Breves reflexões sobre a efetivação dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possível: a teoria da ponderação de Robert Alexy

Por Lillian Pfleger - 10/04/2016

INTRODUÇÃO

A positivação dos direitos fundamentais nas Constituições modernas é um dos reflexos da evolução do pensamento jusfilosófico, das mudanças de paradigma em relação aos modelos de Estado, dentre outros fatores políticos, econômicos, ideológicos e sociais, com vistas a conferir maior eficácia prática ao princípio da dignidade da pessoa humana, centro ético da CRFB/1988.

Contudo, especificamente quanto aos direitos fundamentais sociais, o seu reconhecimento como direitos subjetivos é objeto de frequentes discussões nas demandas individuais propostas judicialmente, principalmente em razão dos maiores custos necessários para atendê-los.

Nesse contexto, o estudo visa a analisar de que forma a efetivação concreta dos direitos fundamentais sociais pode ser promovida frente ao argumento da cláusula da reserva do possível, com ênfase no contexto socioeconômico e jurídico brasileiro.

Para tanto, inicialmente será analisado o conteúdo material dos direitos de segunda dimensão. Em seguida, investigar-se-á, ainda que de forma breve, a origem da cláusula da reserva do possível, bem como seu significado e de que forma vem sendo aplicada no direito brasileiro. E, por fim, o estudo será direcionado ao modelo ponderativo de Robert Alexy aplicado aos conflitos inerentes à efetivação dos direitos fundamentais sociais, de acordo com o entendimento de estudiosos do tema, considerando-se o argumento da reserva do possível.

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

1.1 BREVES ASPECTOS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A partir do propósito essencial da corrente jusfilosófica pós-positivista, descobre-se a base axiológica dos direitos fundamentais: a dignidade da pessoa humana, tendo como premissas, também, a crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico, a defesa da positivação constitucional dos valores éticos, a crença na força normativa da Constituição, incluindo seus princípios, o que compõe a nova mentalidade da ordem jurídico-constitucional de diversos países. (MARMELSTEIN , 2011, p. 13).

Colhe-se da doutrina a frequente menção ao conceito de direitos fundamentais elaborado por Antonio-Enrique Pérez Luño, o qual utiliza a expressão derechos humanos: “Um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.” (LUÑO, 1979, p. 43 apud TAVARES, 2009, p. 475).

Impende destacar que o nascimento dos direitos fundamentais é comumente associado a diversas causas, dentre elas, a opressão do regime absolutista, as tradições das civilizações, a conjugação dos pensamentos filosófico-jurídicos, o contexto econômico, além de outras mencionadas por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2011, p. 315-316), encontrando-se todas em um ponto fundamental comum: a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e a consagração dos princípios da igualdade e da legalidade, segundo lição de Alexandre de Moraes. (MORAES, 2007, p. 1)

Nesse sentido, considerando-se que o passar do tempo e a evolução dos pensamentos filosóficos, além de outros fatores, vêm modificando e aumentando o conteúdo dos direitos fundamentais, diversos doutrinadores adotaram a classificação apresentada por Karel Vasak, que subdivide os direitos fundamentais em gerações ou dimensões, a qual foi complementada pelos estudos de Norberto Bobbio e, atualmente, abordada e desenvolvida por Pérez Luño. (PÉREZ LUÑO apud GARCIA, 2009)

Em síntese, os direitos de primeira geração-dimensão são os direitos civis e políticos – direitos de liberdade; os direitos de segunda geração-dimensão são os direitos econômicos, sociais e culturais – direitos de igualdade; os direitos de terceira geração-dimensão são os direitos difusos – direitos de solidariedade; e, para alguns autores, mais duas gerações, uma quarta e uma quinta, que são, respectivamente, as referentes à bioética e às novas tecnologias da informação, que Pérez Luño inclui ainda na terceira geração. (PÉREZ LUÑO apud GARCIA, 2009)

