de mérito, que conferirá ou não o benefício ao colaborador.

Vale lembrar que a decisão de homologação não faz coisa julgada material. Dessa maneira, poderá o juiz, a qualquer tempo, reconhecer a existência de cláusula contrária à lei, ainda que não tenha ele, no momento oportuno, apontado falhas referentes à regularidade, à legalidade e à voluntariedade do acordo. Não é impossível que os contratantes e o julgador tenham sido desatentos quanto à presença de cláusula apta a anular o negócio, situação que em nada difere do surgimento ou constatação de fato que implique revisão do benefício ofertado pelo Estado-negociador.

Em se tratando de repressão à criminalidade organizada, deve o juiz adotar uma postura diferenciada, e prova disso é a previsão de oitiva unilateral do colaborador, nos termos do parágrafo 7º, do art. 4º. Também não há dúvidas de que o julgador poderá, por exemplo, requisitar diligências tendentes a esclarecer fatos que repute necessários à formação de seu convencimento, sem que tal postura repercuta negativamente em sua imparcialidade. Entretanto, o que se vê, infelizmente, é uma espécie de omissão por parte do Poder Judiciário.

Como garantidor, deve o Judiciário atuar de maneira firme e criteriosa ao homologar a colaboração. Prevê a lei as possibilidades de recusa e de adequação do acordo, atos que reforçam a primazia do papel julgador e ressaltam a necessidade da indelegável chancela judicial. Quando se trata de poder, não existem espaços vazios. Lamentavelmente, a ausência de autoridade por parte de alguns juízes tem ocasionado a formulação de cláusulas que não encontram amparo legal, com inegável ampliação da insegurança jurídica.

O Ministro Dias Toffoli, atuando como Relator no HC 127.483/PR, fez valiosas colocações sobre o ato de homologar, ao dizer que “a homologação judicial do acordo de colaboração premiada não significa, em absoluto, que o juiz admitiu como verídicas ou idôneas as informações eventualmente já prestadas(…)”[28]. E aqui, novamente, comprova-se que o julgador, ao avaliar os aspectos da legalidade, regularidade e voluntariedade, efetua tão somente um precário juízo de eficácia, inapto a vinculá-lo a esse exame preliminar. As informações prestadas pelo colaborador exigirão um extenso processo de confirmação, cuja maturidade encontrará seu ápice na prolação da sentença.

7. Conclusão

É inegável que a importância da colaboração premiada à apuração dos delitos praticados por organizações criminosas. O instituto, presente em legislações ao redor do mundo, encontrou na Lei 12.850/13 um terreno fértil, apto a permitir que o Estado desenvolva apurações a partir de informações prestadas por um colaborador.

Mesmo que diariamente vilipendiada por negociadores e julgadores – e como se sabe, não faltam exemplos de cláusulas mal estipuladas e de acordos mal feitos –, é certo que a colaboração proporciona benefícios a todos os envolvidos no processo de negociação. O Estado-negociador, ao receber dados de um criminoso recém-saído das entranhas da organização, verá facilitada a sua tarefa de investigar, ao tempo em que o colaborador, ao efetivamente auxiliar o Estado, estará se credenciando à obtenção de determinado benefício.

Cabe ao Estado a precípua missão de apurar crimes, sempre com o foco na promoção da segurança e na manutenção da ordem. Todos os atos desenvolvidos pelos órgãos estatais devem ser pautados pela lei e pela busca do bem comum. O legislador, ao permitir a utilização de informações fornecidas por um colaborador, fez clara opção pelo pragmatismo, ampliando a possibilidade de sucesso das investigações. E a relação que se desenvolve a partir desse entendimento, entre Estado e colaborador, é benéfica para ambos.

Os legitimados à negociação do acordo devem atuar com lealdade, na mesma medida em que deverá o julgador velar pela regularidade, legalidade e voluntariedade da colaboração. A oferta de cláusulas impossíveis deve ser atacada pela defesa do colaborador, também responsável pela lisura da negociação. Todos os atores desse processo – defesa, Estado-negociador (Ministério Público e Polícia Judiciária) e Estado-juiz –, têm um papel fundamental à consolidação do instituto, sendo de extrema importância que pautem suas condutas nas diretrizes contidas na Lei 12.850/13.

Não há espaço para fixação de pena pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária, a não ser no campo da mera possibilidade, e mesmo assim, com amparo na desatenção do Estado-juiz. Não há espaço, senão no âmbito da mera expectação, que os legitimados à negociação fixem o regime de cumprimento de pena ao colaborador. Cabe ao julgador, com exclusividade, a avaliação final sobre a eficácia da colaboração, e em conseqüência disso, a própria indicação do benefício cabível ao colaborador.

