Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador Gilberto Bruschi
Com a confirmação do primeiro caso de Covid-19[1] no Brasil em fevereiro de 2020[2] e ante a sua rápida forma de contágio, o Conselho Nacional de Justiça publicou em 12 de março de 2020 a Portaria nº 52[3], o primeiro, de uma série de Atos Normativos que discorrem sobre as medidas a serem adotadas frente ao Novo Coronavírus[4].
É inegável que a pandemia impactou diversas vertentes da sociedade. Ante a recomendação de isolamento social, a diminuição na circulação de riquezas foi severa e o setor financeiro mundial ainda mede os impactos do vírus na economia.
Dentre os inúmeros afetados estão as empresas em Recuperação Judicial, que já se encontravam fragilizadas pela sua situação de insolvência e precisam agora lidar com a instabilidade, que vem abarcando não só o setor financeiro-econômico, mas que se estende por todo processo recuperacional.
Sobre isso, o Ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça em conjunto com o Juiz Daniel Carnio Costa, da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo pontuam[5]:
“O momento excepcional vivenciado pelo país impõe que se tenha a necessária sensibilidade para analisar os impactos da pandemia nos processos de recuperação judicial, a fim de que se possa preservar a função social das empresas e salvaguardar o empreendedorismo, com manutenção dos benefícios econômicos e sociais que decorrem de suas atividades (empregos, renda, produtos, serviços e tributos)”.
O objetivo do processo de Recuperação Judicial é permitir que mesmo em situação de crise a atividade empresarial seja preservada, mantendo-se a fonte produtora e, consequentemente, os empregos dos trabalhadores e o recolhimento de tributos, até que a dificuldade enfrentada seja superada[6].
Em razão da importância da função social da empresa que a celeridade é primordial nos processos de Recuperação Judicial. Quanto antes a situação de insolvência for superada, mais rápido a empresa retorna ao cenário de desenvolvimento, exercendo sua atividade empresarial saudável.
Dentre todos os atos realizados dentro do processo de Recuperação Judicial a Assembleia Geral de Credores (AGC) é um dos mais relevantes. Trata-se de um ato solene, considerado como instância auxiliar do juízo universal.
Toda sua formalidade e exigências decorrem de uma série de fatores, sendo um deles o fato de que o decidido durante o conclave vincula todos os credores do grupo, inclusive os dissidentes, os que se abstêm e os ausentes[7], por esse motivo não é incomum considerar que a AGC é ato soberano, uma vez que, em regra, não cabe ao juiz se sobrepor ao que foi decidido.
Como dito acima, todos os credores estão vinculados ao que for decidido pela maioria. Dessa forma, o procedimento e as exigências para sua convocação devem ser estritamente seguidos para que o definido seja válido e eficaz, uma vez que é inconcebível que a maioria delibere e afete direitos individuais sem dar conhecimento e possibilidade de discussão pelos interessados atingidos[8].
A mera leitura dos artigos da Lei 11.101/2005[9] que dispõe sobre a AGC basta para compreender que trata-se de um ato presencial, uma vez que as disposições sobre sua forma e procedimento pressupõe o comparecimento físico dos envolvidos.
Ainda, conforme corretamente observa Erasmo Valladão A. e N. França[10] o intento do legislador ao redigir o art. 37, § 3º, conferindo direito de voto apenas aos credores que assinarem a lista de presença é claro: garantir o contraditório e inadmitir o voto por correspondência, telegrama, telefone, fax, e-mail, etc.
Entretanto, a realização do conclave presencial é incompatível com as medidas sanitária adotadas para minimizar o contágio e a consequente proliferação da doença causada pelo Covid-19.
Frente ao novo desafio, a fim de garantir resultados satisfatórios na condução dos processos de Recuperação Empresarial e Falência, mesmo durante a pandemia do Coronavírus, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação 63, de 31 de março de 2020[11], que contém sete artigos com disposições inovadoras sobre procedimentos notórios que ocorrem dentro dos processos de Recuperação Judicial e Falência.
O art. 2º é o mais relevante para o presente estudo, pois nele é determinada expressamente a suspensão das assembleias presenciais e a possibilidade do juiz autorizar a realização do conclave virtualmente, nos casos de urgência, para a manutenção das atividades empresariais da devedora e para o início dos pagamentos aos credores, desde que sua realização seja possível pelos Administradores Judiciais (§ único).