1.2 A SUBSTÂNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Diferentemente dos direitos de primeira dimensão, que pretendiam fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder, após a vivência em um cenário absolutista, traduzindo-se em verdadeiros postulados de abstenção dos governantes, não havendo necessariamente a preocupação com as desigualdades sociais (MENDES; COELHO; e BRANCO, 2008, p. 233), os direitos sociais refletem as reivindicações das massas populares pela igualdade material, não apenas formal, impondo diretrizes, deveres e tarefas ao Estado. (MARMELSTEIN, 2011, p. 53)

É o que se observa do conceito de José Afonso da Silva, ora adotado, acerca dos direitos fundamentais sociais:

Prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. (SILVA, 2011,p. 286-287)

Observa-se, a partir dessa acepção, que pelo contexto social, econômico e político em que surgiram, os direitos sociais possuem a finalidade de promover o efetivo gozo dos direitos de primeira dimensão, das liberdades individuais, já que a ausência de condições materiais reais acaba inviabilizando o exercício igualitário desses direitos.

Esse aspecto é considerado por Robert Alexy como o principal argumento favorável aos direitos fundamentais sociais: a liberdade fática. Segundo o autor, a liberdade jurídica, considerada a permissão jurídica de se fazer ou deixar de fazer algo, não tem valor sem uma liberdade fática (real), ou seja, a possibilidade fática de escolher entre as alternativas permitidas. No caso, a liberdade é real apenas para aquele que tem as condições para exercê-la, os bens materiais e intelectuais que são pressupostos da autodeterminação, consoante constatação de Lorenz von Stein, mencionado por Alexy. (2006, p. 503-505)

É que a partir da concretização dos direitos sociais, torna-se possível uma democracia com pilares mais sólidos, no sentido de que os direitos sociais são essenciais para os direitos políticos, pois através da educação, por exemplo, que se chegará à participação consciente da população. (TAVARES, 2009, p. 471)

Por isso, também se afirma que a categoria dos direitos sociais busca a realização do princípio da igualdade, em sua acepção material, na mesma linha defendida por Alexy, de que nada adianta assegurar as clássicas liberdades se o indivíduo não dispõe das condições materiais necessárias ao seu aproveitamento. (TAVARES, 2009, p. 471)

Entretanto, a concretização dos direitos sociais é objeto de frequentes discussões, por exigirem mais intensamente alocação de recursos materiais e humanos (HOLMES; SUSTEIN apud OLSEN, 2006, p. 49), sendo tais fatores arguidos como a principal causa da menor efetividade dos direitos prestacionais, especialmente a cláusula da reserva do possível. (NOVELINO, 2012, p. 630)

2 A CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL

2.1 APONTAMENTOS ACERCA DA ORIGEM DA RESERVA DO POSSÍVEL

Estudiosos do tema afirmam que o postulado da reserva do possível é fruto de uma construção jurisprudencial desenvolvida a partir de decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no caso paradigmático numerus clausus, no início da década de 70, que versava sobre o direito de acesso ao curso de medicina de uma universidade pública alemã, frente ao número limitado de vagas existentes, consoante relatam Dimoulis e Martins. (DIMOULIS; MARTINS, 2012, p. 92)

No caso, um grupo de estudantes que não conseguiu ingressar no curso de medicina acionou a justiça, alegando violação ao direito à educação e à escolha profissional. (MARLMELSTEIN, 2011, p. 354). O Tribunal Constitucional Federal negou o pedido de intervenção estatal, afirmando que a possibilidade de concessão de um direito está diretamente relacionada ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade ou da responsabilidade do destinatário em prover seu próprio acesso a um direito. (CORREIA, 2009, p. 89)

Desde então, começou a ser construído o pensamento de que, mesmo o Estado dispondo dos recursos e tendo o poder de utilizá-los, não haveria obrigação de prestar alguma coisa que não fosse razoável, porque o direito à prestação corresponde ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, conforme reflete Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 287).

