Arrecadação e terrorismo fiscal

Por Charles M. Machado - 04/11/2015

Em tempos de queda na arrecadação, a política fiscal cria figuras escatológicas com o único propósito de manter ou tentar manter superávits. Esse é o caso da Portaria 1.265 publicada em 03 de setembro.

Vejamos como ato administrativo qual a motivação da portaria: “Art. 1º A Cobrança Administrativa Especial no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), assim definida aquela realizada de forma prioritária, deverá observar as regras estabelecidas nesta Portaria, com vistas a aprimorar os procedimentos de recuperação de créditos tributários (CT) e, consequentemente, promover o aumento e a sustentação da arrecadação dos tributos federais.

§1º A Cobrança Administrativa Especial abrange, obrigatoriamente, os CT que estejam na condição de exigíveis, cujo somatório, por sujeito passivo, seja igual ou maior que R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

§2º A unidade da RFB poderá incluir na Cobrança Administrativa Especial outros CT que não se enquadrem nos critérios definidos no § 1º."

Logo em seu primeiro artigo fica claro que o propósito e o motivo é aumentar a arrecadação, dirigindo-se primeiro aos maiores devedores e no segundo momento deixando em aberto a possibilidade de ampliação desse escopo.

No segundo artigo são enumeradas as restrições administrativas, financeiras e penal: “Art. 2º Ao sujeito passivo que, intimado, não regularizar os CT abrangidos pela Cobrança Administrativa Especial, serão aplicadas as seguintes medidas, conforme o caso:

I - encaminhamento dos dados do sujeito passivo para inclusão no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (Cadin), o que inviabilizará a realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos, a concessão de incentivos fiscais e financeiros e a celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos, por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, de acordo com o disposto no art. 6º da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;

II - exclusão do sujeito passivo do Programa de Recuperação Fiscal (Refis), ou do parcelamento a ele alternativo, estabelecidos pela Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, com exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago, bem como automática execução da garantia prestada, quando existente, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores, conforme definido por aquele ato legal;

III - exclusão do sujeito passivo do Parcelamento Especial (Paes), instituído pela Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, com exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores, conforme definido por aquele ato legal;

IV - exclusão do sujeito passivo do Parcelamento Excepcional (Paex), instituído pela Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006, com exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores, conforme definido por aquele ato legal;

V - exclusão do sujeito passivo do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), por infração ao inciso V do art. 17 da Lei Complementar nº 123, 14 de dezembro de 2006;

VI - encaminhamento ao Ministério Público Federal de Representação Fiscal para Fins Penais, relativa ao débito em questão, conforme estabelecido no art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996;

VII - propositura de Representação Fiscal para Fins Penais junto ao Ministério Público Federal por deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social retidos, conforme inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, caso os débitos objeto da Cobrança Administrativa Especial sejam dessa natureza;"

Vejamos aqui que independe do estágio do processo, a medida visa utilizar o processo crime como instrumento coercitivo, antes do término do processo administrativo.

Curioso é que as multas são estendidas aos diretores de empresas, como se vê: “VIII - aplicação de multa à empresa e a seus diretores e demais membros da administração superior, na hipótese de irregular distribuição de bônus e lucros a acionistas, sócios, quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, pela inobservância do disposto no art. 32 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964;

IX - arrolamento de bens e direitos para acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo, com base no disposto nos arts. 64 e 64-A da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997;

X - representação aos Departamentos de Trânsito (Detran), às Capitanias de Portos e Tribunal Marítimo e ao Departamento de Aviação Civil para que seja exigida Certidão Negativa de Débitos (CND) quando da alienação ou oneração a qualquer título, de bem móvel de valor superior ao definido pelo Poder Executivo, conforme previsto na alínea c do inciso I do art. 47 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991;

XI - comunicação às respectivas Agências Reguladoras para que seja revogada a autorização para o exercício da atividade, no caso de sujeito passivo detentor de Concessões e Permissões da Prestação de Serviços Públicos, tendo em vista a ausência de regularidade fiscal para com a União, em conformidade com o disposto no inciso IV do art. 27, no inciso IV do art. 29 e no inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 14, o inciso VII do § 1º do art. 38 e o parágrafo único do art. 40 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

XII - representação aos bancos públicos para fins de não liberação de créditos oriundos de fundos públicos, repasses e financiamentos, inclusive de parcelas de financiamentos ainda não liberadas, tendo em vista o disposto no art. 6º da Lei nº 10.522, de 2002;

XIII - representação ao órgão competente da administração pública federal direta ou indireta, para fins de rescisão de contrato celebrado com o Poder Público, tendo em vista a ausência de regularidade fiscal para com a União, em conformidade com o disposto no inciso IV do art. 27, no inciso IV do art. 29 e no inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993;

XIV - exclusão de benefícios e/ou incentivos fiscais, relativos a tributos administrados pela RFB, inclusive os vinculados ao Comércio Exterior, tendo em vista a ausência de regularidade fiscal para com a União, com base no disposto no art. 60 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995;

