Por Alaor Leite - 22/02/2015

É cediça a tentativa de reformar todo o Código Penal. As reformas penais são tais e tantas que, mesmo em face de reforma global, a ciência tem optado por uma postura cética: “é preciso esperar a vigência da lei” – uma posição compreensível para quem já vivenciou um Código Penal permanecer quase uma década em período de vacatio legis, sem ter nunca entrado em vigor[1]. Dessa vez, todavia, viu-se algo diverso. Desde 2012, quando o PLS 236 foi apresentado, surgiu um caudal de estudos científicos contrários à reforma penal[2]. Viu-se uma doutrina preventiva[3]. A reforma persiste, contudo, em seu caminhar errático, e o PLS 236/2012 encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça, rebatizado de Substitutivo ao PLS 236/2012[4]**.

Neste brevíssimo artigo, quero noticiar a metodologia utilizada pelos reformadores na fase atual da reforma da parte geral proposta, assunto eminentemente técnico, e analisar panoramicamente o Substitutivo ao PLS 236/2012 (I.). O foco serão os dispositivos da teoria do delito, correspondentes aos arts. 1^o ao 32 do Código atual. Os momentos de reforma penal instam a ciência a cumprir seu papel de controle das instâncias de poder, de modo que é oportuna uma reflexão sobre o papel da ciência em tempos de reforma penal (II.)

O Substitutivo ao PLS 236/2012

O produto final dos reformadores é o chamado Substitutivo ao PLS 236/2012[5]. O Substitutivo adicionou novos equívocos técnicos à proposta inicial, já suficientemente deficitária. Reformaram a reforma, por assim dizer, não para corrigir os erros apontados pela crítica científica, mas para reafirmar o poder originário de reformador.

A reforma caminha agora com pés de lã, mais na coxia do que no palco. Há várias alterações no Substitutivo, pouco divulgadas na mídia e entre os cientistas. Há também uma clandestinidade da comissão. O Substitutivo ao PLS 236/2012 é fruto de uma comissão de bastidor, que não se apresenta como tal e cujos nomes só se revelam após renitente garimpo[6]. Mesmo integrantes da comissão originária, antes apologetas da reforma, voltaram-se contra o Substitutivo[7].

Sozinha, tal clandestinidade já tornaria a reforma ilegítima. É possível, no entanto, adicionar três características que depõem contra a reforma da parte geral, com especial foco nos dispositivos da teoria do delito: ela é desnecessária (1.), infiel ao próprio discurso (2.) e, por fim, atécnica (3.)

A reforma é desnecessária

“O legislador sábio deve fazer como o bom cirurgião: só recorre à faca onde há enfermidade”, disse certa vez Karl Binding[8]. Para que uma nova reforma da parte geral se fizesse necessária, seria obrigatória a demonstração das seguintes situações: (a) que há defeitos gravíssimos nos dispositivos atuais relacionados à teoria do delito; (b) que esses defeitos são insuperáveis e impassíveis de serem corrigidos pelos esforços da ciência e da jurisprudência; (c) ou, ainda, que há uma incompatibilidade geral entre os dispositivos da teoria do delito contidos na atual parte geral e a superveniente Constituição da República de 1988.

Essa demonstração não ocorreu. Há, sim, imperfeições, como em toda lei, mas no geral superáveis por meio da interpretação do Direito. Não há dispositivos visceralmente equivocados, tal como havia por ocasião da reforma de 1984, que se pôs a corrigir a admissão de responsabilidade penal objetiva nos crimes agravados pelo resultado no CP/1940 ao introduzir norma específica (atual art. 19) e a violação do princípio da culpabilidade em razão da regra tesa do error iuris nocet (art. 16 CP/1940). Não há nenhum vício de inconstitucionalidade nos dispositivos ligados à teoria do delito no atual Código. Os dispositivos da teoria do delito não são produtos acabados oferecidos pelo legislador, mas resultado de uma interação entre o dispositivo legal vigente, a discussão científica e a interpretação dos juízes. Em razão disso é que a estabilidade no âmbito legislativo é essencial à produção de uma sólido e justo desenvolvimento das categorias da teoria do delito. Para ficar apenas com um exemplo: a figura do consentimento, que pode adquirir efeitos excludentes da tipicidade ou da antijuridicidade[9], sequer consta da parte geral de nosso atual Código Penal, e possui existência jurídica a despeito disso. A visão isolacionista dos reformadores é estreita e infundada.

