As incompatibilidades do atual Código de Processo Penal e suas alterações parciais com o sistema acusatório consagrado constitucionalmente

31/07/2021

O atual Código de Processo Penal Brasileiro (CPP)2 foi criado na década de quarenta, em um cenário de ditadura do Estado Novo, recebendo o legislador brasileiro influência do Código Rocco italiano, de inspiração fascista. Essa ideologia marcou o Código de Processo Penal, e deixou marcas inquisitoriais que ainda persistem e oferecem resistências às reformas e à aplicação de um processo penal democrático.

Após a promulgação da CPP3 em 1941, ao menos seis tentativas de reformas gerais foram frustradas, restando tão somente reformas parciais que, contudo, persistem incompatíveis com o modelo constitucional do processo penal.

Em dezembro de 2019 surgiu uma nova reforma, novamente parcial, mas que passa a prever expressamente o sistema processual penal como acusatório, seguindo finalmente os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal em 19884.

É nesse contexto que se pretende, em um primeiro momento, mostrar as marcas inquisitoriais de um sistema autoritário que ainda persistem, e as resistências de uma reforma geral do atual Código de Processo Penal.

A referida reforma geral visa o abandono do sistema processual penal arcaico, que impressionantemente encontra-se vigente ainda na segunda década no século XXI. No segundo momento, a imprescindibilidade de uma reforma geral do CPP, bem como da instituição necessária do juiz das garantias ou da investigação, e, em um terceiro momento, concluir, demonstrando os sistemas processuais de países vizinhos, como Chile e Uruguai, que fizeram uma reforma substancial nos seus respectivos códigos de processo penal, afim de 

abandonar definitivamente o sistema autoritário-inquisitorial, passando ao sistema democrático-acusatório.

 

1. O atual quadro do código de processo penal brasileiro e as resistências de uma reforma geral

Como dito, o atual Código de Processo Penal Brasileiro5 encontra ambientação ideológica na década de quarenta, em plena ditadura do Estado Novo, com forte influência do Código Rocco italiano, de inspiração fascista e modelo processual inquisitório.

Em 1988, ou seja, mais de quarenta anos depois da promulgação do CPP, surge uma nova Constituição Federal6, lei fundamental e suprema do Brasil, que deve servir de parâmetro para todas as demais espécies normativas, pois situa-se no topo do ordenamento jurídico.

A CRFB/887 consagra o sistema processual penal acusatório quando promove ao Ministério Público, privativamente, a ação penal pública (129, I, da CF)8.

Nesse sentido, o modelo processual inquisitorial adotado pelo CPP, por estar em total dissonância com o novo modelo processual, deveria ser imediatamente revogado pelo legislador, afinal, norma infraconstitucional não prevalece sobre norma Constitucional.

Processo Penal Democrático é aquele que atribui as três funções essenciais de acusar, defender, e julgar, a atores diversos e, mais do que isso, conforme o jurista italiano Luigi Ferrajoli9, se dá ainda pela separação rígida entre o juiz e a acusação, a paridade entre a acusação e a defesa, a publicidade e a oralidade do julgamento.

Denominado de sistema processual acusatório, a gestão da prova cabe ao órgão incumbido de acusar, Ministério Público ou querelante, e tais provas, que consistem em um conjunto de atividades destinadas ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de determinada alegação, tem por finalidade a formação da convicção do órgão julgador. Imprescindível, portanto, a existência 

de órgãos distintos para a realização das atividades desenvolvidas ao longo do processo.

Diferente do que ocorre em um sistema processual inquisitorial, que ao juiz, único sujeito, cabe as três funções de acusar, defender, e julgar, em uma busca desenfreada por uma verdade real. No sistema inquisitório, ao juiz cabe a gestão da prova, pois acredita que a reconstrução dos fatos pretéritos seja possível para a descoberta de uma verdade absoluta, real, substancial, e, o que não sabe, inexistente.

No sistema inquisitorial, utilizavam-se de quaisquer meios e métodos para se alcançar esse paradoxo, inclusive a tortura, pretendendo atingir esclarecimentos para a obtenção da tão desejada verdade real, passando o sujeito a ser considerado mero objeto do processo na busca do que se tem como finalidade do processo penal.

