Por Danielle Mariel Heil – 25/06/2015
Qual a relevância desta abordagem? Qual a relação do distanciamento que há entre o modelo de jurisdição norte-americano e o brasileiro com a questão do ativismo judicial? Está o Brasil adotando as diretrizes do sistema common law e com isso tornando um Judiciário ativista, como por exemplo, através da jurisprudência e súmulas vinculantes?
O ordenamento jurídico brasileiro inequivocadamente vem assimilando institutos de caráter vinculativo, sendo que as súmulas vinculantes demonstram uma efetiva aproximação à teoria dos precedentes norte-americanos, evidenciando assim, a recepção de mecanismos oriundos de outras tradições jurídicas. O Brasil tem incorporado da experiência norte-americana o modo de compreender a atividade jurisdicional, especialmente após a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (TASSINARI, 2013, p. 76). O termo “ativismo judicial” surgiu em discussões estadunidenses. (TASSINARI, p. 65). Não se pode esquecer que o primeiro país a utilizar a expressão ativismo judicial foi os Estados Unidos. O contexto deste primeiro uso foi retratado pelo autor Keenan D. Kmiec, que informa que o termo entrou no léxico político-jurídico estadunidense no ano de 1.947, através da matéria publicada na revista Fortune. BEARD, Charles A. A Suprema Corte e a Constituição. Traduzido por Paulo Moreira da Silva. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 66. Novamente, retomamos o caso Marbury x Madison, onde o juiz John Marshall inaugurou o ativismo judicial. Marshall afirma neste julgamento “a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis, mesmo que não previsto no texto constitucional de seu país”. (GUEDES, 2012).
Já em 1824, em Osborn v. Bank of the United States, expressou seu intenso repúdio às consequência do ativismo, asseverando que os tribunais são meros instrumentos da lei e, na sua atividade, não podem ter vontade própria, pois o Poder Judiciário nunca poderia ser exercido com o propósito de dar efetividade à vontade do magistrado; mas sempre com a finalidade de realizar a vontade da legislatura, ou seja, a vontade das leis”. (GUEDES, 2012).
O ativismo judicial despertou interesse na doutrina constitucional brasileira, sendo que o debate sobre tal questão nos Estados Unidos é muito extenso, onde, até outubro de 2004, haviam sido publicados 3.815 artigos em jornais e revistas jurídicas sobre o tema. (DIMOULIS; LUNARDI, P. 459). A atuação ativista do Judiciário é apresentada como uma solução para os problemas sociais, pois para o atual ministro do Supremo Tribunal Federal Luis Roberto Barroso, o ativismo nada mais é do que “uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes”. (BARROSO, 2011, p. 279/280) Ramos identifica que o problema do ativismo envolve, pelo menos, três questões: “o exercício do controle de constitucionalidade, a existência de omissões legislativas e o caráter de vagueza e ambiguidade do Direito”. (RAMOS, 2010, p. 25).
O atual sistema de controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro favorece o ativismo judicial, pois “se em todo o sistema Europeu a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei é restrita a uma única Corte Suprema, ou seja, a um Tribunal Constitucional; no Brasil, todos os juízes e tribunais são capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei”. (REVERBEL, 2009, p. 09). Sobre a problemática oriunda do ativismo judicial, cabe destacar que “o ativismo na busca de uma solução mágica, na extração de um princípio que fundamente a decisão, acaba por afrontar à separação de poderes e, faz do juiz um verdadeiro legislador e inclusive contrariando o Estado de Direito, em que impera a lei”. (RAMOS, 2009, p. 83).
Observa-se atualmente no sistema judiciário brasileiro, uma crise instalada em função do excessivo número de demandas e recursos para os tribunais superiores “estamos diante de uma loteria, ou seja, a sorte dos jurisdicionados está relacionada com o juiz ou tribunal que irá julgar o caso, pois diante de uma mesma regra jurídica ou princípio existem diversas interpretações diferentes”. (RAMOS, 2013). Deste modo, observa-se que “ativismo judicial e controle de constitucionalidade são questões que estão conectadas, no sentido de que colocar o ativismo judicial em questão também significa colocar o exercício da jurisdição à prova”. (TASSINARI, 2013, p. 34). Para Streck, o ativismo judicial ocorre quando um juiz ou tribunal decide a partir de argumentos de moral, vontade, política, enfim, quando o direito é substituído pelas convicções e desejos individuais de cada magistrado, já a judicialização é um fenômeno que surge a partir da relação entre os poderes do Estado”. (STRECK, 2011, p. 589). Nota-se, portanto, a já mencionada impureza do sistema jurídico do civil law, pois, “atualmente, os sistemas jurídicos latino-americanos são híbridos, refletem múltiplas modernidades e tradições”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 109).
