BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: A ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DOS MATRIMÔNIOS  

10/08/2018

 1 INTRODUÇÃO 

O Novo Código de Processo Civil traz uma nova abordagem e divisão estrutural da temática que será abordada no trabalho.

Tamanha é a controvérsia doutrinária sobre o tema, que a sua relevância surge na divergência que se inicia na conceituação do instituto e perdura, até mesmo, nas divergências entre a jurisdição contenciosa.

Desse modo, visando elucidar as discussões que serão apresentadas e abordadas ao longo do trabalho, este foi dividido em quatro tópicos. O primeiro, irá esclarecer e conceituar a jurisdição voluntária e sua natureza jurídica.

Por seu lado, o segundo tópico, irá se dedicar sobre as principais diferenças existentes entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa, conceituando-se a última de forma breve para tanto.

Já o terceiro tópico, irá abordar especificamente a alteração do regime de bens no matrimônio.

Por fim, serão trazidas as conclusões da pesquisa e realização do trabalho.

Para a pesquisa, foi eleito o método dedutivo, consubstanciado pela leitura de bibliografia relacionada ao tema, com o levantamento de dados e formulação de conclusões (técnica indireta). Outrossim, será levado em consideração o método histórico, visando escrever considerações temporais sobre o instituto abordado.

 

2 A CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Como dito, para estudo efetivo do tema, faz-se necessário, de início, abordar a conceituação da jurisdição e jurisdição voluntária para após abordar a sua respectiva natureza jurídica.

Para tanto, valendo-nos do conceito trazido por DIDIER (2017, p. 173/174),

A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo (reconstrutivo) (c), reconhecendo/ efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível (g).

Esse conceito é o que parece estar de acordo com as diversas transformações porque passou o Estado nos últimos tempos. Não é mais possível utilizar a noção de jurisdição criada para um modelo de Estado que não mais existe, notadamente em razão de diversos fatores, tais como: í) a redistribuição das funções do Estado, com a criação de agências reguladoras (entes administrativos, com funções executiva, legislativa e judicante) e executivas; íi) a valorização e o reconhecimento da força normativa da Constituição, principalmente das normas-princípio, que exigem do órgão jurisdicional uma postura mais ativa e criativa para a solução dos problemas; iíí) o desenvolvimento da teoria jurídica dos direitos fundamentais,'. que impõe a aplicação direta das normas .que os consagram, independentemente de intermediação legislativa; iv) a criação de instrumentos processuais como o mandado de injunção, que atribui ao Poder Judiciário a função de suprir, para o caso concreto, a omissão legislativa; v) a alteração da técnica legislativa: o legislador contemporâneo tem-se valido da técnica das cláusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto e transferindo expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa de completar a criação da norma jurídica do caso concreto; vi) a evolução do controle de constitucionalidade difuso, que, dentre outras consequências, produziu entre nós a possibilidade de enunciado vinculante da súmula do STF em matéria constitucional, texto normativo de caráter geral, a despeito de produzido pelo Poder Judiciário.

 

Nesta medida, é fato que o instituto da jurisdição, especialmente a voluntária, objeto principal do trabalho, já era estudado e debatido na doutrina pátria durante a legislação processual anterior (Código de Processo Civil de 1973). Durante sua vigência, em vívidos debates, a controvérsia central se concentravase na conceituação adequada do tema e em elencar procedimentos que se enquadrariam neste.

De forma estrutural e didática, o atual Código de Processo Civil aborda a temática a partir do artigo 719[3], em seu Capítulo XV, denominado “Dos Procedimentos de Jurisdição Voluntária”.

Adentrando-se a conceituação do tema, como ressalta THEODORO JÚNIOR (2017, p. 148) “[...] ao Poder Judiciário são, também, atribuídas certas funções em que predomina o caráter administrativo e que são desempenhadas sem o pressuposto do litígio”.

Desse modo, a jurisdição voluntária pode ser concebida como a atividade fiscalizatória do Poder Judiciário que, para a realização do ato, irá verificar o preenchimento de todos os requisitos legais e, uma vez preenchidos, irá validar o mesmo, por vezes, homologando-o.