A definição do sistema processual se dá pela forma como é gerenciada a produção dos atos processuais e produção de provas. Paulo Rangel expõe que os sistemas processuais são frutos do período político de cada época, e, na medida que o Estado se aproxima do autoritarismo, diminuem as garantias do acusado. Porém, a medida que se aproxima do Estado Democrático de Direito, as garantias constitucionais lhes são entregues10.

Os sistemas processuais penais, desde os primeiros grupos, tribos, e clãs, que desconheciam métodos de sistematização de solução dos conflitos de interesses, passaram por evolução, chegando ao reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais. Contudo, consideráveis retrocessos marcam significativamente o atual sistema processual penal, mesmo depois de séculos.

O atual CPP insiste em carregar marcas autoritárias-inquisitóriais, e mais, prestando culto ao chefe, ao líder, guia infalível, condutor, pastor, pacificador, ser superior, próximo dos deuses, que é a figura do juiz, ser supremo.

Algumas dessas marcas podem ser destacadas pela ideologia da busca da verdade material no processo penal. Em busca dessa verdade, o CPP autoriza o juiz a agir ex officio na requisição de inquérito policial (art. 5º, II, do CPP), na determinação da produção de provas  (art. 156, do CPP), na inquirição de 

testemunhas (art. 209, do CPP), na possibilidade de condenar o réu, mesmo diante de um pedido de absolvição do Estado-Acusador (art. 385, do CPP), a dar uma qualificação jurídica diversa da outorgada pela acusação, mesmo que o imputado não tenha se defendido (art. 383, do CPP), bem como a recorrer de ofício, mesmo que a acusação não tenha interposto o recurso cabível (arts. 574 e 746 do CPP)11.

Outra marca emerge da presunção de culpa do sujeito, sem consideração de seu estado de inocência. Nessa perspectiva, o imputado já nasce culpado: é só escavar que o pecado será encontrado. Ou seja, estamos diante de um juiz agrônomo, que planta a semente da incriminação na sua cabeça porque já estigmatizou o acusado, então, cultiva a busca de provas através dos meios que lhe são entregues, que são nada mais que fertilizantes químicos que matam o devido processo penal constitucional.

Por isso, a prisão processual é a regra, e se for acusado é porque alguma infração cometeu e deve ser responsabilizado, mesmo sem o exame crítico da prova. Caso esteja algemado ou com liberdade negada, a sentença assume percentuais elevados de condenação, sem contar com a enorme influência midiática.

Diante desse cenário, o Brasil, por questões políticas, frustou em todas as tentativas de reformas globais do CPP e, diferente do que ocorreu em outros países da America Latina, optou por realizar reformas parciais, alterando questões pontuais, com ênfase em pontos do CPP “[...] que tivessem maior repercussão com o princípio constitucional do devido processo legal; com os deveres e as garantias das partes, além da simplificação e a eficiência dos procedimentos. ”12. As tentativas de reformas foram: 

1) Comissão Tornaghi (1961);

2) Anteprojeto Frederico Marques (1967);

3) Projeto de Reforma (1983);

4) Projeto Sálvio de Figueiredo (1992);

5) Comissão Grinover (1999);

6) Projeto 156/09 do Senado da República.

Estas tentativas de reforma demonstraram avanços em direção a um processo penal mais democrático, contudo, convém destacar o Projeto 156/09 do Senado da República, que enfatizou a incompatibilidade inquestionável entre os modelos normativos do CPP de 1941 e da Constituição Federal13, essencialmente em razão de que a “[...] configuração política do Brasil de 1940 apontava em direção totalmente oposta ao cenário das liberdades públicas abrigadas no atual texto constitucional”14.

Cabe destacar ainda que o Projeto 156/09 do Senado da República, além das diversas inovações com expressa referência à estrutura acusatória do processo e a vedação à iniciativa do juiz na fase de investigação, iria trazer, se aprovado, um marco histórico e importantíssimo para o processo penal brasileiro, que é introdução do fenômeno do juiz das garantias, com competência para atuar especificamente na fase preliminar do processo penal, como garante dos direitos individuais dos investigados, controlador da legalidade da persecutio criminis. Todavia, novamente, a tentativa de reforma geral do CPP foi engavetada.