Diante da constatação da recepção de institutos oriundos do modelo do common law no ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se que é através da uniformização da jurisprudência que o Brasil pretende trilhar o caminho do direito.
Porém, permanece o questionamento: ao promover a uniformização da jurisprudência, tornando-a de observância obrigatória, será resolvido em definitivo a crise atual do sistema judicial brasileiro? (RAMOS, 2013).
Nesse sentido, em relação ao fato do Judiciário brasileiro estar privilegiando demasiadamente a jurisprudência, assimilando a ordem do common law, vale registrar o que passou a se denominar como “rebeldia judiciária”. (BRASIL, 2013). Para a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a desobediência judiciária não pode ser referendada em detrimento da segurança jurídica, da isonomia e da efetividade da jurisdição, portanto, a “sentença rebelde”, que desconsidera jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça, pode ser desconstituída por Ação Rescisória. (BRASIL, 2013).
Na praxis, percebe-se que justamente o que os tribunais superiores brasileiros vêm realizando é o fomento da insegurança jurídica. É público e notório como as cortes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça são oscilantes, e em um país em que a lei deveria ser a fonte principal, é de tamanha deselegância a denominação de “sentença rebelde”, simplesmente em razão de uma decisão não ter seguido o entendimento das cortes.
Contudo, além das súmulas vinculantes, ressalta-se que o sistema brasileiro já adota o precedente vinculante desde 1993, quando fora inserido o § 2 ao artigo 102 da Constituição da República Federativa do Brasil e tem caminhado cada vez mais nessa direção. Podem-se citar, por exemplo, a repercussão geral e os recursos especial e extraordinário sob o regime das causas repetidas. (RAMOS, 2013).
Assim, nas palavras de Tassinari, o ativismo judicial revela-se como um problema exclusivamente jurídico, e muitas vezes é taxado como antidemocrático. (TASSINARI, 2013, p. 56). O fato é que o direito na América Latina se apresenta repleto das teorias advindas de solo anglo-saxônico, mas de nada adianta incorporar a doutrina norte-americana sem a observação das especificidades e necessidades da realidade brasileira.
Com relação a recepção de diretrizes do constitucionalismo norte-americano pelo sistema civil-law: “A Constituição norte-americana possui sete artigos e vinte e sete emendas, a brasileira é composta por 250 artigos e, até 2011, sessenta e oito emendas constitucionais. Ou seja, neste sentido, o texto constitucional brasileiro possui uma riqueza de detalhes que dispensaria a ginástica norte-americana para responder constitucionalmente a alguma contenda jurídica. É por isso que a tradição norte-americana é muito mais propícia à existência de posturas ativistas, pois não possui o mesmo número de amarras do que a brasileira”. (TASSINARI, 2013, p. 104).
Sob o manto do ativismo judicial, as oscilações de aproximação e afastamento, entre a cultura jurídica do Brasil e dos Estados Unidos, não seria demasiado afirmar, assim, que o atual contexto é marcado por um ativismo judicial à brasileira. (TASSINARI, 2013, p. 107). Por tudo já explanado, o ativismo judicial aparece como um problema “que torna a interferência judicial, nos moldes de um ativismo judicial à brasileira, perigosa, porque vinculada a um ato de vontade do legislador”. (TASSINARI, 2013, p. 108).
Através do ativismo judicial, o Judiciário assume uma atuação de total interferência política, e com a concessão de super poderes aos magistrados, culmina no comprometimento da democracia brasileira: “Da experiência norte-americana extraiu-se a noção de governo de juízes e, especialmente, a afirmativa de que ativismo judicial é bom para a democracia quando direcionado a concretizar direitos. Com isso, as posturas ativistas passaram a ser entendidas sob uma dúplice perspectiva – como um simples aumento da interferência do Judiciário. Ocorre que estas assimilações desconsideraram completamente os contributos norte-americanos, que demonstram a caracterização do ativismo como interferência política direta, bem como o fato de que Brasil e Estados Unidos constituem tradições jurídicas distintas”. (TASSINARI, 2013, p. 114).
A célebre frase acerca do direito o qual é na verdade produzido pelos juízes, nas palavras de Streck (STRECK, 2012, p. 110) merece ser severamente combatido: “Combater a discricionariedade, o ativismo, o positivismo fático etc. – que, como se sabe, são algumas das várias faces do subjetivismo – quer dizer compromisso com a Constituição e com a legislação democraticamente construída, no interior da qual há uma discussão no plano da esfera pública, das questões ético-morais da sociedade”.
Da consulta jurisprudencial, inclusive dos votos dos ministros da mais alta corte do país, verifica-se como a compreensão do ativismo judicial ainda se mantém vinculado a uma concepção de atuação positiva do Judiciário, isto é, como consequência natural e benéfica da intervenção do Judiciário para além de suas atribuições e competências.