A reforma é incoerente

De todo o modo, os reformadores defendem a necessidade de reforma. Para eles, são especialmente três os motivos que sustentam a atual reforma global: (a) uma finalidade de consolidação das leis penais, na medida em que há uma infinitude de leis penais fora do Código Penal; (b) a defasagem do Código atual, cuja redação seria de 1940; (c) a necessidade de conformar o Código Penal à realidade brasileira[10].

Todos os três motivos referem-se, no máximo, ou aos crimes em espécie, ou às penas e sua aplicação e execução, e não aos dispositivos da teoria do delito. Quando se fala em consolidação, evidentemente quer-se dizer a consolidação dos crimes em espécie, já que configura uma obviedade a afirmativa de que a parte geral do Código Penal é aplicável a todos os crimes previstos em nosso ordenamento jurídico, onde quer que estejam previstos. Quando se fala em defasagem, quer-se referir ao Código Penal de 1940. Ocorre que a parte geral e os dispositivos da teoria do delito atualmente vigentes são produto da reforma de 1984, não de 1940. Se muito foi mantido, tal se deve ao juízo sóbrio do legislador de 1984. Quando se fala em adaptação à realidade brasileira, quer-se claramente referir às penas, à nossa situação carcerária e, novamente, aos crimes em espécie, já que como o próprio Substitutivo ao PLS 236/2012 comprova, as categorias da teoria do delito (causalidade, imputação, dolo, erro, autoria) são discutidas em um ambiente científico internacional. Doutro modo o Substitutivo não poderia ter-se servido, por exemplo, das teorias tedescas da imputação objetiva (art. 14) e do domínio do fato (art. 38).

Verifica-se, ademais, um certo cinismo no discurso dos reformadores, que gostam de vociferar sua brasilidade[11]. Esqueceram, lamentavelmente, de lançar os olhos sobre a história do direito penal brasileiro. A necessidade de conformar a teoria do delito à realidade social brasileira conduziu a que Nelson Hungria defendesse a manutenção do brocardo error iuris nocet no Brasil, já que doutro modo criar-se-ia um “bill de indenidade contra a justiça penal” para a “gente inculta do morros e do remoto sertão”[12]. O reformador também não parece comovido pela realidade carcerária brasileira, já que compreende a pena como um ato de “vingança social”[13]. Por fim, o estrangeirismo presente no Substitutivo mal consegue ser disfarçado: a figura da prescrição retroativa é rechaçada sob o argumento de que essa figura “não existe em nenhum outro lugar do mundo”[14]. Não é desse tipo de “brasilidade” que necessita o direito penal brasileiro.

A reforma é atécnica

Fosse necessária e fossem bons os argumentos favoráveis à reforma, ter-se-ia de analisar, por fim, a qualidade técnica da proposta. O Substitutivo contém, no entanto, renovadas falhas bastante graves, na medida em que foi confeccionado sob as mesmas condições de escassez de tempo com que fora confeccionado o PLS 236/2012 em seu formato original.

O defeito mais grave, no entanto, é a ausência completa de referências científicas, o que pode ocasionar lamentáveis efeitos práticos na interpretação dos dispositivos técnicos. Não se sabe quais foram as razões técnicas que justificaram as alterações dos dispositivos da teoria do delito. Dois exemplos. O primeiro, a exclusão do dispositivo sobre a causalidade, sob a alegação de que basta a previsão de dispositivo sobre a imputação (art. 14). Bastaria uma revisão bibliográfica para perceber que a teoria da imputação objetiva é um complemento da causalidade, não a substitui, nem com ela em confronto está[15]. O segundo, a confusão completa que será causada pelos dispositivos prolixos e pouco precisos sobre o concurso de pessoas (art. 35 e ss.)[16], quando apenas agora começam a se consolidar concretizações a respeito da interpretação de nosso atual art. 29 e seguintes, cuja redação simplória tem permitido, sim, o desenvolvimento jurisprudencial no sentido de uma distinção entre autores e partícipes[17].