 

2. Um passo na direção do sistema processual acusatório: juiz das garantias ou da investigação

Em dezembro de 2019 foi promulgada uma reforma parcial do CPP, mas, dessa vez, em um contexto inacreditável.

Para que possamos compreender, em janeiro de 2019 um renomado juiz federal, que teve bastante reconhecimento popular por conta da atuação em processos de corrupção, deixa a magistratura, e, por nomeação do atual Presidente da República, Jair Bolsonaro, torna-se, ex-juiz federal e atual Ministro da Justiça e Segurança Pública do Brasil.

No mesmo ano de 2019, o ex-juiz federal, e Ministro da Justiça à época, trabalhava em um Projeto nomeado de “ANTICRIME”, sem constituir qualquer comissão para discutir sobre as temáticas materiais e processuais, e 

descartava todo o trabalho realizado desde a Comissão Tornaghi em 1961, que já se reunia em comissões compostas por especialistas para apurar as necessidades da reforma substancial do Código de Processo Penal.

O Projeto Anticrime como ficou conhecido, torna-se um projeto de um homem só, que por questões meramente políticas e populistas, foi aprovado e promulgado pela Lei n. 13.964/201915, alterando significativamente o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.

Não é objeto desse estudo adentrar às questões trazidas pela Lei Anticrime, mas demonstrar que essa última reforma parcial ressaltou ainda mais a imprescindibilidade de uma reforma geral do atual Código de Processo Penal.

Por que imprescindível? Porque trata-se novamente de um projeto com alterações parciais, e não globais, como deveria ser, para destruir o alicerce autoritário e inquisitório do CPP, que foi criado em um contexto totalmente diverso do consagrado constitucionalmente.

Além do mais, tal projeto anticrime, agora Lei, trouxe sim avanços significativos na direção de um processo penal mais democrático, mas também trouxe retrocessos e incongruências, que não podem ser sanadas com mais um projeto parcial, como se fosse um band-aid escondendo a ferida quando se está repleto de lesões. Daí a necessidade de não mais poder se adiar uma reforma geral, global, total e substancial do nosso processo penal.

Um único artigo introduzido pela nova Lei n. 13.964/1916, demonstra avanço civilizatório extremamente significativo que pressiona a necessidade da reforma geral.

O artigo 3º-A do CPP, deixa claro: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”17 (grifa-se).

Sem qualquer dúvida, trata-se de um dispositivo que deu um passo significativo na direção de um processo penal mais democrático, com redação idêntica ao que o Projeto 156/09 propunha. Assim, podemos pontuar: 

1ª) o art. 3º-A do CPP alterado pela Lei n.13.964/19 finalmente reconhece o sistema processual adotado pela CF de 1988: sistema processual penal acusatório;

2ª) o art. 3º-A do CPP alterado pela Lei n. 13.964/19 traz a figura do juiz das garantias para o processo penal brasileiro18.

No sistema acusatório, cada sujeito processual tem uma função muito bem definida no processo. A forma acusatória na atualidade, de acordo com Aury Lopes Junior19, se caracteriza pela:

a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;

b) a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades);

c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo;

d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo);

e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente);

f) plena publicidadede todo procedimento (ou de sua maior parte);

g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa);

h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional;

i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada;

j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição.

Ao necessitarmos de uma reforma, deve-se avaliar a atuação do julgador, porque é inegável o poder concedido ao juiz, o que torna evidente a sua relevância para qualquer reforma que se pretenda no processo penal. Dentro desse espírito, e visando harmonizar o CPP ao sistema constitucional, a nova  lei20 introduz o juiz das garantias, órgão jurisdicional com a missão de acompanhar as diversas etapas da investigação.

Ao juiz das garantias cabe o controle da legalidade da investigação criminal e a defesa dos direitos individuais. Dessa forma, o juiz que julgará o caso, juiz de instrução, somente terá contato com o resultado da investigação depois de oferecida e recebida a inicial acusatória. A ideia que permeia a introdução do juiz das garantias é a de distanciar o juiz de instrução da fase anterior, dando- lhe maior imparcialidade21.

