Breves reflexões sobre o nosso Direito Penal (o crime de furto e os crimes tributários: duas realidades que demonstram um mesmo problema)

Por Wilson Macena da Silva - 23/02/2017

O clamor público, a fuga, as confissões particulares, o depoimento de um cúmplice do crime, as ameaças que o acusado pode fazer, seu ódio inveterado ao ofendido, um corpo de delito existente, e outras presunções semelhantes, bastam para permitir a prisão de um cidadão[1]

Introdução

Atualmente temos um Direito Penal que traz dúvidas sobre sua real função. Nosso ordenamento jurídico-penal pune com penas demasiadamente severas a conduta de subtrair, para si, ou para outrem, coisa alheia móvel, sob a rubrica do crime de furto. Se houver devolução da res furtiva à vítima, poderá ser aplicada, no máximo, redução de pena.

O mesmo ordenamento que pune tal conduta muda totalmente a forma de proceder quando se trata dos chamados crimes tributários: o ato de pagar um tributo sonegado antes da denúncia é causa de extinção de punibilidade.

Nesse cenário, questiona-se a efetividade de tais tipos penais, considerando, principalmente, o ordenamento jurídico Constitucional vigente. Esse singelo trabalho tenta promover a reflexão acerca desse tema, fomentando o debate, para que se busque um Direito Penal alinhado com a Constituição Federal.

2. O crime previsto no artigo 155 do Código Penal: a exacerbação de suas penas e a atuação do Judiciário como forma de reduzir desproporcionalidades da lei penal.

No ano de 1764 era publicada a obra de Cesare Beccaria entitulada “Dos Delitos e Das Penas”. É imprescindível para quem é da área jurídica, mais especificamente para os amantes da justiça criminal, mas também deveria ser visto como leitura necessária para nossa sociedade.

Digo isso pois vivenciamos, cada vez mais, uma forma ultrapassada de nos referirmos ao Direito Penal brasileiro. Naquela época Beccaria já conseguia ilustrar que bastavam alguns parcos argumentos para prender uma pessoa (como, por exemplo, o famigerado “clamor público”). Mas não é verossímil crer que três séculos depois, não se tenha a consciência de que estamos regredindo socialmente.

Tantos defendem penas mais duras para crimes que não justificam tais sanções, tratamento desumano para pessoas encarceradas e, em algumas situações, a defesa do uso da autotutela como forma de “fazer justiça” em situações não autorizadas pelo ordenamento jurídico. Ressalta-se, nesse aspecto da autotutela, que Rousseau[2] já prelecionava, em sua obra O Contrato Social:

Uma vez que homem nenhum possui uma autoridade natural sobre seu semelhante, e pois que a força não produz nenhum direito, restam pois as convenções como base de toda autoridade legítima entre os homens.

Recentemente tivemos um exemplo dessa retroação evolutiva quando da promulgação da lei 13.330/2016, que acrescentou o §6º ao artigo 155 do Código Penal[3], com a seguinte redação:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 6^o A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração.

Ou seja, temos que para o crime de furto, de semovente domesticável de produção, o autor do delito fica sujeito a uma pena de dois a cinco anos. A pena máxima desse delito supera a pena base dos crimes de roubo simples e extorsão simples (que é de quatro anos), ambos crimes que exigem para sua caracterização a ocorrência de violência ou grave ameaça contra a vítima.

Com isso, o legislador pátrio pune com mais veemência o furto do que a subtração por roubo, aquele praticado com violência / grave ameaça, e a extorsão, em completa deturpação da valorização de certos bens jurídicos.

Ainda que se argumente que 5 anos de reclusão para o furto qualificado do §6º consiste na pena máxima, que não costuma ser aplicada, a só existência da possibilidade de sua incidência deve ser repreendida.

Nessa esteira, sobre os crimes patrimoniais, a obra Dos Delitos e Das Penas, de Beccaria, é de certa forma atual frente à sociedade brasileira, pois ensina que as leis penais devem atuar somente onde for relevante a sua existência. Tal ideia pode ser aduzida de seus dizeres: um roubo cometido sem violência só deveria ser punido com uma pena pecuniária. É justo que quem rouba o bem de outrem seja despojado do seu.[4]

Ao verificar a forma como nosso legislador trata do assunto, testemunhamos haver verdadeira banalização do Direito Penal material, que pune incisivamente crimes que não deveriam ter reprimenda estatal exacerbada, como o de furto qualificado do art.155, §6º, CP, justamente por não ferirem de forma contundente o bem jurídico em questão, que acaba recebendo uma pseudotutela.