A Lei diz caber ao Judiciário a avaliação sobre a regularidade do acordo e a análise acerca da eficácia da colaboração. Não há como defender que a atribuição de tais atos seja delegável a outros atores, sob o argumento de que estamos no âmbito de um direito integralmente negocial. Isso existe em outros países, é verdade, mas não aqui. No final, o que se quer é que o Judiciário aja como Judiciário.

Notas e Referências

[1] Nas Operações Satiagraha e Chacal, conduzidas pela Polícia Federal, ficaram famosas as menções à empresa Kroll Associates, especializada em investigação empresarial e frequentemente acusada de espionagem ilegal. Sobre o assunto: <http://veja.abril.com.br/brasil/justica-absolve-daniel-dantas-e-condena-ex-diretor-da-kroll/>; <http://www.conjur.com.br/2010-nov-13/livro-mostra-fabricou-maior-escandalo-financeiro-brasil>.

[2] São muitas as considerações sobre as semelhanças entre a Operação Lava-jato e a Operação Mão-Limpas (Mani Pulite), da Itália. Mesmo com inúmeras similitudes, é oportuno apontar que a legislação italiana prevê a colaboração premiada somente em delitos relacionados à máfia ou terrorismo. Nesse contexto, não houve colaborações premiadas no âmbito da Mani Pulite. “Com efeito, houve por parte da maioria dos investigados/suspeitos naquela operação, inúmeras confissões. Contudo, nenhuma delas estava ligada ao instituto de natureza premial italiano” (CADERNOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO: estudos e documentos de trabalho/Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, n. 37, 2016, p. 13-15. Disponível em: <http://www.direito.usp.br/pos/arquivos/cadernos/caderno_37_2016.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2017).

[3] COSTA, Renata Almeida da. A Sociedade Complexa e o Crime Organizado: a contemporaneidade e o risco nas organizações criminosas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 124-127.

[4] GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime organizado na Convenção de Palermo. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 221-222.

[5] “Difere a colaboração premiada da colaboração processual, figura de direito processual, em que há acordo entre o Ministério Público e colaborador. Foi introduzida no sistema brasileiro com a Lei 10.409/2002, sobre entorpecentes, a qual, contudo, foi agora revogada pela Lei 11.343/06, a qual prevê apenas a delação premiada. O art. 41, da nova lei estabelece que ‘o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços’. Com isso, inexiste no direito brasileiro a colaboração processual (FERNANDES, Antônio Scarance. O equilíbrio entre eficiência e o garantismo e o crime organizado. In: TOLEDO, Otávio Augusto de Almeida et. al. Repressão penal de crime organizado: os novos rumos da política criminal após o 11 de setembro. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 225-266.

[6] ZANELLA, Everton Luiz. Infiltração de agentes e o combate ao crime organizado: análise do mecanismo probatório sob o enfoque da eficiência e garantismo. Curitiba: Juruá, 2016, p.171.

[7] FERNANDES, Antônio Scarance. O crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Coord.). Justiça penal: críticas e sugestões, v. 3. São Paulo: RT, 1995. p.50.

[8] TRF1 – ACR – 221261120074013500, 3ª T., Rel. Juiz Tourinho Filho, DJF1, de 17/12/2010, p. 1.647.

[9] TRF1 – ACR – 72862320084013803, 3ª T., Rel. Des. Fed. Candido Ribeiro, DJF1, de 26/03/2010, p. 239.

[10] O autor italiano defende que há um escambo entre confissão e delação de um lado e impunidade ou redução de pena do outro (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 561).

[11] Afirma o jurista alemão que, a longo prazo, o acordo tende a arruinar o processo penal e com isso as regras que protegem seus participantes. “o princípio “’na dúvida o réu’ torna-se sem sentido, porque não se trata da formação da convicção do juiz, mas da concessão mútua” (HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2005, p. 237).

[12] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 65-67.

[13] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3. Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 454.

[14] HC 119.976 SP, 1ª Turma do STF, Relator Min. Luiz Fux. “No caso sub examine, a Corte Regional vedou a aplicação da delação premiada pois, “não se pode falar que houve colaboração efetiva. O acusado se limitou a formular declarações vagas, indicando apenas os prenomes dos supostos aliciadores, sendo provável que as informações de que dispõe provavelmente não correspondem à verdade, (…) os dados fornecidos não trouxeram qualquer proveito concreto à efetiva localização dos integrantes da organização criminosa que financiou a prática do delito”.

[15] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3. Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 458.

[16] MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2012, p. 195.

[17] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/13. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 41.

[18] Nesse sentido, CHOUKR, Fauzi Hassan. Temas de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 151-153.

[19] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. O valor probatório da delação premiada: sobre o § 16 do art. 4º, da Lei nº 12.850/2013. Disponível em: <http://badaroadvogados.com.br/o-valor-probatorio-da-delacao-premiada-sobre-o-16-do-art-4-da-lei-n-12850131111.html>. Acesso em: 12 ago. 2017.