Com a nova estrutura, há uma verdadeira separação entre as funções judiciais ligadas à investigação e ao processo, o que consequentemente evita a contaminação do juiz da instrução. Como é explicado por Fabiano Augusto Martins Silveira:

É fácil acompanhar o raciocínio. Não tendo emitido juízo sobre a oportunidade e conveniência de diligências que invadem direitos fundamentais do investigado, tampouco sobre pedidos cautelares, o magistrado entra no processo sem o peso de ter decidido a favor ou contra uma das partes. Não leva consigo o passivo da fase pré- processual. Não tem compromisso pessoal com o que se passou. Não colaborou na identificação das fontes de prova. Não manteve o flagrante nem decretou a prisão preventiva. Não impôs o sequestro de bens. Não autorizou a interceptação de conversas telefônicas nem a infiltração de agentes, etc. etc. Quer dizer, em nenhum momento compartilhou a perspectiva dos órgãos de persecução penal.22

O juiz passa a ser juiz, ou seja, julgar, sem qualquer atividade probatória, prevalecendo a gestão da prova como fator de distinção entre os sistemas.

Sendo assim, pela redação do art. 3º-A23 que, finalmente alcança o que reza a Constituição Federal de 198824, as marcas inquisitórias ainda presentes no texto do Código de Processo Penal, ficam tacitamente revogadas.

A introdução no ordenamento jurídico brasileiro do fenômeno do juiz das garantias, mesmo atrasado, pois já poderia estar implementado desde 2009 com o Projeto 156 do Senado da República, deu um passo certo na direção de um sistema processual menos autoritário, mas tal mudança sofrerá repressão por aqueles que preferem mergulhar na inquisição do século XII. 

E não tardou muito para que a incompreensão do que seja um sistema acusatório, ou sua reducionista compreensão, despertasse o Movimento da Sabotagem Inquisitória como bem expôs os professores Aury Lopes Junior e Alexandre Morais da Rosa25, apresentando inconstitucionalidades frágeis de ordem prática e orçamentária.

Por esse motivo, os arts.3º-A ao 3º-F do CPP26, que trata da instituição do juiz das garantias ou da investigação teve sua eficácia suspensa através da ADI 6299 MC/DF27.

 

3. Conclusão

Concluindo, faz-se mister ressaltar, ainda que óbvio, que cada elemento do processo tem a sua finalidade específica, não podendo, portanto, adentrar na esfera do outro, porquanto sua atuação é limitada.

Assim, não pode o juiz decidir como a denúncia deve ser feita, ao passo que esta é atribuição do promotor, responsável pela acusação, posto ser, em suma maioria, o titular da ação penal.

Do mesmo modo, também não pode o magistrado apontar qual a melhor tese a ser utilizada para fins de defesa do acusado, porquanto não é sua atribuição, devendo, assim, delimitar-se ao julgamento da lide e outras questões pertinentes conforme legalmente prevista, atuando, assim, tão somente nos limites de sua atribuição.

Demos um passo na direção de um sistema processual menos inquisitório, mesmo sendo mais uma reforma parcial, e, ainda, objeto de impugnação com decisão liminar de suspensão pela Suprema Corte, mas que, mais cedo ou mais tarde, não haverá base de fundamentação (como já não há), sobre a impossibilidade de seguir definitivamente o que reza a Constituição Federal de 1988.

O que se busca é simplesmente que as partes ocupem o seu lugar no processo, em face das regras constitucionais. O Brasil está arrastando a inquisição do século XII, por caprichos e blindagem psíquica dos juízes, 

evitando e postergando qualquer evolução, porque tal aceitação implica abrir mão de poder que constitucionalmente não lhes pertencem.

Todos os demais países seguem em evolução com o passar dos anos, seguindo as mudanças decorrentes na história, ao contrário do Brasil, o qual permanece estagnado.