Diante dessa realidade, em que pese alguns argumentos contrários, o princípio da insignificância é tido como aplicável em nosso ordenamento jurídico, principalmente pelo fato de ser chancelado por nossa Suprema Corte, sendo uma forma de conter os efeitos da legislação penal exageradamente incisiva.

Essa atividade judicial não significa indevida intervenção na função típica do Legislativo, mas sim no exercício de um ativismo judicial que é cada vez mais presente nos ordenamentos jurídicos de vários Estados soberanos e, no caso específico brasileiro, cada vez mais necessário. Essa necessidade pode ser evidenciada em situações como as decorrentes do nosso Código Penal vigente, que data da década de 1940, quando a realidade e, principalmente, a mentalidade do país era outra. Lembramos que o crime de adultério, que de forma alguma poderia ter vigido na nova Ordem Constitucional, somente foi revogado em 2005.

Esses e outros exemplos demonstram que, de fato, a atividade jurisdicional precisa estar além da mera e estrita aplicação das leis. Naturalmente, estamos em uma República que preza pela separação das funções estatais. No entanto, uma situação é intervenção indevida do Judiciário no Legislativo; outra, bem diferente, é dar aplicação constitucional aos dispositivos penais, reconhecendo, efetivamente, a carga normativa dos princípios que sustentam o ordenamento jurídico brasileiro.

A jurisprudência do STF age nesse sentido, conforme se depreende do HC 106.351/RN, STF[5], em que houve o trancamento de ação penal que tratava do furto tentado de dez brocas, dois cadeados, duas cuecas, três sungas e seis bermudas, sob o seguinte argumento principal do Relator:

Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado Polícia e do Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a um furto de pequena monta (...) de forma tentada, e quando as condições que circundam o delito dão conta da sua singeleza, miudeza e não habitualidade.

Dessa forma, verificamos que o Supremo Tribunal Federal, atento a essas questões, preza por um ordenamento jurídico-penal que, efetivamente, atenda aos ditames da Constituição Federal de 1988. Entretanto, não será apenas isso que mudará a realidade de nosso Direito Penal, sendo necessária e urgente a atuação legislativa para promover uma reforma das leis penais brasileiras.

Prova dessa necessidade de atuação legislativa e judicial é o caso recentemente divulgado no Empório do Direito[6], o Habeas Corpus 137.290/MG do STF[7], que versou sobre uma prisão que já durava seis anos por furto de desodorante e chiclete. Mais uma vez, demonstrou a Suprema Corte que, em tais casos, a prisão deve ser repensada. Contudo, deve-se ir mais além, se fazendo necessário questionar a criminalização da conduta em si.

3. Os crimes tributários no Brasil: a problemática da denúncia genérica, o não alinhamento de tais crimes com a função maior do Direito Penal e sua desnecessidade de tipificação penal, em conjunto com o crime de furto.

No Brasil, os crimes tributários são vistos como os chamados “crimes de colarinho branco”, delitos que, por sua natureza, exigem uma atuação mais intelectual por parte do agente. Para que seja possível investigar, processar e condenar alguém por crime tributário, é necessário um trabalho extremamente apurado da acusação, sob pena de que o processo penal culmine com a absolvição do acusado por falta de provas ou haja rejeição de denúncia por inépcia.

Nesse aspecto, aliás, ressaltam-se justamente os problemas que presenciamos quanto aos processos penais que versam sobre ilícitos tributários. Os criminalistas James Walker Jr. e Alexandre Fragoso pontuam muito bem essa questão, quando asseveram[8]:

Revela-se inconcebível que em um Estado Democrático de Direito, ainda hoje, profiram-se decisões judiciais que são (i)motivadas com a observação de que não se poderá exigir, ao órgão acusatório, que este detenha, no momento da denúncia, condições plenas de individualização da conduta de cada agente, razão pelo qual há magistrados que admitem a mitigação dos requisitos da inicial acusatória.