[20] FILHO, Antônio Magalhães Gomes. Notas sobre a terminologia da prova – reflexos no processo penal brasileiro. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DSJ, 2005, p. 303-318.

[21] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 270.

[22] GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação – questões controvertidas, aspectos teóricos e práticos e análise da Lei nº 12.850/2013. Salvador: Jus Podium, 2015, p. 283-284.

[23] Lembra Afrânio Silva Jardim que “o acordo de cooperação premiada, que tem a natureza de negócio jurídico processual, não pode especificar qual dos quatro prêmios o juiz terá de aplicar na sua futura sentença condenatória. Vale dizer, privilegiar um prêmio e excluir os outros, vedando que o magistrado possa fazer a individualização da pena, que é um preceito constitucional. Este nosso entendimento, permite que, diante do prêmio aplicado pelo juiz, o Ministério Público e/ou réu possam apelar, levando o tema a um salutar controle pelo duplo grau de jurisidição”. (JARDIM, Afrânio Sila. Nova interpretação sistemática do acordo de cooperação premiada. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/nova-interpretacao-sistematica-do-acordo-de-cooperacao-premiada-por-afranio-silva-jardim/>. Acesso em: 17 ago. 2017). Como se disse, crê-se que cláusulas tidas como desleais até podem ser formuladas, e contra elas deveria se insurgir o colaborador. Assim, a formulação de tais cláusulas seriam nulas, sendo admitidas tão somente no campo da possibilidade.

[24] JARDIM, Afrânio Silva. Acordos de cooperação premiada. Polícia e Ministério Público. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/tag/afranio-silva-jardim/>. Acesso em: 10 ago. 2017.

[25] Os crimes conhecidos como de “colarinho branco”, antes restritos a alguns ambientes, alastraram-se, com bem observa o autor (BAPTISTA, Carlos Alberto. Crescimento da criminalidade e atuação estatal. Curitiba: Juruá, 2007, p. 249)

[26] SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 134-145 in BAPTISTA, op. cit, p. 253.

[27] Seguindo essa linha, CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 93-96.

[28] Habeas Corpus 127483/PR, página 27, do voto do Ministro Dias Tóffoli.

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3. Ed. São Paulo: RT, 2015.

__________. O valor probatório da delação premiada: sobre o § 16 do art. 4º, da Lei  12.850/2013. Disponível em: <http://badaroadvogados.com.br/o-valor-probatorio-da-delacao-premiada-sobre-o-16-do-art-4-da-lei-n-12850131111.html>.

BAPTISTA, Carlos Alberto. Crescimento da criminalidade e atuação estatal. Curitiba: Juruá, 2007.

CADERNOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO: estudos e documentos de trabalho/Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, n. 37, 2016. Disponível: <http://www.direito.usp.br/pos/arquivos/cadernos/caderno_37_2016.pdf>.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Temas de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

COSTA, Renata Almeida da. A Sociedade Complexa e o Crime Organizado: a contemporaneidade e o risco nas organizações criminosas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

FERNANDES, Antônio Scarance. O crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Coord.). Justiça penal: críticas e sugestões, v. 3. São Paulo: RT, 1995.

FERNANDES, Antônio Scarance. O equilíbrio entre eficiência e o garantismo e o crime organizado. In: TOLEDO, Otávio Augusto de Almeida et. al. Repressão penal de crime organizado: os novos rumos da política criminal após o 11 de setembro. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010.

FILHO, Antônio Magalhães Gomes. Notas sobre a terminologia da prova – reflexos no processo penal brasileiro. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DSJ, 2005.

GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação – questões controvertidas, aspectos teóricos e práticos e análise da Lei  12.850/2013. Salvador: Jus Podium, 2015.

GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime organizado na Convenção de Palermo. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/13. São Paulo: Saraiva, 2014.

HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2005.

JARDIM, Afrânio Silva. Acordos de cooperação premiada. Polícia e Ministério Público. Disponível em : < http://emporiododireito.com.br/tag/afranio-silva-jardim/>. Acesso em: 10 ago. 2017.

JARDIM, Afrânio Sila. Nova interpretação sistemática do acordo de cooperação premiada. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/nova-interpretacao-sistematica-do-acordo-de-cooperacao-premiada-por-afranio-silva-jardim/>.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2012.

ZANELLA, Everton Luiz. Infiltração de agentes e o combate ao crime organizado: análise do mecanismo probatório sob o enfoque da eficiência e garantismo. Curitiba: Juruá, 2016, p.171.

 

Imagem Ilustrativa do Post: Brasília, Brazil // Foto de:Ricardo Moraleida // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/ricardomoraleida/277279014

Licença de uso: https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/