Segundo analisa Alexy, à luz da teoria dos princípios, o primeiro direito é facilmente reconhecível como um direito prima facie, que se torna definitivo somente se outras razões colidentes não exigirem o contrário, o que também foi assim tratado pelo tribunal, quando afirmou que todo cidadão que tenha concluído o ensino médio possui um direito “em si” à admissão em um curso superior de sua escolha, antes de se levar em consideração as restritas possibilidades jurídicas e fáticas. Já ao segundo direito é conferido um caráter definitivo, pois o tribunal expressou a questão sobre “se e sob quais pressupostos” o direito prima facie pode eventualmente se tornar um direito definitivo. (ALEXY, 2006, p. 439)

Consoante Ana Carolina Lopes Olsen, a questão principal no caso do número limitado de vagas em universidades públicas não parece ter sido financeira, mas sim a razoabilidade e proporcionalidade da alocação de recursos para tornar o acesso ao ensino superior possível a absolutamente todos os indivíduos que assim o quisessem.

Infere-se, portanto, que em sua concepção original a teoria da reserva do possível propugnava a observação de um padrão de proporcionalidade, não podendo ser exigido do Estado e da sociedade algo desproporcional.

2.2 ALGUMAS ACEPÇÕES DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL

Embora não haja consenso sobre seu real significado, a partir do julgado germânico, alguns estudiosos afirmam que a teoria da reserva do possível possui outros significados, além da esfera econômica, tão somente. Assim, após examinar o caso paradigmático que deu origem a essa regra, Sarlet apresenta uma dimensão tríplice da reserva do possível, a qual abrange:

a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais;

b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo;

c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. (SARLET, 2010, p. 287)

Vislumbra-se que a reserva do possível envolve, além da possibilidade fática, a possibilidade jurídica, consistente na disponibilidade orçamentária, legislativa e administrativa, na distribuição das receitas e competências tributárias, bem como a proporcionalidade da prestação, avaliada a partir da perspectiva do titular.

Nesse aspecto, há quem prefira compreender a teoria da reserva do possível em dois componentes: uma dimensão jurídica “de mandamento de realização dos direitos fundamentais sociais dentro de um padrão de razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de ferimento do sistema constitucional como um todo”, e uma dimensão fática “de mandamento de observância da realidade, da existência de recursos materiais e da exigência razoável e proporcional da alocação de recursos.” (OLSEN, 2006, p. 228)

Na busca por traçar um conceito constitucionalmente correto da reserva do possível, Daniel Sarmento considera posição extrema associar a reserva do possível fática à absoluta exaustão dos recursos públicos, pois ignora a necessidade do Poder Público de atender a uma infinita gama de outras demandas onerosas.

Sarmento afirma compreender a reserva do possível como “a razoabilidade da universalização da prestação exigida, considerando os recursos efetivamente existentes”, de forma que a análise judicial deve considerar não somente o custo individual da prestação, mas analisar a razoabilidade ou não de proporcionar aquela prestação para todos aqueles que se encontrem em situação semelhante à daquela pessoa. (SARMENTO, 2010, p. 411)

2.3 APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

A partir da construção jurisprudencial alemã, observa-se que, na atualidade, a figura da reserva do possível foi difundida por inúmeros países, tendo o Brasil também aderido à utilização do instituto como critério para limitar a aplicabilidade imediata dos direitos prestacionais. (DIMOULIS; MARTINS, 2012, p. 93)

Embora na prática jurídica a teoria da reserva do possível seja reconhecida genericamente como a escassez de recursos financeiros, vários autores vêm, apresentando críticas à importação da doutrina estrangeira sem a devida reflexão sobre a conjuntura social, política e econômica brasileira. (CUNHA Júnior, 2010)