Para ilustrar a problemática que se instaura através do ativismo judicial: Caso: responsabilidade civil pelo aterramento de um manguezal, sendo esta área considerada de preservação permanente pela Constituição e pela lei ambiental. O posicionamento do relator é no sentido de que não há que se falar em ativismo judicial ao defender que o manguezal é APP, mas ativismo da lei e da Constituição. Na ementa: No Brasil ao contrário de outros países, o juiz não cria obrigações de proteção do meio ambiente. Elas jorram da lei, após terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Daí não precisamos de juízes ativistas, pois o ativismo é da lei e do texto constitucional. Ao contrário de outros países, nosso Judiciário não é assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, não é por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; é por ausência ou deficiência de implementação administrativa e judicial dos inequívocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador. (grifo) (BRASIL, 2009).
Já no Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Gilmar Mendes, a questão do ativismo apresenta-se como uma postura positiva no suprimento da atuação dos demais Poderes:
Caso: Reconhecimento das uniões homoafetivas. No voto do Ministro Gilmar Mendes, a questão do ativismo judicial começa a ser discutida em diálogo com o texto de Lenio Streck, Vicente Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira. Como resultado da análise do posicionamento destes autores, o ministro manifesta entendimento contrário, afirmando que o Judiciário deve ter um papel ativo, na espera que o Legislativo venha a atuar; que o Supremo Tribunal Federal deve apresentar uma resposta de caráter positivo; que se o Poder Judiciário é chamado, de alguma forma, a substituir o próprio sistema político, a resposta do Supremo Tribunal Federal só pode ser de caráter positivo (p. 160/162). Já o pronunciamento do ministro Celso de Mello sobre o ativismo, em um primeiro momento, ocorre de um modo diferenciado, pois afirma: “nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrência de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espécie, por pura e simples omissão dos poderes públicos”; e, ainda práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, torna-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam excessivamente o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade (p. 261). (grifo) (BRASIL, 2011).
Ora, as cortes superiores brasileiras vem decidindo como se constituintes fossem, “em outras palavras, isso significa afirmar que o Supremo Tribunal Federal não está autorizado a usurpar de prerrogativas do Legislativo, tal como a competência para reconhecimento e regularização dos direitos e garantias das uniões homoafetivas”. (TASSINARI, 2013, p. 133).
Em entrevista datada de 04 de agosto de 2013, o jurista Nelson Nery Junior afirmou que o valor da jurisprudência dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal, tem sido a sua maior preocupação. O Judiciário tem privilegiado demais a jurisprudência, com a criação de súmulas, forçando que juízes decidam de determinada maneira, quando deveriam utilizar, por vontade própria, decisões anteriores como base para julgamentos atuais. Precedente obrigatório não é precedente. (CRISTO; VASCONCELLOS, 2013).
Continua o referido jurista: “regulamentar a união entre pessoas do mesmo sexo e garantir-lhes os mesmos direitos dos companheiros heterossexuais pela via judicial, colocou em cheque o disposto no artigo 1.723 do Código Civil, bem como o artigo 226, par. 3, da Constituição, uma vez que tanto o texto constitucional como o Código Civil referem-se a homem e mulher”. (CRISTO; VASCONCELLOS, 2013).
Acerca do reconhecimento dos direitos homossexuais é evidente que não pode ficar sem o devido amparo jurídico e merece sem dúvida alcançar status jurídico, porém de forma viável e com amparo constitucional, uma vez que “não cabe a um tribunal, através de um ato investido de autoridade (e vontade), decidir de modo a contrariar o arcabouço jurídico existente no país). (TASSINARI, 2013, p. 133).
Deste modo, conclui Nelson Nery Junior, “a autuação do Supremo ao ampliar o alcance de seus julgamentos, como no caso do casamento entre pessoas do mesmo sexo, contraria a Carta Magna. O Supremo não pode mudar a Constituição. Ele não foi feito para isso”. (CRISTO; VASCONCELLOS, 2013).
Através do presente estudo, busca-se demonstrar que os meios utilizados para concretizar os direitos não estão sendo os adequados e constitucionalmente aprovados, pois o ativismo não é meio hábil para tanto, uma vez que toda a sociedade está à mercê de vontades e opiniões oscilantes de onze ministros (STF), os quais garantem ou não os direitos de toda uma nação.
O ativismo está baseado em um ato não condicionado por pressupostos jurídicos, mas sim pela mera vontade do magistrado, apresentando-se, portanto, como um forte problema, podendo acarretar inclusive na perda de autonomia do direito, uma vez que na atual conjuntura, há indiscutivelmente uma tendência de delegar à jurisdição a concretização de direitos”. (TASSINARI, 2013, p. 141).