A hora e a vez da ciência jurídico-penal brasileira

O desmonte técnico projetado pelos reformadores foi guiado por interesses meramente pragmáticos e por puro exibicionismo. O pragmatismo pode ser verificado pelo fato de o reformador prostrar-se servilmente aos pés da jurisprudência dos tribunais superiores, como se pode ler na exposição de motivos[18]. O exibicionismo se nota, no mais tardar, pela megalomania do reformador, que quer reformar o Código Penal “de uma vez por todas”[19] e que compreende a controvertida e bem mais modesta teoria da imputação objetiva como o “centro filosófico (sic) do sistema penal”[20]. À ciência jurídica dispensou-se desdém. Quer-se, enfim, uma reforma à força: “P´ra o céu eu vou, nem que seja a porrete!”[21], parece berrar o reformador.

Daí a história da atual reforma penal ter-se vertido em história de sua crítica científica. Tempos de reforma são tempos de ciência. A ciência, ignorada na elaboração legislativa, cumpriu o seu papel de controle das instâncias de poder por meio de publicações científicas. Nada mais natural. A palavra que cultiva o sonho de virar lei deve ser sabatinada – e quando a ciência sabatina um projeto de lei, não está a exercer uma faculdade, mas a cumprir um dever.

A ciência jurídica brasileira está bem consolidada no sentido de reprovar, com argumentos técnicos, as alterações dos dispositivos da parte geral. Foram muitas as manifestações. Cito alguns autores sem pretensão de exaurimento: Juarez Tavares, Juarez Cirino dos Santos, Miguel Reale Jr., René Dotti, Luís Greco, Paulo Busato, Renato Silveira, Salo de Carvalho, Jacinto Coutinho, Edward de Carvalho, Geraldo Prado, Fábio D´Ávila, Alexandre Wunderlich, Rogério Garcia, Rodrigo de Moraes, Gustavo Quandt, Bruno Moura, Maurício Dieter, Adriano Teixeira, Matheus Caetano, Thiago Joffily, Jacson Zílio, Alexnadre Morais da Rosa, Salah Kahled Jr., este subscritor e outros[22]. Também houve manifestações institucionais, como a do IBCCrim[23], a do Conselho Nacional do Ministério Público (cf. Ato nº 01/13, pub. D.O.U. de 10/05/2013) coordenada por Eugênio Pacelli, com a relatoria de Artur Gueiros e a petição eletrônica assinada por mais de mil pessoas ligadas de alguma modo ao direito penal[24].

Poder-se-ia dizer, não sem incorrer em clichê, que a crítica científica foi “destrutiva” e que não “contribuiu” com a reforma. O clamor pela malsinada “crítica construtiva” assemelha-se, nesse caso, a uma espécie de colaboração premiada da ciência: prenderam a ciência temporariamente ao ignorá-la na elaboração do projeto e agora exigem colaboração para expedição do alvará de soltura. Como demonstra o Substitutivo ao PLS 236/2012, a ciência premiada foi exatamente a ciência de bastidor, a ciência que se manifesta através de e-mails privados dirigidos a membros da comissão – como já foi denunciado em outro estudo[25]. A crítica científica, se não deve ser invectiva, tampouco deve seguir regras de etiqueta muito rígidas. Também contra essa ciência de bastidor devemos lutar.

Pode ser que a reforma venha ao mundo com suas mal compostas feições. Ainda assim haveria algo a ser louvado: a existência de uma atenta ciência jurídica brasileira, que cumpriu e cumpre a sua missão mais geral enquanto “quarto poder”[26]. Uma ciência cuja medida de valor não é a venalidade, mas a seriedade, e cujas únicas armas são os argumentos, as razões. Dessa vez, havia, ademais, uma missão concreta, a de evitar a severina morte de nossa parte geral de 1984, morte que se morreria de velhice antes dos trinta, uma tragédia genuinamente brasileira.