Consoante explica Dirley da Cunha Júnior, a cláusula da reserva do possível foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurídico e social totalmente distinto da realidade histórico-concreta brasileira. Pondera o autor que, em diferentes ordens jurídicas concretas, não variam apenas as formas de luta, conquistas, realização e satisfação dos direitos, mas também os próprios paradigmas jurídicos aos quais se sujeitam. (CUNHA Júnior, 2010, p. 286)

Afirma-se que, embora a doutrina jurídica brasileira sempre tenha sido aberta a discutir modelos e propostas provindas do exterior, as teorias desenvolvidas na Alemanha sobre a interpretação dos direitos sociais não podem ser facilmente transferidas para a realidade brasileira, sem as devidas adaptações.”(KREL apud TRUGILHO, 2008)

Quanto à importação da reserva do possível para o Brasil, Dirley da Cunha Júnior afirma que num Estado em que o povo carece de um padrão mínimo de prestações para sobreviver, onde há cada vez mais cidadãos socialmente excluídos e quase meio milhão de crianças são expostas ao trabalho escravo, enquanto seus pais sequer encontram trabalho e permanecem escravos de um mesmo sistema que não lhes garante a mínima dignidade, os direitos sociais não podem ficar reféns de condicionamentos do tipo reserva do possível. (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 287)

Necessário destacar, ademais, que no Brasil a aplicação da teoria da reserva do possível não vem ocorrendo exatamente nos termos em que foi desenvolvida na Alemanha, pois a preocupação inicial com a proporcionalidade, com aquilo que razoavelmente se pode exigir, foi suprimida pela questão da existência de recursos, o custo dos direitos, conforme argumenta Ana Carolina Lopes Olsen. (OLSEN, 2006, p. 236)

Segundo a referida autora, enquanto no contexto da sociedade alemã, a reserva do possível representa um limite à pretensão dos titulares de direitos fundamentais prestacionais, no sentido de que não lhes cabe requerer nada mais, quando o Estado já fizera aquilo que efetivamente estava ao seu alcance; no contexto sócio-político-econômico brasileiro, o Estado não faz tudo o que está ao seu alcance para cumprir os mandamentos constitucionais. (OLSEN, 2006, p. 237-238)

Considerando-se a complexidade do tema, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que se a reserva do possível há de ser encarada com reservas, também é certo que as limitações vinculadas à reserva do possível não são, em si mesmas, necessariamente uma falácia, sendo necessário também levar a sério suas implicações (SARLET; FIGUEIREDO, 2007, p. 191).

Desta feita, passa-se a examinar o modelo ponderativo proposto por Robert Alexy, na busca por levar em consideração a ampla conjuntura de fatores envolvidos na concretização dos direitos fundamentais sociais, em detrimento aos discursos mais radicais.

3 A TEORIA DA PONDERAÇÃO DE ROBERT ALEXY

3.1 A TEORIA DA PONDERAÇÃO DE ROBERT ALEXY NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Considerando-se a correta compreensão da cláusula da reserva do possível, de acordo com sua origem, não somente ligada aos recursos econômicos, mas também à proporcionalidade da exigência perante o Estado, Robert Alexy propõe a aplicação do método da ponderação, consoante destaca José Sérgio da Silva Cristóvam (2011).

No caso, Alexy sustenta que, na busca pela efetivação dos direitos fundamentais sociais, “a questão acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivíduo definitivamente tem é uma questão de sopesamento entre princípios”, pois, de um lado está o princípio da liberdade fática e do outro “os princípios formais da competência decisória do legislador democraticamente legitimado e o princípio da separação de poderes, além de princípios materiais, que dizem respeito à liberdade jurídica de terceiros, mas também a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos.” (ALEXY, 2006, p. 511-512)

Para Cristóvam, a teoria da ponderação de Alexy trata da ideia de proporcionalidade, considerada: “uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial”, que possui os três elementos parciais seguintes:

Pela máxima da adequação, é avaliado se a medida adotada está conforme aos fins previstos na lei, se é apropriada ao alcance dos objetivos dispostos no mandamento normativo. A máxima da necessidade exige que a providência eleita, dentre aquelas aptas à consecução dos objetivos pretendidos, desponte como a menos onerosa à coletividade, que traga a menor carga de restrição aos direitos fundamentais dos cidadãos. Sendo adequada e necessária, a intervenção adotada pelo Poder Público ainda deve vencer a máxima da ponderação. Muito embora adequadas e necessárias, algumas medidas podem trazer uma carga excessiva de restrições e limitações a direitos fundamentais. A máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito exige uma relação de justa medida entre os valores restringidos e os efetivados pela medida limitadora. Quanto maior a limitação ao direito dos cidadãos, maior deverá ser a efetivação do direito resguardado. (CRISTÓVAM, 2011, p. 31)

Assim, constatada a ocorrência de uma colisão entre um direito fundamental social e outros valores no caso concreto, o intérprete deverá realizar uma ponderação entre o direito fundamental social e os demais princípios envolvidos, perpassando as três fases parciais da máxima da proporcionalidade, a fim de chegar ao resultado definitivo, quanto àquele direito fundamental social específico. (SARLET, 2010, p. 357-358)

Nessa análise, como bem destaca Sarlet, a preponderância dos direitos fundamentais, notadamente quando está em causa o mínimo existencial, é o mote a pautar as opções dos atores estatais, tendo presente que a busca pela máxima efetividade não pode ser, em hipótese alguma, reduzida a uma análise custo-benefício, pautada por um enfoque utilitarista, ou seja, refém de análises puramente econômicas. (SARLET, 2010, p. 360-361)

Quanto ao mínimo existencial, Alexy apresenta uma ponderação geral, elencando as condições que considera suficientes para demonstrar que o indivíduo possui definitivamente o direito ao mínimo existencial:

Uma posição no âmbito dos direitos a prestações tem que ser vista como definitivamente garantida se (1) o princípio da liberdade fática a exigir de forma premente e se (2) o princípio da separação de poderes e o princípio democrático (que inclui a competência orçamentária do parlamento) bem como (3) os princípios materiais colidentes (especialmente aqueles que dizem respeito à liberdade jurídica de outrem) forem afetados em uma medida relativamente pequena pela garantia constitucional da posição prestacional e pelas decisões do tribunal constitucional que a levarem em consideração.

De fato, embora não seja uma posição homogênea na doutrina, entende-se que essas condições são necessariamente satisfeitas quando se trata, conforme exemplifica Alexy, do direito a uma moradia simples, à educação fundamental, média e profissionalizante e a um patamar mínimo de assistência médica, direitos a um mínimo existencial. (ALEXY, 2006, p. 512)

Nessa linha, também as considerações de Sarlet, no sentido de que quando os argumentos contrários aos direitos sociais como direitos subjetivos individuais esbarram na dignidade da pessoa humana, há que se reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestações e, onde tal mínimo for ultrapassado, tão somente um direito subjetivo prima facie, pois não há como resolver a problemática em termos de um tudo ou nada. (SARLET, 2010, p. 349)

Verifica-se, pois, que a chave do modelo de Alexy está na teoria dos princípios, afirmando o autor que: “De acordo com o modelo proposto, o indivíduo tem um direito definitivo à prestação quando o princípio da liberdade fática tem um peso maior que os princípios formais e materiais colidentes, considerados em conjunto.” Esse é o caso dos direitos mínimos, como direitos definitivos resultado de um sopesamento, e o direito “em si” à admissão em curso superior, como um direito prima facie, pois este tem algo de excedente. (ALEXY, 2006, p. 517)

Em relação a outros direitos fundamentais sociais, além daqueles que configuram um mínimo existencial, Alexy afirma que o modelo ponderativo não determina quais direitos fundamentais sociais definitivos o indivíduo tem, mas diz que ele pode ter alguns e o que é relevante para sua existência e seu conteúdo, sendo a resposta a essa questão tarefa da dogmática de cada um dos direitos fundamentais sociais. (ALEXY, 2006, p. 512)