No mesmo sentido são os ensinamentos de CÂMARA (2016, p. 25):

Chama-se jurisdição voluntária à atividade de natureza jurisdicional exercida em processos cujo objeto seja uma pretensão à integração de um negócio jurídico. Explique-se: há negócios jurídicos cujas validade e eficácia dependem de um ato judicial que o complemente, aperfeiçoando-o. É o que se dá, por exemplo, no caso de um divórcio consensual de um casal que tenha filhos incapazes. Neste caso (diferentemente do que se dá quando o casal não tem filhos incapazes, hipótese em que o negócio jurídico por eles celebrado, observados os requisitos formais estabelecidos em lei, é válido e eficaz independentemente de participação do Estado-Juiz) o negócio jurídico só é válido e eficaz se aprovado judicialmente. É preciso, então, que em casos assim se instaure um processo em que se veiculará pedido de integração (isto é, de complementação) do negócio jurídico. A atividade jurisdicional desenvolvida em casos assim é conhecida como jurisdição voluntária.

 

Já para DIDIER (2017, p. 209):

A jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscalização. Busca-se do Poder Judiciário a integração da vontade, para torná-la apta a produzir determinada situação jurídica. Há certos efeitos jurídicos decorrentes da vontade humana, que somente podem ser obtidos após a integração dessa vontade perante o Estado-juiz, que o faz após a fiscalização dos requisitos legais para a obtenção do resultado almejado.

Contudo, a jurisdição voluntária, como bem frisada por THEODORO JÚNIOR (2017, p. 148)

Não se apresenta como ato substitutivo da vontade das partes, para fazer atuar impositivamente a vontade concreta da lei (como se dá na jurisdição contenciosa). O caráter predominante é de atividade negocial, em que a interferência do juiz é de natureza constitutiva ou integrativa, com o objetivo de tornar eficaz o negócio desejado pelos interessados. A função do juiz é, portanto, equivalente ou assemelhada à do tabelião, ou seja, a eficácia do negócio jurídico depende da intervenção pública do magistrado.

 

Portanto, vislumbra-se que há um forte caráter negocial nestas disposições, de modo que o escopo desta atividade jurisdicional seria somente validar as disposições formuladas entre as partes. Há uma convergência de vontades que irá pautar os aspectos jurisdicionais.

Após a formulação do conceito sobre o tema, iniciando a abordagem sobre a natureza jurídica, deve-se frisar inicialmente que a doutrina não é pacífica sobre o tema. De forma mais abrangente, a doutrina divide-se em duas correntes. Isto porque, como destaca de forma vívida MEDINA (2016, p. 39) “[...] em procedimentos de jurisdição voluntária, está-se, no mais das vezes, diante de hipóteses em que não se realiza, substancialmente, a função jurisdicional, mas apenas formalmente”.

A primeira, denominada teoria clássica, entende que as demandas inseridas dentro do conceito apresentado não possuem caráter jurisdicional, mesmo com a intervenção do estado-juiz, tendo em vista a inexistência de lide e da atuação fim do Judiciário. Em igual sentido preconiza, NEVES (2016, p. 146)

Trata-se, na visão dessa corrente, de mera administração pública de interesses privados, exercendo o juiz, portanto, uma atividade administrativa. Pela teoria revisionista, também chamada de jurisdicionalista, apesar de contar com peculiaridades que a distinguem da jurisdição contenciosa, na jurisdição voluntária o juiz efetivamente exerce a atividade jurisdicional.

Na mesma esteira são os apontamentos feitos por DIDIER (2017, p. 215):

Partem da premissa de que a jurisdição voluntária não é jurisdição, porque não há lide a ser resolvida; sem lide, não se pode falar de jurisdição. Não haveria, também, substitutividade, pois o que acontece é que o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os substituindo. Porque não há lide, não há partes, só interessados; porque não há jurisdição, não seria correto falar de ação nem de processo, institutos correlatos à jurisdição: só haveria requerimento e procedimento. Porque não há jurisdição, não há coisa julgada, mas mera preclusão.

 

Já a segunda, denominada jurisdicionalista, conduzida por doutrinadores tais como Calmon de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco, preconiza que há atividade jurisdicional, haja vista a presença de elementos necessários para tanto e mais: a jurisdição voluntária não pressupõe lide.

Todavia, as demandas que detém este tipo de jurisdição, são potencialmente conflituosas, tendo em vista que, em sua grande maioria, exigem a citação de possíveis interessados que estarão aptos a opor resistência.