Nesse mesmo sentido, o Juiz João de Oliveira Rodrigues Filho, em despacho que deferiu a realização da AGC virtual no processo recuperacional da empresa Odebrecht S.A.[12] pontuou:
“Desse modo, a realização da AGC em ambiente virtual é medida que se coaduna com o respeito às medidas de distanciamento social promulgadas pelos órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, sem prejuízo da busca pelo soerguimento da atividade por meio da continuidade da discussão e votação do PRJ apresentado pelas recuperandas”.
Assim, é possível afirmar que a AGC foi afetada de forma absoluta e severa, uma vez que seu procedimento é conflitante com as determinações de prevenção apresentadas pela Organização Mundial da Saúde. Consequentemente, medidas de urgência foram implementadas, estando entre elas a que suspende a realização do ato por tempo indeterminado.
Embora indiscutivelmente inevitável, a suspensão do conclave por tempo indeterminado em pouco auxilia os operadores do direito em como proceder para dar celeridade aos processos recuperacionais e resguardar a função social das empresas.
Em contrapartida, a disposição de que o ato pode ser realizado virtualmente é a alternativa ímpar que viabiliza a minoração dos prejuízos causados as empresas em situação de insolvência.
O uso da tecnologia para facilitar a comunicação não causa estranheza, entretanto é a primeira vez que se menciona expressamente a possibilidade de realização da AGC virtualmente.
Ainda que a Lei nº 11.101/2005 não descreva que a assembleia possa ser realizada virtualmente, da mesma forma não há vedação expressa quanto a essa modalidade.
Ademais, é certo que os dispositivos previstos da referida legislação, quando de sua promulgação, não consideravam os avanços tecnológicos que ocorreriam. Ponto este apreciado pelo Juiz João de Oliveira Rodrigues no despacho que deferiu a AGC virtual[13]:
“devemos compreender que no momento de sua edição não havia disseminação tão maciça e segura dos meios de comunicação eletrônicos, decorrente da evolução cada vez mais acentuada da tecnologia, fruto do dinamismo do mercado e das atividades empresariais”.
Com o avanço dos meios de comunicação eletrônicos ao longo dos anos, atualmente o uso da tecnologia para promover a comunicação à distância se incorporou no cotidiano da população, tornando-se algo corriqueiro. De maneira oposta, não é o que ocorria no ano de 2005.
Quinze anos depois da promulgação de Lei de Recuperação Judicial e Falência, diversas plataformas de comunicação foram desenvolvidas para os mais variados fins e passou-se a questionar e considerar a segurança e proteção dos dados nelas veiculados. Embora mais recente, essa preocupação também já foi objeto de aprimoramento pelos profissionais do ramo.
Fato é que a tecnologia evoluiu de maneira a atender as necessidades não só dos operadores do direito, apesar de sua implementação em massa nessa esfera ter ocorrido principalmente após a determinação do distanciamento social, tal como é o caso da realização da AGC virtual.
No mais, é através da flexibilização da legislação frente ao caso concreto que se baseia o princípio da adequação jurisdicional, mecanismo que permite o conclave virtual, ainda não houvesse a recomendação do CNJ.
Sobre o mecanismo, em que pese conste expressamente somente na Recomendação 63/2020, a realização da AGC de maneira virtual não é uma inovação no mundo jurídico. Muito antes os juristas já consideravam o trâmite viável e discutiam como se daria sua forma e procedimento tendo, inclusive, Projeto de Lei em tramitação com a previsão da modalidade.
O PL 10.220/2018[14] em tramite na Câmara dos Deputados propõe que qualquer deliberação, a ocorrer por meio de AGC, possa ser substituída pela votação realizada por meio de sistema eletrônico que reproduza as condições de tomada de voto da assembleia (art. 39, §4º, II).
Ademais, o projeto considera válido qualquer outro mecanismo que venha a ser proposto pelo credor interessado, desde que reputado suficientemente seguro pelo magistrado (art. 39, §4º, II).
Relevante pontuar que o projeto abarca não só a opção de uso dos meios eletrônicos, estendendo também a possibilidade de execução de qualquer outra ferramenta existente ou que venha a existir, desde que considerada segura o suficiente pelo juiz.
Ainda sobre o conclave online, João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli, Rodrigo Tellechea ressaltam[15]:
“a assembleia de credores virtual é um daqueles temas que ainda enfrentavam resistência por parte dos profissionais que militam na área. Trata-se, todavia, de uma realidade inescapável; as medidas sanitárias atualmente adotadas — e que vigorarão, em maior ou menor grau, por razoável período de tempo — para combater o contágio pela Covid-19 simplesmente são incompatíveis com assembleias presenciais. Assim, devedora e credores deverão se adaptar a essa nova circunstância”.