Segundo Sarlet, os responsáveis pela implementação dos direitos fundamentais sociais devem observar os critérios parciais da adequação, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, respeitando sempre o núcleo essencial do direito restringido, mas também não podendo, a pretexto de promover algum direito, desguarnecer a proteção de outro, no sentido de ficar aquém de um patamar minimamente eficiente de realização e garantia de um direito. (SARLET, 2010, p. 358)

De fato, visto que a questão da efetivação de direitos sociais fundamentais e a reserva do possível, ou seja, “aquilo que é razoável exigir do Estado”, considerando-se os recursos disponíveis, abarca diversos fatores a serem considerados, mostra-se eficaz o recurso ao modelo da ponderação, vinculado ao necessário contraste entre princípios e regras de objeto e mesmo hierarquia diversos. (SARLET, 2010, p. 360)

De acordo com Alexy, a característica de todos os modelos baseados no sopesamento é de aquilo que é devido prima facie seja mais amplo que aquilo que é devido definitivamente, como o Tribunal Constitucional Federal analisou no julgado numerus clausus.

Segundo Alexy, proceder à análise a partir de um direito prima facie implica uma estrutura argumentativa de razões e contrarrazões e, nesse jogo, ambos os lados têm, isoladamente considerados, algo de excedente. Para o autor, aceitar apenas as razões de um dos lados conduz a resultados excessivos: “Aquele que aceita apenas o princípio da liberdade jurídica também chega a resultados excessivos, da mesma forma que aquele para o qual existe apenas o princípio da liberdade fática.” (ALEXY, 2006, p. 516)

É nesse sentido que a proporcionalidade, em sua dupla dimensão, como proibição do excesso e da insuficiência, mostra-se útil na questão, pois possibilita a racional contraposição entre os valores em pauta, exigindo a devida motivação e remetendo a uma solução calcada nas circunstâncias do caso concreto. (SARLET, 2010, p. 349 e 360)

3.2 A DIMENSÃO ECONÔMICA DA RESERVA DO POSSÍVEL

Observa-se que a limitação de recursos é uma contingência que não se pode ignorar, mas que a finalidade do Estado ao obter recursos justamente para gastar sob a forma de obras, prestação de serviços ou qualquer outra política pública é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.

Seguindo o raciocínio de Ana Paula de Barcellos, ao apurar os elementos fundamentais que compõem o mínimo existencial, estabelecem-se os alvos prioritários dos gastos públicos.

No ponto, Ana Paula de Barcellos é enfática: “O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.” Isso porque “Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir.”

Não se deve esquecer, nesse contexto, que, tratando-se do conteúdo do mínimo existencial, consideram-se preenchidas as supramencionadas condições assinaladas por Alexy quanto à dimensão da razoabilidade da cláusula da reserva do possível, ou seja, daquilo que é razoável ao indivíduo exigir do Estado, demonstrando que o indivíduo possui definitivamente direito ao mínimo existencial, não obstante haja opiniões diversas, conforme já assinalado.

Acerca da dimensão econômica, Cristóvam assevera serem inaceitáveis “certas práticas governamentais que esquecem de cumprir a Constituição sob o argumento da falência orçamentária do Estado”. De acordo com o autor, “a prévia adequação do cumprimento de obrigações constitucionais às disponibilidades orçamentárias, com base em ampla prova técnica, resguarda o equilíbrio das finanças públicas sem descuidar da efetivação dos direitos sociais,” de forma que a escassez orçamentária, isoladamente, não é argumento sólido o bastante frente ao imperativo de implementação dos direitos fundamentais sociais. (CRISTÓVAM, 2011)