Mesmo que se tenha em mente a complexidade que é investigar um crime tributário, é incabível a tentativa de “reduzir” tal dificuldade, permitindo que se apresente denúncia genérica em desfavor dos investigados. Isso viola o instituto da ampla defesa, basilar do Direito Penal. Nosso Código de Processo Penal, inobstante sua redação ultrapassada em diversos aspectos, com traços de inquisição, dispõe, de maneira taxativa, no artigo 41[9], a obrigatoriedade de se detalhar a conduta de cada agente, permitindo que a pessoa possa saber do que está sendo acusada e, com base nisso, realizar a defesa que melhor lhe aprouver.

Trata-se, aqui, não apenas de uma tese defensiva de processo penal, mas principalmente, da busca pelo respeito às garantias fundamentais que gerações passadas tanto lutaram para conseguir. A História aponta o Poder Público como o destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais.[10]

Ainda sobre esse ponto, os criminalistas da família Delmanto, doutores Roberto, Roberto Júnior e Fábio M. de Almeida, em sua obra Leis Penais Especiais Comentadas[11], citam o HC 88.600, STF[12], que aborda a questão da denúncia “coletiva”. Nas palavras do Ministro Relator do caso:

“em que pese a possibilidade de oferecimento da denúncia sem a discriminação precisa da individualidade de conduta, faz-se necessário explicitar-se minimamente o nexo entre a conduta, o acusado e o resultado ilícito.”

Tal acórdão, apesar de relativizar a obrigatoriedade da individualização das condutas dos agentes na denúncia, demonstra que a jurisprudência caminha no sentido de ser preciso garantir o devido processo legal na esfera penal, independentemente da natureza do crime.

Outro ponto salutar acerca da temática dos crimes tributários é a não-incidência da real função do Direito Penal nesses casos. Podemos dizer, de maneira geral, que o Direito Penal visa aplicar uma sanção àquele que transgride a regra tipificada, conscientizando-o de seu erro, para evitar que novas transgressões ocorram, além de demonstrar à sociedade que não se deve delinquir, sob pena de sofrer as sanções previstas legalmente.

Ocorre que, quando falamos especificamente dos crimes tributários, mormente os previstos na lei 8.137/90, constatamos a deturpação dessa lógica, o que faz questionar a real necessidade da tipificação penal de tais condutas.

James Walker Jr. e Alexandre Fragoso[13] muito bem atentam para essa questão, quando salientam que cabe registrar o tratamento privilegiado dado aos crimes tributários, pois, caso o agente efetue o pagamento antes da denúncia, ele tem extinta sua punibilidade (...).

Dessa forma temos um problema que não demanda muito esforço intelectual para ser percebido: de um lado temos um ordenamento penal que pune com reclusão, de 2 a 5 anos, quem furta semovente domesticável de produção, e no outro lado temos o mesmo ordenamento penal que extingue a punibilidade de quem pratica crime tributário mas paga o tributo devido antes da denúncia.

Nesse momento cumpre fazer a seguinte indagação: sabendo que é certo que o praticante de crime de furto tem, em sua maioria, estereótipo diferente daquele que pratica crime tributário, por que existe tal diferenciação de tratamento? Por que privilegiar uma pessoa que, via de regra, possui, melhor condição financeira, e atribuir os rigores penais àquele que não conta com situação econômica adequada?

O crime tributário precisa ser visto como uma espécie de crime que, nos moldes atuais, deve ser repensado. Se com a arrecadação do tributo se extingue a punibilidade penal, qual a utilidade de manter tais condutas como sendo criminosas? Mais efetiva seria a aplicação de multa administrativa de vulto suficiente para inibir tais ações, ponto em prática a ideia de que o Direito Penal é a ultima ratio. E só.

Seguindo essa linha de raciocínio, se quanto aos crimes tributários cabe essa reflexão, o mesmo pode ser dito do crime de furto previsto no Código Penal. A incongruência do sistema é tamanha que causa perplexidade. Temos casos de processos penais que versam sobre furto de brinquedo em grandes lojas em épocas como Dia das Crianças, furto de chocolate em época de Páscoa, dentre outras afrontas ao princípio da insignificância e à própria questão do Direito Penal ser a ultima ratio em nosso ordenamento jurídico.