Diante de tudo isso – a clandestinidade (I.), a desnecessidade (I., 1.), a infidelidade com o próprio discurso (I, 2.) e a atecnia (I., 3.) – o único projeto alternativo em nosso horizonte próximo, por contraditório que pareça, é a parte geral atual.

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Artigo originariamente publicado em: Boletim do IBCCrim n. 264, Nov. 2014, p. 17 e ss. Ocorreram leves atualizações por ocasião desta republicação, que se deve ao convite do Empório do Direito.

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Notas e Referências:

[1] Refiro-me ao natimorto Código de 1969, que permaneceu cerca de 9 anos anos em vacatio legis, tendo sido revogado pela L. 6.578/78. Sobre a história desse Código ver Fragoso, Subsídios para a história do novo Código Penal, Revista de Direito Penal n. 3, 1971, p. 7 e ss. e Pierangeli, Códigos Penais do Brasil, 2^a ed, São Paulo, 2004, p. 81 e ss.

[2] Sobre a história da atual reforma penal ver o livro coletivo Leite (org.), Reforma penal. A crítica científica à parte geral do projeto de Código Penal (PLS 236/2012), São Paulo, 2014, que conta com estudos de Juarez Tavares, Juarez Cirino dos Santos, Miguel Reale Jr., René Dotti, Luís Greco, Paulo Busato, Gustavo Quandt, Adriano Teixeira e desse subscritor.

[3] Sobre a ideia de uma doutrina preventiva ver Leite, O doping como suposto problema jurídico-penal: um estudo introdutório, in: Roxin/Greco/Leite, Doping e Direito Penal, São Paulo, 2011, p. 5; Leite, Erro, causas de justificação e causas de exculpação no Projeto de novo Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal), Revista Liberdades – Reforma Penal (2012), p. 61; Leite, O que não se pode definir, tampouco se deve criminalizar: novas reflexões sobre a criminalização do doping, RBCC 105 (2013), p. 11 e ss; Moura, A legítima defesa e o seu excesso não punível no novo projeto de código penal, Revista Liberdades 12 (2013); Martinelli, Editorial, Revista Liberdades – Reforma do Código Penal (2012), p. 4; Caetano, O Projeto 236/2012 e a ruptura com a história da codificação e cultura jurídico-penais, RBCC 108 (2014), p. 55 e ss., p. 57.

[4] Segundo o sítio do Senado Federal, desde 17.12.2013: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106404 (acessado em 19.10.2014).

** Houve nova e relevante movimentação, sobre a qual me manifestei em conjunto com Gustavo Quandt em: http://www.conjur.com.br/2015-jan-28/defeitos-projeto-codigo-penal-comprometem-viabilidade .

[5] O texto integral da versão mais atual – aqui utilizada como base – do Substitutivo ao PLS 236/2012 (Parecer nr. 1.576/2013 anexado no dia 19.12.2013) pode ser acessado no site oficial do Senado Federal: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=143751&tp=1 (acessado em 19.10.2014).

[6] Em detalhes, Leite, A reforma da reforma da parte geral reformada do Código Penal – Subsídios para a história do Projeto de novo Código Penal (PLS 236/2012), in Leite (org.), Reforma penal: a crítica científica à parte geral do projeto de novo Código Penal (PLS 236/2012), São Paulo, 2014.