Verifica-se, por conseguinte, que a prova técnica mencionada por Cristóvam também é exigência para demonstrar a ausência de recursos financeiros do Estado à efetivação de determinado direito fundamental social, para possibilitar o correto sopesamento dos direitos fundamentais em colisão, consoante já expressou o Supremo Tribunal Federal, em julgados dos quais se transcreve os seguintes excertos, ambos da lavra do Ministro Celso de Mello:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (STF. ADPF n. 45/MG)

Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. (STF. RE n. 436.996-6/SP)

Observa-se, por conseguinte, que o STF não adota uma postura extrema, pontuando que, por um lado, a cláusula da reserva do possível não pode ser utilizada com o objetivo de o Estado se desobrigar de seus deveres constitucionais e, por outro, não deve ser ignorado que a efetivação dos direitos fundamentais sociais depende muito de vínculo financeiro, de forma que, quando demonstrada objetivamente a incapacidade financeira do ente público, não se poderá razoavelmente exigir de imediato a efetivação do direito social.

Nessa linha, Sarlet pontua que o economicamente possível ou razoável não pode ser presumido, de forma que, para apontar o argumento da reserva do possível como limite à concretização de determinado direito fundamental social in concreto, o Poder Público deve comprovar efetivamente a indisponibilidade de recursos, o não desperdício dos recursos existentes, bem como a eficiente aplicação dos recursos existentes. (SARLET, 2010, p. 356-357)

Também Marmelstein adere a esse posicionamento, afirmando que o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais, o que remonta novamente à teoria da ponderação para promover o necessário sopesamento. (MARMELSTEIN, 2011, p. 358)

Mostra-se imprescindível, portamto, uma conscientização por parte dos atores estatais de que em seu dever de efetivar os direitos fundamentais sociais, devem obrar com a máxima cautela e responsabilidade, de forma a melhor administrar a escassez de recursos e otimizar a efetividade dos direitos sociais, conforme assevera Sarlet. (SARLET, 2010, p. 354-356)

Após as considerações expostas, mostra-se correta a reflexão de Cristóvam no sentido de que em um Estado como o brasileiro, onde se verifica uma deficiência de políticas públicas direcionadas aos direitos sociais, alcançando níveis absurdos, onde ainda está longe a concretização material de direitos básicos, como níveis mínimos de assistência à saúde, educação fundamental, sistema de saneamento básico, constata-se, também, o contraste com um orçamento cada vez mais comprometido com o pagamento de serviços da dívida pública, demonstrando a multiplicidade de fatores e a complexidade da argumentação de insuficiência de recursos e desproporcionalidade de pretensões perante o Estado. (CRISTÓVAM, 2011)

CONCLUSÃO

Durante a pesquisa desenvolvida, verificou-se a complexidade da questão da efetivação dos direitos fundamentais sociais, porque, em razão de sua efetivação envolver mais intensamente o emprego de recursos materiais e humanos, destaca-se comumente o argumento da reserva do possível, no sentido de não haver recursos suficientes, como entrave à efetivação de tais direitos.

Contudo, examinando-se a origem da cláusula da reserva do possível na Alemanha, apurou-se que a correlação da referida teoria com a escassez econômica tão somente não é correta, pois ela propugna também que a exigência da prestação material seja razoável ao que é possível exigir do Estado, quando ele já tenha cumprido suas obrigações.

Em meio a críticas à aplicação da teoria da reserva do possível no Brasil, verificou-se ser incontornável a ocorrência de colisões entre valores, diante da ampla conjuntura de fatores envolvidos na concretização dos direitos fundamentais sociais e, assim, necessária a utilização do modelo ponderativo de Robert Alexy.

Isso porque, ao exigir que se observem os critérios parciais da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, respeitando o núcleo essencial do direito restringido, sem desguarnecer de um patamar minimamente eficiente para o direito concretizado, promove-se a indispensável contraposição dos valores em pauta, remetendo para uma solução calcada nas circunstâncias do caso concreto.