Portanto, é imprescindível uma reforma geral no Código de Processo Penal, em razão das mudanças culturais, políticas, e sociais que ocorreram no Brasil, posto que a Constituição Federal de 1988 adotou o sistema processual penal acusatório, bem como para destruir as marcas inquisitoriais existentes no regramento jurídico que dão superpoderes nas mãos de um único ser humano, pois, não basta um artigo estar em consonância com a Constituição, se outros permitem a iniciativa probatória por parte do juiz, que é espectador do processo, não ator.

Não se pode abdicar dessa reforma, porque o sistema do código não é um aglomerado de opiniões particulares engenhosamente arquitetadas em um conjunto, e sim um complexo de temas relacionados entre si por força de um princípio unificador, que necessariamente deve estar ligado ao que rege a Constituição Federal28.

Países vizinhos, Chile e Uruguai, perceberam a necessidade de abandonar o sistema processual inquisitório, e assumiram a responsabilidade de direcionar a cultura para um sistema processual de garantia, que nada tem a ver com impunidade ressalta-se, e, assim, modificaram substancialmente o sistema processual penal.

O Brasil pode e deve aprender com o sistema processual penal do Chile e do Uruguai. Os Chilenos foram corajosos: passaram de uma estrutura inquisitorial, como a nossa, e hoje têm um sistema acusatório. Mesmo diante de muita resistência, com inteligência e estratégia, souberam transpor este obstáculo que é, sobretudo, cultural29.

O Uruguai, assim como o Chile, modificou o procedimento penal, passando do sistema inquisitório para o sistema acusatório, essencialmente oral e público.

Não é uma tarefa fácil alterar substancialmente um sistema processual. É necessário abandono de uma longa história de falta de garantias e de inexistência do devido processo. Todavia, é necessário, porque garantia não é sinônimo de impunidade. Quem não percebe isso imagina que jamais poderá sentar-se na cadeira do réu.

O representante do Ministério Público do Uruguai, Jorge Díaz, afirmou que, in verbis:

[...] a aplicação do novo sistema pode gerar erros, mas isso não poderia ser impedimento para sua imediata vigência. E ainda, segundo ele, a prorrogação para implementação do novo sistema processual seria muito ruim para a sociedade, porque se se decidir esperar pelo momento certo, esse momento nunca chega. Se surgirem dificuldades, a firmeza deve ser mantida no curso, além de paciência e tolerância com os operadores do sistema que podem cometer um erro30.

Adaptações serão inevitáveis, pois a mudança legislativa é apenas um necessário começo, mas não um fim em si mesma, pois ela não basta. Sem essa visão, torna-se impossível que magistrados, membros do Ministério Público, e defensores, assumam as novas funções exigidas pela reforma de um código.

Portanto, demos um passe, e o gol será feito quando reformado substancialmente o atual Código de Processo Penal, apagando as marcas de uma história sangrenta e que nossos atores processuais, principalmente os juízes, passem por uma reciclagem para entender seu papel. Se insatisfeitos, que façam novos concursos ou se aposentem.

 

Notas e Referências

1 (BRASIL, 1941)

2 (BRASIL, 1941)

3 (BRASIL, 1988)

4 (BRASIL, 1941)

5 (BRASIL, 1988)

6 (BRASIL, 1988)

7 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei [...];” (CRFB/88)

8 (FERRAJOLI, 2006 apud LIMA, 2019, p. 42)

9 (RANGEL, 2011, p. 53)

10 (BRASIL, 1941)

11 (V. DOTTI, 2008 apud GIACOMOLLI, 2015)

12 (BRASIL, 1988)

13 (BRASIL, 2009, p. 15)

14 (BRASIL, 2019)

15 (BRASIL, 2019)

16 (BRASIL, 1941)

17 (BRASIL, 1941)

18 (JUNIOR; 2018)

19 (BRASIL, 2019)

20 (CUNHA, 2020)

21 (SILVEIRA, 2009)

22 (BRASIL, 1941)

23 (BRASIL, 1988)

24 (JUNIOR; ROSA, 2020)

25 (BRASIL, 1941)

26 (BRASIL, 2020)

27 (COUTINHO, 2015)

28 (MOREIRA, 2016)

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