Para além, deve ser considerado o aspecto subjetivo da jurisdição, ou seja, o fato de que é atividade exercida por magistrado, de forma inevitável e imparcial (diferentemente da Administração que sempre tutela seu direito) e com a participação de partes. Inclusive, este é o entendimento de DIDIER (2017, p. 217) ao justificar a aplicabilidade desta corrente aos processos:

[...] processo é categoria que pertence à teoria geral do direito, e consiste no método de que o Direito se vale para produzir normas jurídicas; daí que se pode falar em processo legislativo, administrativo, negociai e jurisdicional. Assim, aqueles que defendem a natureza administrativa da jurisdição voluntária não podem, por coerência, negar a existência de um processo, ainda que processo administrativo. A jurisdição voluntária se exerce por meio das formas processuais (petição inicial; sentença; apelação etc.), além do que não seria razoável defender-se a inexistência de relação jurídica entre os interessados e o juiz. Devem estar presentes todos os pressupostos processuais.84 É procedimento em contraditório - garantido pela Constituição tanto para o processo jurisdicional, como para o administrativo. O pensamento tradicional baseava-se em Constituições passadas, que não garantiam o contraditório nos processos administrativos.

 

Igualmente ressalta DIAS[4] (2010, n.p.):

Verificam a função substitutiva da jurisdição voluntária, uma vez que a própria legislação proíbe que os titulares dos interesses postos ao conhecimento do Poder Judiciário possam negociá-los livremente, necessitando-se, assim, que o Juiz substitua a atividade dos interessados mediante o exercício de uma atividade que originariamente não lhe cabia.

Entretanto, prevalece o entendimento doutrinário constante da primeira corrente, ou seja, de que há mera atividade administrativa.

3 A JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS COM A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 

Para que seja possível a distinção entre a jurisdição contenciosa e a voluntária, diante dos conceitos já trazidos, torna-se necessário conceituar, propriamente, a jurisdição contenciosa. Segundo THEODORO JÚNIOR (2017, p. 148)

Jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide), a ser solucionada pelo juiz. Na ordem constitucional, a justiça foi expressamente concebida como a prestadora da função jurisdicional necessária para tutelar os direitos lesados ou ameaçados de lesão (CF, art. 5º, XXXV). Assim, na base do processo, por meio do qual atua a jurisdição, nos moldes constitucionais, está sempre “um conflito de interesses”, do qual decorre a pretensão deduzida em juízo, que, por sua vez revelará o litígio a ser composto pelo provimento jurisdicional.

 

Portanto, o aspecto que distingue as jurisdições é a existência de lide. Há uma divergência de pretensões deduzidos em juízo, em que há insistência de ambas as partes com relação ao que é pretendido pela parte oposta. Deve ser pacificado ou composto o litígio em apreço.

Para além disso, o provimento jurisdicional obtido detém força substitutiva, de modo que irá substituir a pretensão dos litigantes, vinculando-os, de forma obrigatória. Surge, nesta via, mais uma divergência, haja vista que na jurisdição voluntária há uma prevalência do interesse das partes.

Outrossim, quanto à jurisdição contenciosa, é pacífico o entendimento de que efetivamente há jurisdição. Todavia, como abordado anteriormente, na jurisdição voluntária há divergência doutrinária quanto ao exercício ou não da mesma.

Por fim, valendo-nos da corrente majoritária e para parte da doutrina, no procedimento que é regido pela jurisdição contenciosa haverá, necessariamente, a existência de partes e coisa julgada. Por sua vez, na jurisdição voluntária, existirão somente interessados, sem a formação de coisa julgada.

Desse modo, restam elencadas as principais diferenciações entre os institutos jurídicos.

4 DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: A ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO MATRIMÔNIO

Após a conceituação do instituto enfoque do trabalho e a apresentação das mais relevantes distinções entre os institutos, o presente tópico abordará, de forma breve, os procedimentos/pedidos de jurisdição voluntária trazidos pela legislação processual vigente. Como dito anteriormente, serão analisados os artigos 719 e seguintes desta.

Em um primeiro momento, o artigo 725, traz o rol exemplificativo[5] dos pedidos que serão regulados por este procedimento.

Todavia o tema abordado detém Seção própria (IV), que compreende os artigos 731 a 734, do Código de Processo Civil.

É fato que, como menciona Luciana Vitalina Firmino da Costa[6], o ordenamento jurídico contempla os seguintes regimes de bens: (i) comunhão parcial de bens (arts. 1658/1666, do CC); (ii) comunhão universal de bens (arts. 1667/1671, do CC); (iii) participação final nos aquestos (arts. 1672/1686, do CC); e (iv) separação de bens (arts. 1687/1688, do CC).