No caso, quanto aos direitos que configuram as condições mínimas de existência digna do ser humano, considera-se insustentável a cláusula da reserva do possível, tanto na dimensão da escassez de recursos, quanto na exigência de razoabilidade com o que se pode exigir do Estado.

De acordo com o posicionamento de Robert Alexy, em se tratando do mínimo existencial, consideram-se preenchidos os requisitos para que tais direitos sejam reconhecidos como direitos subjetivos definitivos, uma vez observado que o ser humano é destinatário final das atividades do Estado, sua razão de existir, de forma que não se pode promover uma inversão hierárquica de valores, privilegiando-se outros valores em detrimento às prioridades previstas pela CRFB/1988.

De fato, embora a questão seja complexa, os obstáculos da exigibilidade dos direitos fundamentais sociais, especificamente a cláusula da reserva do possível, são relativizados e insuficientes frente à garantia do mínimo existencial a todo o indivíduo e, acerca dos direitos fundamentais sociais que extrapolam o conteúdo do mínimo existencial, mostra-se eficaz o recurso ao modelo ponderativo de Alexy, como forma de realizar a devida contraposição entre o direito fundamental social e os demais valores em colisão, por meio de um procedimento racional e motivado.

Notas e Referências:

FONTES PRIMÁRIAS

BRASIL, Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 20 de agosto de 2015.

______. Supremo Tribunal Federal. Decisão que julgou prejudicada pela perda superveniente de objeto a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45/MG. Presidente da República e Partido da Social Democracia Brasileira. Relator: Ministro Celso de Mello. Publicado no Diário da Justiça em 4 de maio de 2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 27 de fevereiro de 2016.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 436.996-6/SP. Instituto Nacional da Seguridade Social e Anna Maria de Freitas. Relator Ministro Celso de Mello, Publicado no Diário da Justiça em 26 de outubro de 2005. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 27 de fevereiro de 2016.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Direitos sociais e controle jurisdicional de políticas públicas: algumas considerações a partir dos contornos do Estado constitucional de direito. In Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9541> Acesso em 27 de janeiro de 2016.

GARCIA, Marcos Leite. Características básicas do conceito integral de Direitos Humanos Fundamentais. Artigo publicado nos Anais do XVIII Encontro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito. Maringá/PR julho/2009. Disponível em: < http://www.conpedi.org.br/anais/36/08_1588.pdf > Acesso em 15 de janeiro de 2016.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficácia dos direitos fundamentais sociais frente à reserva do possível. Curitiba, 2006, 390 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Universidade Federal do Paraná. Disponível em: < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/3084/Disserta%E7%E3o%20-%20Ana%20Carolina%20Lopes%20Olsen.pdf?sequence=1>. Acesso em 16 de janeiro de 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In Direitos Fundamentais & Justiça. nº 1, out/dez. 2007. Disponível em: < http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/DOUTRINA_9.pdf>. Acesso em 31 de janeiro de 2016.

TRUGILHO, Diogo Lima. A inaplicabilidade da reserva do possível no Estado Democrático de Direito brasileiro. Âmbito Jurídico. Rio Grande/RS, XI, n. 56, ago 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5033>. Acesso em 28 de janeiro de 2016.

BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5. ed. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

CORREIA, Daniel Rosa. A concretização judicial de direitos fundamentais sociais e a proteção do mínimo existencial. In Atuação – Revista Jurídica do Ministério Público Catarinense. v. 6, n. 15, jul/dez 2009. Florianópolis.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4 reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. A Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. In CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras Complementares de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2010.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos. In NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Constitucional. (Org.) 4. ed., Salvador: Juspodivm, 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34 ed., São Paulo: Malheiros, 2011.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

. Lillian Pfleger é Graduada em Direito pelo Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI (2012). Possui pós-graduação lato sensu em Direito Civil pela Universidade Anhanguera (2014). Atualmente é analista jurídico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em exercício na Comarca de Taió. .