É preciso abrir os olhos para uma realidade que grita diante de todos nós: os crimes tributários, pela atual sistemática, garantem tratamento diferenciado a pessoas com boas condições financeiras e níveis altos de instrução, enquanto se pune com rigor aquele que pratica a conduta amoldada ao art. 155 e seus parágrafos do CP.

Se o ordenamento jurídico permite a extinção de punibilidade nos crimes tributários, quando há pagamento do tributo devido antes da denúncia, que se dê tratamento paritário ao crime de furto e similares, por uma razão lógica: a necessidade de pôr fim a mais uma forma de discriminar ricos e pobres, em homenagem ao princípio da igualdade insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal[14].

Que o atual projeto do Novo Código Penal leve todas essas questões em consideração. Evoluir é preciso.

Notas e Referências:

[1] BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, 1764, p.14. Edição Eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores. E-Book. Domínio Público. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br. Acesso em 10/02/2017.

[2] ROUSSEAU, Jean-Jacques, Do contrato social, p.6. Edição Eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores. Tradução: Rolando Roque da Silva. E-Book. Domínio Público. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br. Acesso em 10/02/2017.

[3] BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 10/02/2017.

[4] BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, 1764, p.52. Edição Eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores. E-Book. Domínio Público. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br. Acesso em 10/02/2017.

[5] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 106.351/RN, 2ª Turma., Relator Min. Gilmar Mendes, j. 01-02-2011, DJe 15-02-2011

[6] “STF concede Habeas Corpus a mulher presa há seis anos por furto de chiclete e desodorante”.

Disponível em http://emporiododireito.com.br/stf-concede-habeas-corpus-a-mulher-presa-ha-seis-anos-por-furto-de-chiclete-e-desodorante/

[7] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 137.290/MG. 2ª Turma. Relator para o acórdão MIN. DIAS TOFFOLI. Julgado em 07/02/2017. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=5056553

[8] JR., James Walker; FRAGOSO, Alexandre, Direito Penal Tributário: Uma visão garantista da unicidade do injusto penal tributário, 2017, p. 110. Belo Horizonte: Editora D’Plácido.

[9] “Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.” (BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 10/02/2017).

[10] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 11ª Edição, 2016, p. 173. São Paulo: Editora Saraiva.

[11] DELMANTO, Roberto; JUNIOR, Roberto Delmanto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida, Leis Penais Especiais Comentadas, 2ª Ed. atual., 2014, p. 185. São Paulo: Editora Saraiva.

[12] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 88.600 1ª Turma., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12-12-06, DJ 9-3-07, p.42.

[13] JR., James Walker; FRAGOSO, Alexandre, Direito Penal Tributário: Uma visão garantista da unicidade do injusto penal tributário, 2017, p. 329. Belo Horizonte: Editora D’Plácido.

[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 10/02/2017.

BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, 1764. Edição Eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores. E-Book. Domínio Público. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br. Acesso em 10/02/2017.

______. Código de Processo Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 10/02/2017.

______. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 10/02/2017.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 10/02/2017.

DELMANTO, Roberto; JUNIOR, Roberto Delmanto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida, Leis Penais Especiais Comentadas, 2ª Ed. atual., 2014, p. 185. São Paulo: Editora Saraiva.

JUNIOR., James Walker; FRAGOSO, Alexandre, Direito Penal Tributário: Uma visão garantista da unicidade do injusto penal tributário, 2017. Belo Horizonte: Editora D’Plácido.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 11ª Edição, 2016. São Paulo: Editora Saraiva.

ROUSSEAU, Jean-Jacques, Do contrato social. Edição Eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores. Tradução: Rolando Roque da Silva. E-Book. Domínio Público. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br. Acesso em 10/02/2017.

. Wilson Macena da Silva é bacharelando em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. É membro da Liga Acadêmica de Ciências Criminais (LACCRIM) desde 2014, ocupando atualmente a função de Diretor de Pesquisa. É ex-monitor acadêmico da disciplina Direito Penal 1 - Parte Geral, pela UNIRIO. Servidor Público efetivo da Controladoria Geral do Município do Rio de Janeiro.