[7] Como Luiz Flavio Gomes, antes defensor (ver http://www.youtube.com/watch?v=S26VkZ2BU30), agora crítico (ver Gomes, Reforma penal repete populismo punitivo comum no Brasil, 2013, in: http://www.conjur.com.br/2013-dez-19/luiz-flavio-gomes-reforma-penal-repete-populismo-punitivo-comum-brasil). Da mesmo forma, o antigo relator da comissão, Luiz Carlos Santos Gonçalves (ver Santos Gonçalves, Substitutivo do Código Penal abandona proteção à opção sexual, in: http://www.conjur.com.br/2014-fev-08/luiz-goncalves-substitutivo-codigo-penal-abandona-protecao-opcao-sexual) e Técio Lins e Silva, integrante da comissão e, agora, crítico da reforma (em 10.10.2012: “Técio Lins e Silva rebate críticas ao novo Código Penal, in: http://www.conjur.com.br/2012-out-10/tecio-lins-silva-rebate-criticas-anteprojeto-codigo-penal; em 23.03.2014: T. Lins e Silva, “Projeto de Código Penal inviabiliza sistema penitenciário”, in: http://www.conjur.com.br/2014-mar-23/entrevista-tecio-lins-silva-virtual-presidente-iab). Luiz Carlos Santos Gonçalves, relator da já extinta comissão temporária de juristas, voltou a defender convictamente o PLS 236/2012 em dois novos artigos: http://www.conjur.com.br/2015-jan-30/luiz-goncalves-erros-projeto-cp-sao-verdade-escolhas e http://justificando.com/2015/02/05/eu-defendo-o-projeto-do-novo-codigo-penal/ .

[8] Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Parte Especial, vol. I, 2^a ed., Leipzig, 1902, p. 4.

[9] Ver por todos Cirino dos Santos, Direito Penal, Parte Geral, 6^a ed., Curitiba, 2014, p. 260 e ss.

[10] Ver o Substitutivo, p. 25, p. 65.

[11] Substitutivo, p. 65.

[12] Ver Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Arts. 11-27, 5^a ed., Rio de Janeiro, 1978, p. 220-221; crítico a essa ilação de Hungria, Bruno, Direito Penal, Tomo 2, 3^a ed., Rio de Janeiro, 1967, p. 117, n. 7.

[13] Substitutivo, p. 64.

[14] Substitutivo, p. 141.

[15] Ver por todos Greco, Um panorama da teoria da imputação objetiva, 4^a ed., 2014.

[16] A esse respeito ver Greco/Leite, A distinção entre autor e partícipe como problema do legislador, RBCC 107 (2014), p. 13 e ss.; também em Greco/Leite/Teixeira/Assis, Autoria como domínio do fato. Estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 2014.

[17] Ver o clássico de N. Batista, Concurso de agentes, 4^a ed., Rio de Janeiro, 2008; Greco/Leite/Teixeira/Assis, Autoria como domínio do fato. Estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 2014.

[18] Substitutivo, p. 101, p. 105.

[19] Substitutivo, p. 63.

[20] Substitutivo, p. 99.

[21] Assim o ilustre personagem Augusto Matraga, de Guimarães Rosa, A hora e a vez de Augusto Matraga, Rio de Janeiro (Editora Nova Fronteira), 1996, p. 23

[22] A referência completa aos trabalhos extrapolaria os limites de espaço deste breve artigo e pode ser encontrada em Leite, A reforma da reforma da parte geral reformada do Código Penal – Subsídios para a história do Projeto de novo Código Penal (PLS 236/2012), in Leite (org.), Reforma penal. A crítica científica à parte geral do projeto de Código Penal (PLS 236/2012), São Paulo, 2014. O artigo de Morais da Rosa e Khaled Jr. foi publicado, neste mesmo portal, depois do fechamento do livro referido, pelo que faço referência aqui: http://justificando.com/2015/02/03/a-proporcionalidade-defenestrada-o-caso-do-novo-codigo-penal/ .

[23] Acessível em: http://www.ibccrim.org.br/docs/codigo_penal.pdf .

[24] Acessível em http://peticaopublica.com.br/pview.aspx?pi=BR70552 (acessado em 10.05.2014).

[25] Greco/Leite, A distinção entre autor e partícipe como problema do legislador, RBCC 107 (2014), p. 13 e ss.; também em Greco/Leite/Teixeira/Assis, Autoria como domínio do fato. Estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 2014.

[26] Assim a afirmação já quase clássica de Schünemann, Aufgabe und Grenzen der Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert, FS-Tiedemann 2008, p. 39 e ss.

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Alaor é Mestre e Doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian, Munique, Alemanha.

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Imagem ilustrativa do post: Foto de Andy Maguire