Longe desta discussão, conceituação e classificação sobre a temática, o atual Código de Processo Civil, os cônjuges, conforme artigo 734, autoriza o emprego da jurisdição voluntária para a alteração do regime de bens.

É fato que, aparentemente, a alteração poderá ser requerida, desde que por ambos os nubentes, em conjunto, e por um motivo válido, ressalvando direitos de terceiros e ilegalidades, evitando-se, desse modo, eventuais fraudes com a troca de regime.

Sobre referido pleito, deve-se ressaltar a interessante atuação do Ministério Público (§ 2º) e a publicação de edital sobre a tutela pretendida (§ 3º), sendo que a decisão só é possível após 30 (trinta) dias da publicação do aludido edital. Neste sentido são as considerações de TARTUCE (2016, p. 1253):

Aliás, expressa o § 1.º do art. 734 do CPC/20 1 5 que, ao receber a petição inicial da ação de alteração de regime de bens, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida modificação, somente podendo decidir o juiz depois de decorrido o prazo de 30 dias da publicação do edital. Como se vê, o Novo Estatuto Processual aprofunda a preocupação com a possibilidade de fraudes, determinando a atuação do M P, mesmo não havendo interesses de incapazes. A preocupação parece excessiva e desatualizada perante a doutrina e jurisprudência pronunciadas na vigência do Código Civil Brasileiro de 2002, especialmente pelo fato de que a alteração de regime de bens envolve interesses privados ou particulares.

Deve ficar claro que os efeitos da alteração do regime são ex nunc, a partir do trânsito em julgado da decisão, o que é óbvio, por uma questão de eficácia patrimonial [...]. Esclareça-se que a natureza desses efeitos é capaz de afastar a necessidade de prova da ausência de prejuízos a terceiros pelos cônjuges, para que a alteração do regime de bens seja deferida. Ademais, eventuais efeitos ex tunc fariam que o regime de bens anterior não tivesse eficácia, atingindo um ato jurídico perfeito, constituído por vontade dos cônjuges. 

Ao final, serão expedidos os mandados competentes, incluindo-se ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, caso um dos cônjuges seja empresário. Por óbvio, referida medida busca dar publicidade ao ato.

5 CONCLUSÕES

Após o estudo proveitoso sobre a temática proposta, conclui-se pela suma importância do instituto jurídico da jurisdição voluntária, o qual configura-se como solução de máxima eficiência e prestígio ao interesse daqueles que dele se utilizam.

Especificamente quanto a alteração de regime de bens, independente da razão pela qual será postulada, desde que observada as ponderações acima mencionadas, diante da sua ausência de litígio, restou inserida dentro do capítulo da jurisdição voluntária, sendo regida pelas normas que a regulam.

Desse modo, o presente trabalho conclui pela necessidade e importância do instituto, cujos desdobramentos são de suma importância na atual sociedade que, cada vez mais, detém um viés negocial, seja nas relações interpessoais ou até mesmo no próprio processo (como exemplifica o artigo 190, do Código de Processo Civil).

 

Notas e Referências

BRASIL. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.

Câmara, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro – 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2016. 

DIAS, Renato Duro. Jurisdição voluntária e formas alternativas de resolução de conflitos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 77, jun 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8069>. Acesso em 12 jun 2018.

Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento - 19. ed. · Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado |livro eletrônico|: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973 – 1. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

Regime de bens no casamento. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/42453/regime-de-bens-no-casamento>. Acesso em 12 de jul. de 2018.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único - 6. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 58 ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[1] “Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdição voluntária as disposições constantes desta Seção.”

[2] DIAS, Renato Duro. Jurisdição voluntária e formas alternativas de resolução de conflitos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 77, jun 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8069>. Acesso em jun 2018.

[3] Art. 725.  Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido de:

I - emancipação;

II - sub-rogação;

III - alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;

IV - alienação, locação e administração da coisa comum;

V - alienação de quinhão em coisa comum;

VI - extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória;

VII - expedição de alvará judicial;

VIII - homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.

Parágrafo único.  As normas desta Seção aplicam-se, no que couber, aos procedimentos regulados nas seções seguintes.

[4] Regime de bens no casamento. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/42453/regime-de-bens-no-casamento>. Acesso em 12 de jul. de 2018.

 

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