No que tange a atuação do judiciário brasileiro comparado a intervenção do judiciário norte-americano, salienta-se que a Constituição brasileira diferencia-se da norte-americana por apresentar vasto conteúdo normativo que o texto constitucional norte-americano não possui. É por isto que se pode afirmar que, as discussões sobre a legitimidade da atuação do Judiciário brasileiro poderiam ser amenizadas, porque o próprio texto constitucional brasileiro estabelece os limites formais e materiais de intervenção judicial. (TASSINARI, 2013, p. 149).
A história da Constituição é marcada pelo estabelecimento de limites ao poder, seja ele qual fosse, portanto, dentre os poderes atuais existentes chega beirar o absurdo acreditar no prevalecimento de um poder (judiciário) em detrimento de outro.
Para complementar esse cenário de intensa e discricionária atividade jurisdicional implica compreender, como afirma Cattoni:
“A Constituição não é do Supremo Tribunal Federal, não é do Presidente da República, não é do Congresso Nacional. Nenhum deles podem compreender o exercício de suas funções como substituição do papel do cidadão em uma democracia, sob pena de se dar continuidade a tradições autoritárias com as quais a Constituição vem romper. A Constituição é nossa, como um projeto aberto e permanente de construção de uma sociedade de cidadãos livres e iguais; se não, não é Constituição”. (CATTONI, 2007, p. 75). Assim, em um sistema que tem por base a lei, a percepção do ativismo judicial se apresenta como um mal maior. Contudo, este ativismo judicial, ao menos no Brasil, “possui raízes mais profundas, como o desprestígio da lei, a ineficiência do executivo, a desestruturação do sistema, a irracionalidade das instituições, a ausência de uma boa política e a falta de consenso sobre pontos fundamentais”. (REVERBEL, 2009, p. 06).
Necessário que se faça uma análise acerca do crescente movimento de fortalecimento do Judiciário, que juntamente com o ativismo judicial aparece como uma “praga” que precisa ser contido e utilizado de forma moderada, para não se tornar uma acentuada e discricionária atuação do Poder Judiciário, sendo necessário neste momento repensar a função e atuação do Poder Judiciário, para não burlar princípios básicos, tal como o da separação de poderes.
Para tanto, a título exemplificativo, em uma realidade em que a jurisprudência e súmulas valem ouro, e a lei vale prata, por motivos políticos, legislativos e sociais, verifica-se no Brasil um Poder Legislativo com foco na Proposta de Emenda Constitucional (PEC da Felicidade) n. 19/2010, a qual chega a beirar o absurdo, em virtude das demais situações que necessitam com urgência de regularização.
Portanto, poderia se concluir que o Brasil está efetivamente vivenciando o common law, priorizando precedentes em detrimento da lei em alguns aspectos, porém em outros, mantém a postura romano-germânica do civil law, configurando uma mescla de sistemas jurídicos, chegando-se a questionar se o direito brasileiro não perdeu sua autonomia, pois adotou controle difuso de constitucionalidade inspirado no modelo norte-americano, vem adotando as práticas do ativismo judicial que nasceu em solo norte-americano, porque não aceitar que estamos vivendo um momento de transição jurídica, e que o sistema civil law encontra-se saturado por apresentar postura de um verdadeiro sistema norte-americano?
É necessário aceitar tal realidade, para dessa forma poder compreender o rumo pelo qual o sistema jurídico brasileiro pretende trilhar, pois afinal, é através dele que se constitui a democracia, e principalmente entender definitivamente que o Supremo Tribunal Federal não está autorizado a usurpar de prerrogativas do Legislativo, tal como a competência para reconhecimento e regularização dos direitos e garantias das uniões homoafetivas.
Deste modo, conclui-se que o ativismo judicial deve ser enfrentado como um problema, algo prejudicial à democracia, uma vez que não é o meio adequado e constitucional para concretizar os direitos, pois a sociedade não poder estar à mercê de vontades e opiniões de ministros, os quais garantem ou não os direitos de uma nação.
A democracia brasileira está em atual situação de insegurança especialmente em razão da crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo, o qual se apresenta em situação de “vergonha e caos nacional”, não merecendo crédito, mesmo porque se as opiniões acerca de tal poder fossem aqui narradas, sem dúvidas, após redigir este artigo enfrentaria uma possível prisão. Com urgência, o país clama por reforma política, porém esta não poder ser realizada por juízes, que sequer possuem prerrogativas para tanto.
Notas e Referências:
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Danielle Mariel Heil é advogada, atualmente Procuradora Adjunta do Município de Brusque-SC, especialista em Direito Constitucional pela Fundação Educacional Damásio de Jesus e em Direito Penal e Processual Penal pela Escola do Ministério Público de Santa Catarina.
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