Em consequência da forma urgente como sua previsão se deu, não houve a regulamentação legislativa necessária para o modo virtual. Nesta questão, toda diretriz será definida pela jurisprudência, em um conjunto de ações e decisões dos magistrados e dos Administradores Judiciais que buscarão, da forma mais efetiva possível, realizar um conclave válido[16].
Apesar de ser um método experimental, com ditames a serem definidos, a tendência não é que a forma virtual seja ignorada após o fim das medidas sanitárias adotadas em razão da pandemia.
Incontroverso que o novo mecanismo vem com novos desafios, porém, ele se mostra necessário e adequado. Seus contornos serão construídos, inevitavelmente, com acertos e equívocos, no entanto, é de tal forma que se constrói uma ciência não exata.
Outrossim, impreterível a modernização dos atos processuais. Diante da resistência sofrida em atualizar o judiciário, a necessidade e urgência vivenciadas, exigiram a adoção da tecnologia que se carecia. A AGC virtual é a medida que se coaduna e se impõe perante todas as circunstâncias apresentadas.
Rescindidas as medidas de distanciamento social e de volta ao cenário normal, mesmo na eventualidade da forma online diminuir, os adventos tecnológicos utilizados nos atos assembleares certamente permanecerão.
Por fim, intermediária as modalidades extremas, presencial ou virtual, viável e pertinente que o ato se dê na forma semipresencial, em que a participação virtual seja uma faculdade dos credores.
É pouco provável que a tecnologia adotada para possibilitar o modo virtual seja descartada para que se volte ao modelo totalmente presencial, ainda que se adote, em um primeiro momento, a forma semipresencial em conjunto com a tradicional modalidade presencial e o inovador modelo virtual.
Notas e Referências
BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Aspectos processuais da recuperação judicial. São Paulo: Conceito, 2013.
BEZERRA FILHO, Manuel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
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TJ/SP, 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais, Processo nº 1057756-77.2019.8.26.0100, Juiz: João de Oliveira Rodrigues Filho, julgado em 23/03/2020, DJe 0133 de 30/03/2020.
[1] EBC. Organização Mundial de Saúde declara pandemia do novo Coronavírus. Disponível em: <https://www.unasus.gov.br/noticia/organizacao-mundial-de-saude-declara-pandemia-de-coronavirus>. Acesso em 02 de junho de 2020.
[2] Painel Coronavírus. Disponível em: <https://covid.saude.gov.br/>. Acesso em 02 de junho de 2020.
[3] DJe/CNJ nº 59/2020, de 12/03/2020, p. 2-3. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3231>. Acesso em 05 de junho de 2020.
[4] CNJ. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/coronavirus/atos-normativos/>. Acesso em 05 de junho de 2020.
[5] CARNIO, Daniel Costa; SALOMÃO, Luis Felipe. Coronavírus e a recuperação de empresas. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2020/04/coronavirus-e-a-recuperacao-de-empresas.shtml>. Acesso em: 07 de junho de 2020.
[6] BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Aspectos processuais da recuperação judicial. São Paulo: Conceito, 2013, p. 29.
[7] BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Aspectos processuais da recuperação judicial. São Paulo: Conceito, 2013, p. 137.
[8] BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Aspectos processuais da recuperação judicial. São Paulo: Conceito, 2013, p. 139.
[9] BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em: Acesso em 02 de junho de 2020.
[10] SOUZA JR. Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: lei 11.101/2005. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 205.
[11] DJe/CNJ nº 89/2020, em 31/03/2020, p. 2-3. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3261>. Acesso em 05 de junho de 2020.
[12] TJ/SP, 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais, Processo nº 1057756-77.2019.8.26.0100, Juiz: João de Oliveira Rodrigues Filho, julgado em 23/03/2020, DJe 0133 de 30/03/2020.
[13] TJ/SP, 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais, Processo nº 1057756-77.2019.8.26.0100, Juiz: João de Oliveira Rodrigues Filho, julgado em 23/03/2020, DJe 0133 de 30/03/2020.
[14] Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 10.220/2018, 10 de maio de 2018. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1658833&filename=PL+10220/2018>. Acesso em 05 de junho de 2020.
[15] SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Pandemia, Crise Econômica e Lei de Insolvência. Porto Alegre: Buqui, 2020, p. 52-53.
[16] SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Pandemia, Crise Econômica e Lei de Insolvência. Porto Alegre: Buqui, 2020, p. 54-55.
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