XV – cancelamento da habilitação ao Despacho Aduaneiro Expresso (Linha Azul) e da certificação ao Programa Brasileiro de Operador Econômico Autorizado, tendo em vista a ausência de regularidade fiscal para com a União, conforme previsto no inciso I do art. 3º da IN RFB nº 476, de 13 de dezembro de 2004, e no inciso IV do art. 8º da IN RFB nº 1521, de 4 de dezembro de 2014;

XVI – representação à Administração Pública Estadual ou Municipal para fins de rescisão de contrato ou exclusão de benefício e/ou incentivos fiscais ou creditícios, na hipótese da existência de débitos relativos a tributos destinados à seguridade social, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal, bem como na alínea “a” do inciso I do art. 47 da Lei nº 8.212, de 1991;

XVII - bloqueio do Fundo de Participação do Distrito Federal, do Estado ou do Município, de acordo com o disposto no inciso I do parágrafo único do art. 160 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal;

XVIII - representação para interposição de medida cautelar fiscal, caso o sujeito passivo se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 2º da Lei nº 8.397, de 6 de janeiro de 1992, e no art. 15 da Instrução Normativa RFB nº 1.565, de 11 de maio de 2015;"

A portaria altera inclusive dispositivos previstos em lei, como o aferimento e quantificação de multa: “XIX - lançamento de ofício de multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal do tributo determinado sobre base de cálculo estimada, que deixou de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, nos termos da alínea 'b' do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996;

XX – declaração de inaptidão da pessoa jurídica caracterizada como “não localizada” pela não confirmação do recebimento de 2 (duas) ou mais correspondências enviadas pela Cobrança Administrativa Especial, ou por diligência, com encaminhamento de carta aos sócios para ciência da declaração de inaptidão, nos termos art. 39 da Instrução Normativa RFB nº 1.470, de 2014;

XXI - suspensão da inscrição no Cadastro da Pessoa Física (CPF), no caso de não recebimento das correspondências enviadas pela Cobrança Administrativa Especial devido a inconsistências cadastrais, nos termos do art. 12 da Instrução Normativa RFB nº 1.548, de 13 de fevereiro de 2015;

XXII - revogação da moratória nos termos do inciso I do art. 8º da Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012, no caso de entidades mantenedoras de instituições de ensino superior integrantes do sistema de ensino federal que aderiram ao Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies);

XXIII - revogação da moratória e da remissão de débitos nos termos do art. 37 da Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, no caso de entidades que aderiram ao Programa de fortalecimento das entidades privadas filantrópicas e das entidades sem fins lucrativos que atuam na área da saúde e que participam de forma complementar do Sistema Único de Saúde (Prosus);

XXIV - exclusão do parcelamento e do Programa de Modernização da Gestão e de Responsabilidade Fiscal do Futebol Brasileiro (Profut), nos termos do art. 4º da Lei nº 13.155, de 4 de agosto de 2015, ficando a entidade proibida de usufruir de incentivo ou benefício fiscal previsto na legislação federal ou de receber repasses de recursos públicos federais da administração direta ou indireta pelo prazo de 2 (dois) anos, contado da data da rescisão, no caso das entidades desportivas profissionais de futebol que aderiram ao Programa; e

XXV - encaminhamento do débito para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU), sobre o qual incidirá 20% (vinte por cento) de encargos sobre o montante total do débito, além dos demais acréscimos legais, bem como ajuizamento de execução fiscal, com penhora ou arresto de bens, conforme estabelecido pelo Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e pela Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

§1º Além das medidas de que trata o caput, a Unidade da RFB poderá adotar outros procedimentos, inclusive a inserção do sujeito passivo e, no caso de pessoa jurídica, dos respectivos sócios e responsáveis em programa especial de fiscalização.

§2º Na hipótese de pessoa jurídica, os procedimentos da Cobrança Administrativa Especial deverão também ser aplicados aos sócios que responderem solidariamente pela dívida.

Art. 3º Os procedimentos da Cobrança Administrativa Especial deverão ser realizados no prazo máximo de 6 (seis) meses, contado da inclusão do CT em Cobrança Administrativa Especial.

Parágrafo único. Concluídos os procedimentos de que trata esta Portaria, os CT não regularizados deverão ser encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para fins de inscrição em DAU, no prazo de que trata o art. 22 do Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967."

Como se percebe, faltou prever a pena de morte para o contribuinte, também por portaria. É espantoso que tudo isso esteja previsto em portaria, e a arrecadação inova ao promover por meio desse instrumento administrativo de uso interno, exigências e dilações flagrantes da lei.

De plano fere-se a fogo a essência do princípio básico do sistema tributário nacional que é o princípio da legalidade da tributação, da essência de qualquer Estado de Direito, segundo o qual é vedado “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (art. 150, I da C.F.).

Sendo um princípio de tipicidade, segundo o qual os fatos tributáveis constituem um numerus clausus constante de uma enumeração taxativa, para além da qual existe um espaço de liberdade e propriedade insuscetível de ser preenchido por analogia. E daí que o art. 108, § 1º do CTN determine que “o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não prevista em lei”. A caixa de maldades se abre ao permitir-se às autoridades administrativas tributar atos juridicamente válidos, não eivados de dolo, fraude ou simulação, que, embora não previstos na lei fiscal, produzem, a juízo de um agente fiscal, um resultado econômico equivalente ao dos atos tipificados por lei.

O que a Portaria introduz no seio do ordenamento jurídico interno é a tributação por analogia, alías a ferro e fogo, por ato do poder executivo, o que o que despudoradamente representa a morte do princípio da legalidade da tributação. O princípio da legalidade constitui garantia não só do direito de propriedade, inviolável aos termos do “caput” do art. 5º e do seu inciso XXII, como também do princípio da liberdade econômica, da livre iniciativa ou da liberdade de empresa previstos na Magna Carta no art. 1º como fundamento da ordem econômica no art. 170 princípio este do qual é corolário o princípio da liberdade de contratar, que é também direito fundamental. Liberdade significa alternativa de comportamentos, porque a liberdade de contratar consiste na garantia de que as opções alternativas no terreno do direito privado tenham como únicas conseqüências tributárias aquelas que resultam taxativamente da lei. O fato de o princípio da legalidade constituir garantia individual faz com que ele seja objeto de “reserva de constituição originária”, que exclui a competência de reforma do constituinte derivado. O § 4º do art. 60 da constituição federal é claro ao estabelecer que os direitos e garantias individuais (como os princípios da legalidade da tributação e da liberdade de contratar) incluem-se entre os limites materiais ao poder de emenda constitucional, de tal modo que nem sequer por emenda constitucional poderiam ser objeto de disciplina restritiva. Se não podem sequer ser objeto de medida restritiva por emenda constitucional, muito menos o podem por lei complementar, e por isso a lei complementar nº 104/01 manteve-se dentro dos lindes constitucionais ao restringir as hipóteses de desconsideração aos casos de atos simulados, contendo uma “cláusula anti-simulação” e não uma “cláusula antielisão”, como bem alerta Alberto Chavier.

A tributação por analogia de atos válidos, não praticados com dolo, fraude ou simulação, representa, na verdade tributar um negócio que não se realizou, mas que hipoteticamente teria sido realizado se os sujeitos não tivessem optado pela alternativa negocial efetivamente adotada. Trata-se de tributar um “ato hipotético”, um “não-ato” ou um ato por ficção legal. Pretende-se tributar um negócio que não se fez e que nunca se quiz fazer, e o qual coincidirá na prática, inexoravelmente, com o modelo alternativo mais oneroso que o fisco impõe às partes para atingir os seus propósitos negociais, o que anula a liberdade de os cidadãos se organizarem e agirem da forma fiscalmente menos onerosa que a lei prevê., estando dessa maneira configurada a incidência da hipótese e não a hipótese de incidência, como ecoa na melhor doutrina. O que é de se espantar é que em plena consolidação do Estado de Direito Democrático, o atual governo venha beber na água do totalitarismo, pois a doutrina da cláusula geral antielisiva ou do abuso de forma foi inspirada e mereceu o aplauso das ditaduras nazi-fascistas. Assim sucedeu com a doutrina do abuso das formas da lei alemã, inspirada pelo ideólogo nazista Enno Becker; assim sucedeu com a lei francesa de 1941 do marechal Petain; assim sucedeu com a lei espanhola da fraude à lei do ditador Francisco Franco; e assim sucedeu com a lei Argentina de 1946 de perón.

Doravante estará instaurada a “ditadura fiscal” que permite ao fisco tributar ao seu capricho e arbítrio atos juridicamente lícitos e verdadeiros, submetendo o cidadão ao vexame de um poder inquisitorial que lhe permite ser indagado porque fez uma venda e não uma permuta, porque fez um depósito e não um empréstimo, porque fez um aumento de capital e não uma compra e venda, porque fez uma cisão e não uma dissolução, porque emitiu uma debênture e não uma parte beneficiária, e assim por diante, tudo como decorrência do medo de recorrer.

São 25 penalidades ao contribuinte, que por um erro de comunicação entre a consolidação de um parcelamento e o processo poderá sofrer as duras penas dessa portaria.

Implanta-se o terror fiscal com por meio de uma portaria, mudando institutos previstos em leis e decretos, uma verdadeira barbárie fiscal. Que tem como propósito arrecadar mai, abrindo-se mão de garantias constitucionais.

O Big Brother Georwoeleano estende agora olhos, mãos e o seu próprio pensar sobre os atos que os contribuintes fazem, e também pra dizer o que fizeram, tornando o paradigma da verdade algo unilateral e não plural, como se uma portaria pode-se dar a escritura da verdade.

Charles M. Machado é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também é palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@dantinoadvogados.com.br